Суррогатное материнство в России. Монография

материнства в судебном порядке. А именно, дополнить ее абзацем следующего содержания «В случае рождения ребенка суррогатной матерью женщина, заключившая договор суррогатного материнства (нареченная мать) может установить родительские права в отношении ребенка в судебном порядке».

Âтаком случае формулировка ст. 49 СК РФ о том, что суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица, позволит использовать в качестве доказательств не только генетическую связь между женщиной и ребенком, но и непосредственно сам договор суррогатного материнства, в котором суррогатная мать соглашалась передать ребенка указанным в договоре супругам (нареченным родителям).

Необходимо также отметить, что судебное установление материнства сыграет положительную роль и в случаях, если суррогатная мать забеременела не в результате имплантации эмбриона. Она также должна иметь возможность в судебном порядке доказать свои родительские права в отношении данного ребенка, что представляется совершенно логичным. Тем более, если нареченные родители предоставляли свой генети- ческий материал и для них существенным условием было рождение ребенка, зачатого с использованием именно их генети- ческого материала. Еще один пример необходимости выделения различных видов суррогатного материнства.

Âсвете этого вопроса интересным представляется дело, рассмотренное в 1998 году в Калифорнии, известное как In re Marriage of Buzzanca. Супруги воспользовались услугами суррогатной матери, используя при этом яйцеклетки и сперматозоиды анонимных доноров. Супруг подал документы на развод за шесть дней до рождения ребенка, где он также отказывался от ребенка, указав, что не является генетическим отцом ребенка. Суд, выслушав доводы сторон, пришел к выводу, что оба родителя, заключившие договор с суррогатной матерью, являются его законными родителями, независимо от обстоятельства, что супруги (нареченные родители) не являются генетическими родителями рожденной девочки236. Важным обстоятельством было то, что использовался генетический ма-

236 Surrogacy and egg donation under California law // http: // www.surrogacylaw.net

121

териал анонимных доноров, и суд для установления родительских прав основывался на договоре суррогатного материнства, который ясно выражал волю супругов получить родительские права в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью237.

Еще одна проблема связана с нахождением суррогатной матери в браке. В связи с чем возникают следующие практи- ческие вопросы. Если муж суррогатной матери не согласен на заключение договора его женой, может ли он оспаривать законность договора, ведь естественно, беременность жены скажется и на его положении.

Если суррогатная мать, пользуясь своим преимущественным правом, оставила ребенка себе, то кто в таком случае будет признан отцом ребенка. Согласно п. 2 ст. 48 СК РФ, если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное, — следовательно, отцом ребенка признается супруг суррогатной матери, либо отцом ребенка должен признаваться супруг, заключивший договор суррогатного материнства (нареченный отец). В таком случае, может ли суррогатная мать рассчитывать на возникновение алиментных обязательств между ребенком и отцом по договору суррогатного материнства, может ли в данной ситуации оспаривать отцовство мужчина, заключивший договор, учитывая и тот факт, что он может являться генетическим отцом ребенка, что можно с помощью генетической дактилоскопии с вероятностью 99.9 % доказать в судебном порядке.

Это не весь перечень проблем, возникающих при заклю- чении договора суррогатного материнства с женщиной (суррогатной матерью), находящейся в зарегистрированном браке. Следует заметить, что в литературе высказывается мнение о том, что во избежание проблем необходимо заключать договоры суррогатного материнства с замужними женщинами238. С данной точкой зрения трудно согласиться, так как заключе-

237Surrogacy and egg donation under California law // http: // www.surrogacylaw.net

238Королев, Ю. А. Семейное право России : учебное пособие.

Ì.: ÞË., 1999. Ñ. 160.

122

ние договора с суррогатной матерью, находящейся в зарегистрированном браке, не снимает проблему возможного ее несогласия передать ребенка нареченным родителям. Более того, ее супруг считается законным отцом ребенка, согласно действующей в Российской Федерации презумпции отцовства.

Таким образом, проблема не в том, замужем ли суррогатная мать или нет, проблема в отсутствии адекватного правового регулирования данных отношений.

Решение этих вопросов видится в следующем. Для того чтобы заключить договор суррогатного материнства с замужней женщиной, нужно предварительно получить согласие ее супруга, либо, как это делается в некоторых штатах Америки, составлять договор непосредственно с супругами, то есть и с суррогатной матерью и с ее мужем, тем самым, получая его согласие239. В таком случае снимается проблема возможного судебного спора между мужем суррогатной матери и нареченными родителями о возмещении причиненных неудобств, как это произошло в деле Baby Doe.

Кроме того, часто в США договоры заключаются между суррогатной матерью и ее мужем и между супругом (нареченным отцом), что также видится правильным. Ведь согласно нормам российского законодательства, происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, а в случае рождения ребенка вне медицинского учреждения — на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных доказательств (п. 1 ст. 48 СК РФ). Если договор заключает нареченный отец, то необходимо предусмотреть условие, согласно которому, в случае смерти отца до рождения ребенка, суррогатная мать обязана передать ребенка нареченной матери. В таком случае будет определенно понятно, что матерью ребенка будет являться нареченная мать, а на основании договора можно будет установить отцовство согласно ст. 50 СК РФ.

