Суррогатное материнство в России. Монография

По мнению О. С. Иоффе, обычными являются условия, наличие или отсутствие которых на факт заключения договора никакого влияния не оказывает. «Более того, практически нет необходимости включать обычные условия в договор, так как они сформулированы в законе или иных нормативных актах и, поскольку контрагенты согласились заключить данный договор, они тем самым признаются выразившими согласие подчиниться тем условиям, которые по закону распространяются на договорные отношения соответствующего вида или на все договоры вообще». Случайными он признавал условия, которые тоже «не имеют значения для заключения договора. Но если обычные условия предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, то случайные условия могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том слу- чае, если они будут включены в самый договор»180.

Таким образом, обычные условия, заявляет О. С. Иоффе, совпадают с диспозицией правовой нормы, а случайные – это вариант в пределах диспозитивной нормы.

И. Б. Новицкий выделил обычные пункты договора, которые встречаются в определенных договорах и предусмотрены диспозитивными нормами. Наряду с ними выделены также «случайные пункты, т. е. такие, которые не являются ни необходимыми, ни обычными частями договора и входят в его содержание лишь тогда, когда того пожелают стороны (например, условия в техническом смысле слова)»181.

Таким образом, ученые отнесли к числу обычных условия, которые закреплены в диспозитивной норме. В число случайных условий, О. С. Иоффе включает только те, которые отступают от диспозитивных норм, И. Б. Новицкий — любые, кроме существенных и обычных.

Если речь идет о диспозитивных нормах, то стороны вправе выбрать наиболее удобный для них вариант поведения. Императивные нормы такой выбор исключают: если стороны предусматривают условие, которое не сопоставимо с императивной нормой, то оно признается недействительным. Важно и то, что императивное правило, закрепленное в правовой

180Иоффе, О. С. Советское гражданское право. Т. 1. С. 387—388.

181Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Óêàç. ñî÷. Ñ. 148.

81

норме будет действовать независимо от соглашения, к которому пришли стороны.

По мнению М. И. Брагинского, «трудно объяснить, как может быть элементом соглашения то, по поводу чего заведомо соглашаться не только не нужно, но и бесцельно, поскольку согласие на условиях, противоречащих императивной норме, представляет собой действие противоправное со всеми вытекающими отсюда последствиями»182.

О. С. Иоффе предлагал включать императивные нормы в число обычных условий договора. Он отмечал, что «существенные условия характеризуются ... такой особенностью, как обязательность их согласования сторонами и непосредственное выражение в самом договоре, который в противном слу- чае не считается заключенным. Если же по своей объективной природе условие относится к числу обычных, то, хотя бы оно закреплялось императивной нормой, подобное требование не предъявляется»183. В. И. Кофман утверждал, что они относятся к существенным условиям договора184. Р. О. Халфина не относила императивные нормы к условиям договора185.

Можно утверждать, что стороны при выборе варианта поведения, должны учитывать существующие императивные предписания, и включение таковых в договор зависит только от воли сторон. По мнению В. В. Витрянского, стороны должны соответствовать действующему правопорядку186, что действительно представляется верным, так как он является обязательным для любых субъектов, решивших вступить в правоотношения. Кроме того, необходимо учесть, что ст. 432 ГК РФ определяет круг существенных условий, а не трактует их.

Стороны, заключая договор, предусматривают определенные условия, императивные нормы, распространяют свое действие, независимо от воли сторон, а тот вариант поведения,

182Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-å изд. М. : Статут, 2005. С. 14.

183Иоффе, О. С. Обязательственное право. С. 31.

184См.: Советское гражданское право. Т. I. М. : Высшая школа, 1968. С. 425—420.

185См.: Советское гражданское право. Т. I. М. : Юрид. лит., 1969. С. 459—460.

186Ñì.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-å изд. М. : Статут, 2005. С. 19.

82

выбранный сторонами вследствие применения диспозитивной нормы, также становится для сторон обязательным. Таким образом, в договоре диспозитивные и императивные нормы являются абсолютно обязательными.

Согласно мнению В. В. Витрянского, нет необходимости выделять как обычные, так и случайные условия, так как сторона предлагает условие, по которому должно быть достигнуто соглашение, а ст. 432 ГК РФ относит такие условия к числу существенных187.

Но тем не менее, выделение существенных и иных условий все же имеет значение. Гражданское законодательство признает, что отсутствие существенного условия влечет признание договора незаключенным, в то время как отсутствие других условий не столь существенно влияет на договорные отношения между сторонами.

