Суррогатное материнство в России. Монография

глашений. В ГК РСФСР 1922 года155 è 1964 ãîäà156, как и в Основах Гражданского Законодательства Союза ССР и республик 1961 года157 è 1991 ãîäà158, подобный договор отсутствовал.

Институт возмездного оказания услуг предназначен для регулирования правоотношений, которые, с одной стороны, не могут быть эффективно регламентированы подрядными нормами, а с другой стороны, по своей значимости и индивидуализирующим свойствам еще не достигли той степени, при которой оказывается необходимым выделение каждого из них в особый договорный тип159.

Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

При сравнении определения «подряда», содержащегося в ст. 702 ГК РФ, с тем, которое включено в ст. 779 ГК РФ, обращает на себя внимание прежде всего то, что первое определение указывает на «работы», а второе — на «услуги».

Таким образом, в одних случаях услуга — это «деятельность», в других – «результат деятельности». Разграничение данных правовых категорий представлено и в литературе.

К. Маркс исходил из понимания услуги как товара, продукта деятельности. Услуга в понимании К. Маркса представляет собой особую потребительную стоимость труда, при котором услугодатель оказывает услуги и представляет результат не в качестве вещи, а в качестве деятельности160. Деятельность рассматривается здесь как антипод вещи, т. е. имеется в виду не любая деятельность, а лишь та, которая не получает овеществл¸нного выражения (нематериальное благо). Воспроизводя

155СУ РСФСР. 1922. ¹ 70. Ст. 903.

156Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. ¹ 24. Ст. 406.

157Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1961. ¹ 60. Ст. 525.

158Ведомости Верховного Совета СССР. 1991 г. ¹ 26. Ст. 733.

159Ñì.: Брагинский, М. И. Договоры подряда и возмездного оказания услуг по гражданскому законодательству // Законодательство

èэкономика. 1997. ¹ 17—18. Ñ. 42—43.

160Маркс К., Энгельс Ф. Ñî÷. 2-å èçä. Ò. 26. ×. 1. Ñ. 413.

71

данное положение, некоторые авторы ограничивают сферу использования услуг, в которую, по их мнению, входят только те экономические отношения, когда граждане для удовлетворения своих потребностей получают особую потребительную стоимость в виде деятельности обслуживающей организации161.

Я. Ф. Фартхтдинов полагал, что услуга — тот же труд, но выражающийся в особой форме: деятельности, имеющей полезный эффект. Результатом деятельности может быть создание новой вещи, восстановление прежних свойств уже имеющегося предмета, но деятельность может выражаться и в совершении таких действий, которые не создают материальных ценностей, не приобретают в объективной форме самостоятельного бытия, но имеют полезные свойства. «Услуги, не составляющие осязаемых результатов по экономическим причи- нам, также не однообразны. Первую группу можно было бы рассматривать как продолжение или часть производства (перемещение грузов). Другая группа состоит из услуг, непосредственно не участвующих в создании материальных благ, но косвенно влияющих на их производство путем подготовки человека к труду (повышение квалификации, медицинский осмотр и т. д.). В третью включают нематериальные услуги, которые являются общественно необходимыми, но относятся к непроизводительному труду (управление оборотом и т. д.)»162.

За основу разграничения в данном случае принимается все же в основном признак, не имеющий сам по себе юриди- ческого значения, — сфера, в которой услуги (работы) используются.

В литературе встречается и такое определение: услуга — это определенные действия или определенная деятельность, осуществляемые добросовестно и разумно услугодателем для достижения определенной достижимой цели обозначенной услугополучателем, не создающей овеществленного результата или создающего овеществленный результат, который не может в созданной форме и по содержанию являться самостоятель-

161Егоров, Н. Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л., 1988. С. 105.

162Фартхтдинов, Я. Ф. Законодательство и судебная практика по некоторым видам бытового обслуживания. Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1983. С. 9

72

ным объектом гражданских прав163. Из определения видно, что результат услуги не является объектом гражданских прав, что вызывает некоторые сомнения, так как в определенных случа- ях результат может выступать объектом дальнейших правоотношений между заказчиком и исполнителем, в частности, при некачественном оказании услуги могут возникнуть отношения по гражданско-правовой ответственности.

Ю. Х. Калмыков считал индивидуализирующим «услугу» то, что она выражается «в предоставлении каких-либо льгот или создании определенных удобств. Когда такие действия выступают в качестве объектов правоотношения, мы говорим об обязательствах по оказанию услуг»164. По мнению других авторов, следуя такой линии, едва ли не любой договор можно признать договором услуг, если, например, стороной в нем будет выступать тот, кто пользуется правом на льготу или преимущество165.