Âлитературе иногда выделяются и другие виды договорных условий. Например, Б. И. Пугинский назвал наряду с «существенными» «предписываемые» условия, необходимость включения которых в текст договоров предусматривается законодательством, «инициативные» (т. е, которые не упоминаются в законодательстве и их включение в соглашение определяется усмотрением сторон) и «отсылочные» (которые предусматривают, что по соответствующему вопросу стороны руководствуются названными ими нормативными актами)188.

Âстатье 432 ГК РФ предусматриваются признаки, каждый из которых достаточен для того, чтобы считать соответствующее условие существенным. Первый — это условие о предмете, которое определено в самой статье, второй — условие, которое признается существенным в законах или иных правовых актах. Третий признак — условия, являющиеся необходимыми как для данного вида договоров, так и для данного договора.

Выделение условий, которые необходимы для данного вида (типа) договоров, приобретает особое значение, когда речь идет о непоименованных договорах, т. е. таких, которые заведомо отличаются отсутствием для них специального зако-

187Ñì.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-å изд. М. : Статут, 2005. С. 295.

188См.: Гражданское право. Т. 2. М. : БЕК, 1993. С. 50—51.

83

нодательного регулирования, а значит, и установления переч- ня отражающих специфику этого типа (вида) договоров обязательных условий.

Применительно к договорным моделям, не предусмотренным ГК РФ или другими правовыми актами, существенными должны признаваться только предмет, условия, являющиеся необходимыми для данного договора, а также те, относительно которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласование существенных условий означает, что договор заключен. Если стороны не согласовали какое-либо существенное условие договора, это будет означать, что отсутствует соответствующий юридический факт (договор — сделка), а значит, не возникают последствия этого факта (договор — правоотношение).

Для условий, прямо названных в ГК РФ, иных законах и других правовых актах существенными, нет необходимости их согласования, имея в виду, что без этого договор не может считаться заключенным, а следовательно, не породит права и обязанности для сторон, вступивших в такое правоотношение.

Ряд норм ГК РФ, иных законов и других правовых актов ограничивается указанием на необходимость включать в тот или иной договор определенный круг условий.

В подобных случаях отсутствие соответствующего условия в договоре не всегда влечет за собой признание его незаключенным, если только оно не должно считаться необходимым для данного конкретного договора или одна из сторон настаивает на его принятии. При возникновении спора относительно значения такого условия, которое входит в перечень подлежащих согласованию, но не названных прямо существенными, оценку дает суд. При этом он исходит из презумпции: соответствующие условия являются существенными.

Наконец, возможен и еще один вариант, при котором определенные условия прямо не называются существенными, но в самой норме вслед за обязательностью включения ее в договор воспроизводятся общие положения о последствиях недостижения согласия между сторонами по таким условиям.

Включенное в п. 1 ст. 432 ГК РФ указание на то, что к существенным относятся такие условия, которые необходимы для договоров данного вида, адресовано не только сторонам,

84

но и самому законодателю. Речь идет о том, что в целях внесения определенности во взаимоотношения сторон ГК РФ другие законы, иные правовые акты при определении перечня обязательных для сторон условий учитывают специфику соответствующего типа (вида) договоров.

Стороны, заключая договор, самостоятельно определяют и вид договора, и условия, которые необходимо согласовать. Но формулирование условий договора также подчиняется действию императивных норм.

Действие императивных норм происходит независимо от воли сторон. Кроме того, если воля сторон, при согласовании условий договора, противоречит императивной норме, то приоритет, несомненно, принадлежит воле законодателя.

Иначе дело обстоит с диспозитивной нормой. Поскольку она носит необязательный для сторон характер, включе- ние в договор отличного от нее условия требует согласования воли сторон. Отказ от диспозитивной нормы может принимать форму, при которой зафиксированные в законе или ином правовом акте в виде диспозитивной нормы правила заменяются другими, включенными в договор сторонами. Имеется в виду, что, если та или иная норма является диспозитивной, стороны по общему правилу вправе вообще исключить действие соответствующего положения, кроме слу- чаев, когда это последнее по своему характеру относится к числу существенных. Кроме того, норма не действует и тогда, когда она привязана к какому-либо условию договора, которое может в нем и отсутствовать.

Гражданско-правовой договор возникает по поводу передачи вещей, выполнения работ или оказания услуг.

Условие о предмете — единственное абсолютным образом отнесенное в ГК РФ к существенным договорное условие.

Предмет охватывает весь спектр показателей, по поводу которых заключен договор, если рассматривать данный предмет в широком смысле.

Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается, касается только определенного договора, который стороны заключают.

В отношении договора суррогатного материнства, вследствие отсутствия императивных норм относительно содержания договора, будет действовать правило о том, что помимо

85

предмета договора как существенного условия, иные условия включаются сторонами по их усмотрению.

Как справедливо отмечает М. Н. Марченко, «существенные условия составляют основу, костяк содержания не только гражданско-правовых, но и любых иных отраслевых договоров. Несомненно, что они могут рассматриваться также в ка- честве центрального звена, ключевого элемента содержания договоров на уровне отдельных отраслевых дисциплин и общей теории права»189.

Как отмечалось ранее, договор суррогатного материнства регулирует два вида отношений: личные неимущественные и имущественные отношения. Исходя из различной правовой природы данных отношений предмет договора также будет определяться в соответствии со спецификой договора. А именно, предметом договора суррогатного материнства будут выступать действия суррогатной матери по вынашиванию и рождению ребенка (т. е. оказание специфической услуги нареченным родителям) и согласие суррогатной матери на регистрацию ребенка нареченными родителями.

Таким образом, оказание услуги по вынашиванию и рождению ребенка — это отношения, являющиеся определяющими для договора суррогатного материнства, и которые по своей природе сходны с гражданско-правовым договором возмездного оказания услуг. В тоже время, согласие суррогатной матери на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями — это семейно-правовые отношения по своей природе, которые также должны быть урегулированы договором суррогатного материнства.

Хотелось бы обратить особое внимание на то, что предметом договора суррогатного материнства не является переда- ча ребенка, как отмечают некоторые авторы190.

Ребенок, совершенно очевидно, не может выступать объектом договора, также как и его передача нареченным родителям не будет предметом договора суррогатного материнства.

189Марченко, М. Н. Общая теория договора: основные положения // Вестник Московского Университета. Сер. 11. Право. 2003. ¹ 6.

Ñ.13.

190Ñì. íàïð.: Косова, О. Ю. Семейный кодекс Российской Федерации и некоторые вопросы регулирования брачно-семейных отношений // Правоведение. 1996. ¹ 2. С. 47.

86

Получение согласия суррогатной матери необходимо признать существенным условием по следующим основаниям. Получив такое согласие в письменной форме, нареченные родители могут осуществить государственную регистрацию ребенка как собственного. И тогда, даже если суррогатная мать будет препятствовать передаче ребенка нареченным родителям, последние могут использовать механизм защиты родительских прав, предусмотренный ст. 68 СК РФ. А именно, нареченные родители вправе требовать возврата ребенка от любого лица, удерживающего его у себя (в данном случае у суррогатной матери) не на основании закона или не на основании судебного решения. Нареченные родители, кроме того, могут обратиться в суд за защитой своих прав.

Поэтому вынашивание, рождение ребенка и дача согласия суррогатной матерью на государственную регистрацию ребенка в органах ЗАГСа является существенным условием договора суррогатного материнства, которые стороны в обязательном порядке должны согласовать при его заключении.

Чаще всего стороны заключают договор, который содержит следующие условия:

компенсация расходов на медицинское обслуживание; компенсация потерь суррогатной матери в заработке; место проживания суррогатной матери в период бере-

менности; медицинское учреждение, где будет происходить искус-

ственное оплодотворение; обязанность суррогатной матери соблюдать все предписа-

ния врача, направленные на рождение здорового ребенка; последствия рождения неполноценного ребенка; обязанность суррогатной матери передать ребенка после

его рождения генетическим родителям; обязанность генетических родителей принять ребенка; санкции за невыполнение условий договора.

Совершенно очевидно, что практика в виду пробелов законодательного регулирования и отсутствия судебной практики, не сформировала достаточным образом те условия, которые помогут сторонам избежать конфликтов и обеспечат надлежащее исполнение взятых на себя обязательств по договору. Поэтому для характеристики условий договора обратимся к зарубежной практике.

87

Интересно заметить, что в республике Казахстан Закон от 16 июня 2004 года ¹ 565-2 «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления»191 предусматривает, что договор суррогатного материнства должен содержать: 1) данные лиц, желающих иметь ребенка, и женщины, изъявившей желание стать суррогатной матерью; 2) порядок и условия оплаты материальных расходов на содержание суррогатной матери; 3) права, обязанности и ответственность сторон; 4) условия и меры в отношении суррогатной матери в случае отказа от передачи рожденного ею ребенка лицам, заключившим с ней договор, а также к этим лицам в случае их отказа от принятия ребенка; 5) иные условия, определяемые по соглашению сторон (ст. 17).