Таким образом, оказание услуги может сводится лишь к полезной деятельности, самому процессу оказания услуги, либо все же иметь определенный овеществленный результат, полу- чение которого также важно для услугополучателя, как и сама деятельность услугодателя. В случае, когда мы ведем речь о суррогатном материнстве, важно понимать, что при оказании данной услуги для нареченных родителей (услугополучателей) важен именно результат оказания услуги — рождение ребенка суррогатной матерью.

В ГК РФ речь идет об услуге именно как об определенном действии. При этом с точки зрения лица, оказывающего услугу, соответствующее действие представляет собой «работу», а для того, кому (в чьих интересах) она совершается, — «услугу». В результате есть основания признать, что разграни- чение договоров путем противопоставления «работы» «услу-

163Зайцева, Н. В. Предмет договора возмездного оказания медицинских услуг. // Право: теория и практика. 25.08.2003 // http./ /www.yurclub.ru

164Калмыков, Ю. Х. Советское государство и право. 1976. ¹ 5.

Ñ.117.

165Ñì. íàïð.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., статут. 2000. С. 209.

73

ге» оказывается безуспешным. Не случайно поэтому в юриди- ческой литературе с равным основанием наряду с распространенным мнением — «услуга — разновидность «работы»166, высказывалось и прямо противоположное: «работа» — это вид услуг167.

Недостаточная ясность различий в понятиях «работа» и «услуга» поставила сторонников признания самостоятельным рассматриваемого договора перед необходимостью искать специальные критерии для выделения этих различий, которые могли бы считаться достаточно определенными. Определенность, о которой идет речь, должна быть выражена в основном классификационном признаке этих договоров — их предмете.

После принятия Гражданского кодекса РФ, выделившего договор возмездного оказания услуг, представление о его предмете в литературе в основном сохранилось в прежнем виде. Так, В. А. Кабатов солидаризировался с теми, кто усматривал специфику данного договора в «отсутствии овеществленной формы результата работ»168. С данной позицией крайне трудно согласиться, так как в определенных случаях услуга может иметь определенный овеществленный результат (например, оказание медицинских услуг по протезированию). А В. В. Луць обращает внимание на то, что «главную особенность договоров по оказанию услуг, в отличие от договоров на выполнение работ, составляет то, что предоставление услуг неотделимо от деятельности лица, предоставляющего услуги. Полезный эффект такой деятельности не выступает в виде определенного ощутимого материализованного результата, как это имеет место в подрядных договорах, а состоит в самом предоставлении

166См., например: Советское гражданское право. Т. 2. М., 1988.

Ñ.171; Советское право. М., 1978. С. 219.

167См., в частности: Советское гражданское право. Т. 2. М., 1985. С. 171; Советское право. М., 1978. С. 219 и сл.; Гражданское право. Т. 2. М.: Госюриздат, 1985. С. 198. По мнению Ю. Х. Калмыкова, наиболее правильно «считать услуги не разновидностью договора подряда, а, наоборот, подряд — разновидностью договора услуг» (Калмыков Ю. Х. Указ. соч. С. 118).

168Кабатов, В. А. Возмездное оказание услуг // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст. Комментарий. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 392.

74

услуги»169. Конечно, играет роль при оказании услуг личность исполнителя, но тем не менее, это не является основополагающим признаком разделения договора оказания услуг и договора подряда.

Можно согласиться с мнением М. В. Кротова, согласно которому, объектом по оказанию услуг и выполнению работ являются действия, экономический результат которых разли- чен в зависимости от того, в какой форме выражается результат этой деятельности, а также в зависимости от того, может ли быть гарантирован ее положительный результат. Он разли- чает материальные и нематериальные услуги. Материальные услуги получают объективированное выражение либо в предмете природы, либо в личности самого потребителя. Нематериальные услуги характеризуются тем, что нет овеществленного результата, а кроме того, услугодатель не гарантирует достижение предполагаемого положительного результата170.

Сходной позиции придерживается и В. А. Яковлев. Он обращал внимание на диалектическое единство двух сторон услуги: услуга как процесс конкретного труда, как одна из форм труда и услуга как результат конкретного труда171.

Н. А. Баринов дает следующее определение услуги: «это экономическое отношение, возникающее по поводу результатов труда, создающего потребительные стоимости, проявляющиеся в форме полезного действия товара (вещи) или самой деятельности для удовлетворения конкретных, разумных потребностей человека»172.

В литературе был высказан и противоположный взгляд на означенную проблему173.

Таким образом, можно отметить, даже в тех случаях, когда в результате оказания услуги появляется какой либо

169Свои соображения автор высказал применительно к проекту ГК Украины, который в соответствующей части совпадал с редакцией ГК РФ (см.: Ëóöü, Â. Зобов’язальне право, Кiев, 1998. С. 572).

170См. : Гражданское право. Том 2. Учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2000. С. 541.

171Ñì.: Яковлев, В. Д. Услуги: вопросы теории и методологии. Краснодар. 1973. С. 16.

172Баринов, Н. А. Услуги. Саратов : Надежда, 2003. С. 18.

173Ñì. íàïð.: Белов, В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части : учебник. М. : Центр ЮрИнфор, 2003. С. 788.

75

овеществленный результат, следует признать, что он представляет не главную, а последующую цель такого обязательства. Деятельность является непременным элементом любого вида услуг, в то время как материальный результат, характерен лишь для определенного их вида.

Поэтому можно согласиться с мнением, что услуга (в классическом понимании) — это все-таки, главным образом, деятельность, результат которой вне зависимости от того, овеществлен он или нет, не может быть гарантирован исполнителем174.

Таким образом, договор возмездного оказания услуг, относится к тем видам договоров, в которых выполняется работа по получению определенного результата. Но важно, что результат договора порой не отделим от самого процесса деятельности. Всем услугам присущ один общий признак — результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое целое. Поэтому при оказании услуги «продается» не сам результат, а действие, к нему приводящее175.

Следовательно, можно сделать вывод о том, что имущественные отношения, возникающие по договору суррогатного материнства по своей природе являются гражданско-правовы- ми и близки к договорным отношениям, возникающим в рамках договора возмездного оказания услуг. Это позволяет применять к регулированию договора суррогатного материнства соответствующие нормы главы 39 ГК РФ.

Сходство договора суррогатного материнства и договора возмездного оказания услуг заключается в следующих общих чертах.

Предметом договора возмездного оказания услуг являются действия, совершаемые услугодателем, которые могут получить объективированное выражение либо в предмете материального мира, либо в личности потребителя услуг; а так-

174Тарасенко, Ю. А. О возможности передачи оказанных услуг:

êпостановке проблемы (анализ арбитражной практики) // Правосудие в Поволжье. ¹ 3. 2005. С. 67.

175См. комментарий Т. Л. Левшиной к гл. 39 ГК в кн.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. О. Н. Садикова. М., 1996. С. 348.

76

же действия услугодателя, которые не имеют овеществленного результата.

Предметом договора суррогатного материнства является действия суррогатной матери по вынашиванию и рождению ребенка, то есть оказание услуги, которая имеет результат — рождение ребенка суррогатной матерью. Важно еще раз обратить внимание на тот факт, что результатом оказания услуги будет выступать именно рождение ребенка, а не ребенок как таковой. Возможны ситуации, когда ребенок погибает при родах, в таком случае смерть ребенка нельзя признать неисполнением договора суррогатного материнства со стороны суррогатной матери. Она надлежащим образом исполнила свои обязательства по договору, выносила и родила ребенка, поэтому вполне имеет право получить вознаграждение, предусмотренное договором (пусть даже и в уменьшенном размере — что целесообразно прописать в договоре).

По общему правилу, услугодатель обязан оказывать услуги лично, так же как и в договоре суррогатного материнства, личность суррогатной матери имеет исключительное зна- чение для исполнения договора. Более того, законодателем установлены определенные требования к женщинам, которые могут выступать в качестве суррогатной матери. Супруги-за- казчики (нареченные родители) также могут устанавливать свои требования к кандидатуре суррогатной матери.

По договору возмездного оказания услуг на исполнителе не лежит риск недостижения результата и применяется общее правило об ответственности за вину (если он не предприниматель). Также и по договору суррогатного материнства, женщина, согласившаяся на имплантацию эмбриона, вынашивание и рождение ребенка не может гарантировать достижение результата, а именно — рождения здорового ребенка, на что соответственно и рассчитывают услугополучатели (супруги, заклю- чившие договор суррогатного материнства). В силу внешних, независящих от суррогатной матери обстоятельств результат может быть и не достигнут (самопроизвольный аборт, прерывание беременности по медицинским показаниям и др.). И естественно, суррогатная мать должна нести ответственность за недостижение результата только при наличии ее вины.

Таким образом, при заключении договора между супругами и суррогатной матерью, предметом договора выступает

77

вынашивание ребенка и согласие суррогатной матери на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями, с последующей передачей ребенка супругам (нареченным родителям), то есть оказание своеобразной услуги, за которую суррогатная мать получает вознаграждение по договору. Супруги обязуются оказывать материальную помощь суррогатной матери в период ее беременности (то есть компенсировать все расходы, связанные с беременностью и родами суррогатной матери). Она же обязуется соблюдать условия договора, предусматривающие обязательное прохождение медицинских осмотров, соблюдение установленного режима, выполнение всех предписаний выбранного супругами врача и другие условия, а самое главное передачу ребенка, после его рождения. Такие условия прописаны в договорах, заключаемых в США, включая даже расписание посещений врача на каждом месяце беременности176. В данном случае, если суррогатная мать не выполнит условия договора, то она будет обязана вернуть произведенные затраты супругов по договору в силу ст. 782 ГК РФ, либо возможно, стороны установят штрафные санкции, за неисполнение определенных условий договора.