Конечно, перечень условий, предусмотренный данным законом, является примерным, но в данном случае это является началом, отправной точкой развития законодательства в области регулирования отношений, связанных с суррогатным материнством. Признание на законодательном уровне существования договора суррогатного материнства является необходимым для регулирования отношений, и что более важно, определяет возможность сторон прибегнуть к санкциям, предусмотренным действующим законодательством в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору, в то время как действующее в Российской Федерации законодательство не употребляет и не раскрывает самого понятия «договор суррогатного материнства».

Рассмотрим каждое из условий договора суррогатного материнства.

Первое условие договора — прохождение анализов перед инсеменацией.

В Российской Федерации действует приказ Минздрава РФ от 26 февраля 2003 г. ¹ 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»192, предусматривающий перечень необходимых анализов, для сторон, участвующих в программе «Суррогатное материнство».

191Http: // www. pavlodar.com

192Российская газета. 6. 06. 2003. ¹ 84.

88

Противопоказания для проведения экстракорпорального оплодотворения и перенос эмбрионов в полость матки в программе «Суррогатное материнство» и объем обследования супружеской пары такие же, как и при проведении экстракорпорального оплодотворения.

Объем обследования супружеской пары перед проведением экстракорпорального оплодотворения законодательно определен, что позволяет предотвратить возможные патологии матери и ребенка при проведении данной процедуры.

Для женщины обязательное: общее и специальное гинекологическое обследование; ультразвуковое исследование органов малого таза; определение группы крови и резус-фактора; клинический анализ крови, включая время свертываемости (действителен 1 месяц); анализ крови на сифилис, ВИЧ, гепатиты В и С (действителен 3 месяца); заключение терапевта о состоянии здоровья и возможности вынашивания беременности. Возможно также проведение дополнительных анализов по показаниям: исследование состояния матки и маточных труб; биопсия эндометрия; бактериологическое исследование; цитологическое (клеточное) исследование мазков шейки матки; анализы крови; обследование на наличие антител; инфекционное обследование; заключения других специалистов по показаниям. Важно отметить, что стороны договора суррогатного материнства могут предусмотреть в договоре прохождение дополнительных анализов и исследований, которые дадут более полную картину о здоровье суррогатной матери или о состоянии генетического материала нареченных родителей.

Для мужчины обязательное: анализ крови на сифилис, ВИЧ, гепатиты В и С (действителен 3 месяца), спермограмма. По показаниям: определение группы крови и резус-фактора; консультация андролога; инфекционное обследование.

Для супружеской пары старше 35 лет необходимо меди- ко-генетическое консультирование, так как вероятность генетических дефектов ребенка повышена.

В первую очередь, имеются в виду физиологические анализы, но стороны могут также предусмотреть и прохождение психологических тестов и осмотр психиатра, невропатолога.

Суррогатная мать должна быть тщательным образом проверена, чтобы нареченные родители удостоверились, что она является здоровой и подходящей кандидатурой для вынаши-

89

вания и рождения ребенка. Результаты всех анализов должны быть представлены нареченным родителям.

Иногда стороны могут предусмотреть и прохождение генетических анализов, для выявления возможных генетических заболеваний, которые могут нанести вред здоровью будущего ребенка.

В приказе Минздрава ¹ 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия» предусматривается порядок проведения преимплантационной диагностики, при которой осуществляется диагностика моногенных и хромосомных дефектов у ооцитов и эмбриона, а также определение пола эмбриона для предупреждения наследственных заболеваний, сцепленных с полом (например, гемофилия). Преимплантационная диагностика разработана для женщин, имеющих высокий риск рождения детей с наследственной патологией, как альтернативный метод пренатальной диагностики. Главным преимуществом преимплантационной диагностики является возможность отказа от инвазивных вмешательств на плодном яйце и прерывания беременности в случае выявления патологии.

Кроме того, стороны могут предусмотреть также условие о проведении генетического анализа ребенка, после его рождения, чтобы удостовериться, что генетический материал ребенка совпадает с генетическим материалом нареченных родителей, либо если использовался генетический материал доноров, то совпадение генетических анализов ребенка и донорского материала.

Следующий вид условий, по которому стороны должны прийти к согласию касаются инсеменации и имплантации эмбриона.

Такие процедуры должны осуществлять только клиники, имеющие соответствующее разрешение на данный вид деятельности.

Важно отметить, что может использоваться как генети- ческий материал самой супружеской пары, либо одного из супругов, так и генетический материал суррогатной матери или донорский.

Выбор донора осуществляется пациентами добровольно и самостоятельно на основании фенотипического описания (внешних данных). Доноры гамет предоставляют свои гаметы

90