В литературе можно встретить мнение о том, что посредством договора стороны могут упорядочить отношения по представлению содержания суррогатной матери, по оплате медикаментов и услуг врачей, дополнительного питания, одежды и др177. К сожалению, некоторые авторы не уточняют правовой природы такого договора, поэтому в данном случае не ясно, какой механизм правовой защиты будет использоваться при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора. И что немаловажно, как будут урегулированы вопросы, относительно передачи ребенка и его государственной регистрации наре- ченными родителями. В. Н. Леженин заявлял, что это договор совершенно иного рода, чем гражданско-правовой договор в обычном понимании, здесь необходимо учитывать специфику

176 Ñì. íàïð.: surrogate parenting agreement // http: www.alllaw.com

177 Ñì.: Богданова, Г. В. Проблемы правового регулирования личных и имущественных отношений между родителями и детьми : дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 26.

78

рассматриваемых отношений178. Автор, тем не менее, не определил природу данного договора, но отрицать специфичность отношений нельзя.

Рассматриваемый договор является консенсуальным и считается заключенным с момента его подписания. Поэтому необходима его точнейшая формулировка и регламентация всех условий, что позволит свести риск к минимуму. Важное условие договора об оплате услуг суррогатной матери, как имущественное отношение между сторонами, будет регулироваться нормами гражданского кодекса. Поэтому применение ст. 781 ГК РФ вполне обосновано. Супруги оплачивают услугу, оказанную им суррогатной матерью, в случае исполнения ею условий договора и дачи согласия на регистрацию ребенка наре- ченными родителями.

Если возникли непредвиденные обстоятельства, за которые стороны не отвечают, и суррогатная мать в результате таковых не выполнила условий договора, то тогда подлежит применению ч. 3 ст. 781 ГК РФ, согласно которой супруги должны оплатить только фактически понесенные расходы. В данном случае это может быть оплата медицинского наблюдения, расходов на содержание суррогатной матери в период действия договора. Такое условие обязательно включено в договоры суррогатного материнства, заключаемые в США179. Оплата фактических расходов вполне справедлива, так как беременность в любом случае требует от суррогатной матери материальных и моральных затрат, которые должны быть компенсированы супругами, даже и при отрицательном результате (отсутствие факта рождения ребенка).

Договор суррогатного материнства является основным документом, регулирующим отношения между суррогатной матерью и нареченными родителями. Так как он затрагивает

178Леженин, В. Н. Проблемы договорных отношений, связанные

ñсуррогатным материнством // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса : в 2 ч. Ч. I: Гражданское право : матер. науч. конф. Воронеж, 15-16 марта 2002 г. / под ред. Е. И. Носыревой, Т. Н. Сафроновой. Воронеж: Изд-во Воронежского гос. ун-та, 2002. С. 393.

179Ñì. íàïð.: surrogate parenting agreement // http: www.alllaw.com

79

сферу личных как неимущественных прав, так и имущественных прав, то соответственно условия договора должны быть построены согласно нормам как семейного, так и нормам гражданского законодательства.

В связи с вышеизложенным, представляется вполне оправданным предложение внести дополнения в Семейный кодекс РФ, а именно с помощью отсылочной нормы урегулировать вопрос о применении положений главы 39 ГК РФ к договору суррогатного материнства. То есть дополнить п. 4 ст. 51 СК РФ абзацем, согласно которому, «к имущественным отношениям заключенного договора суррогатного материнства применяются нормы главы 39 Гражданского кодекса Россий-ской Федерации, если это не противоре- чит существу семейных отношений».

Подобная отсылка к гражданско-правовому регулированию имущественных отношений в рамках договора суррогатного материнства позволит урегулировать возникающие между сторонами отношения и обеспечить надлежащее исполнение условий договора суррогатного материнства участвующими сторонами.

2.2. Содержание договора суррогатного материнства. Ответственность сторон

Содержание договора составляет совокупность его условий. Договорные условия принято объединять в определенные группы. Наиболее широкое распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные. Законода-

тель раскрывает понятие только существенных условий. Существенными, согласно ст. 432 ГК РФ, являются условия

о предмете договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы договор признавался заключенным и мог породить права и обязанности сторон, вступивших в договорные отношения.

Если существенные условия определены законодателем, то в отличие от последних, обычные и случайные определяются только доктринально.

80