Âсвете данного вопроса можно обратиться к положению

ï.1 ст. 133 СК РФ, согласно которому при усыновлении ребенка одним из супругов требуется согласие другого супруга на усыновление, которое должно быть выражено в письменной

239 Ñì. íàïð.: surrogate parenting agreement//http:www.alllaw.com

123

форме и приложено к заявлению об усыновлении (п. 3 ч. 1 ст. 271 ГПК РФ). Таким образом, наличие согласия супруга суррогатной матери на заключение договора суррогатного материнства, которое может быть выражено как в виде отдельного письменного согласия, так и путем его участия в заклю- чении договора следует считать обязательным.

Âсвязи с вышеизложенным целесообразно внести соответствующие изменения в п. 1 ст. 48, и ст. 50 СК РФ.

А именно, п. 1 ст. 48 СК РФ дополнить: «в случае рождения ребенка при использовании суррогатного материнства, материнство устанавливается на основании заключенного договора».

Статью 50 СК РФ изложить в следующей редакции: «В случае смерти лица, которое признавало себя отцом ребенка, но не состояло в браке с матерью ребенка, а также лица, которое заключило договор суррогатного материнства (наре- ченный отец), факт признания отцовства может быть установлен в судебном порядке по правилам, установленным гражданским процессуальным законодательством».

Что же касается вопросов об установлении отцовства в случае отсутствия согласия суррогатной матери на передачу ребенка нареченным родителям. То необходимо лишить ее права требовать установления отцовства в отношении нареченного отца в судебном порядке. Если муж суррогатной матери был согласен на имплантацию ребенка, участвовал в заключении договора, то следует руководствоваться п. 2 ст. 48 СК РФ, а именно признавать его законным отцом ребенка.

Âсвязи с этим необходимо дополнить п. 2 ст. 48 СК РФ «супруг суррогатной матери, давший согласие на имплантацию эмбриона, при заключении договора суррогатного материнства, в случае отказа суррогатной матери передать ребенка другой стороне договора, признается отцом ребенка».

Кроме того, в данном случае можно руководствоваться

ï.2 ст. 52 СК РФ, согласно которому, требование лица, записанного отцом ребенка на основании пункта 2 статьи 51 СК РФ об оспаривании отцовства, не может быть удовлетворено, если в момент записи этому лицу было известно, что оно фактически не является отцом ребенка.

Видится вполне обоснованным изложить данный пункт в следующей редакции: «требование лица, записанного отцом

124

ребенка на основании пункта 2 статьи 51 СК РФ, а также, лица, давшего свое согласие на имплантацию эмбриона, при заключении договора суррогатного материнства на основании п. 2 статьи 48 СК РФ, об оспаривании отцовства не может быть удовлетворено, если в момент записи этому лицу было известно, что оно фактически не является отцом ребенка».

Хотелось бы также отметить, что согласно п. 2 ст. 127 СК РФ, лица, не состоящие между собой в браке, не могут совместно усыновить одного и того же ребенка, на что также указывается и в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2006 года ¹ 8240.

Таким образом, законодатель в императивном порядке устанавливает запрет на усыновление ребенка лицами, не состоящими в браке, что естественно отвечает интересам ребенка. Возникает вопрос, почему при использовании суррогатного материнства возможно, что об установлении родительских прав на ребенка заявят лица, не состоящие в браке между собой, например, суррогатная мать и нареченный отец. Данная проблема правом не урегулирована, но, несомненно, является актуальной.

Признать отцом ребенка нареченного отца суррогатная мать может только в случае, если нареченная мать отказывается от своих прав на ребенка, если нареченный отец согласен на установление его отцовства, и если суррогатная мать не замужем на момент заявления подобного требования. В таком случае возможно установление отцовства в судебном порядке, признав отцовство и материнство суррогатной матери в порядке ст. 49 СК РФ. В таком случае, если нареченный отец является и генетическим отцом ребенка, то возможно установления факта отцовства путем проведения генетической экспертизы. В других случаях, доказательством может стать сам договор суррогатного материнства, подтверждающий желание и согласие нареченного отца стать отцом будущего ребенка.

Подобное дело имело место в США. Дело известное как Marriage of Moschetta (1994), когда суд признал отцом ребенка нареченного отца, а матерью — суррогатную мать, так как нареченная мать отказалась от своих родительских прав в от-

240 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006 г.

¹ 6.

125

ношении рожденного ребенка, хотя отец заявлял о своем желании не записывать матерью ребенка ни нареченную, ни суррогатную мать в свидетельстве о рождении. Суд учел, прежде всего, интересы ребенка и признал права и суррогатной матери, и нареченного отца.

Таким образом, можно сделать вывод, что суд должен при рассмотрении вопросов относительно установления родительских прав в каждом конкретном случае исходить из защиты прав и законных интересов детей. Как отмечается в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2006 года ¹ 8241, под интересами детей следует понимать создание благоприятных условий (как материального, так и морального характера) для их воспитания и всестороннего развития.

Такой подход представляется наиболее благоприятным и защищающим право ребенка знать своих родителей (п. 2 ст. 54 СК РФ), и обеспечивает его законные интересы.

Важно отметить тот факт, что в настоящее время ст. 49 СК РФ указывает, что при установлении отцовства принимаются во внимание лишь такие доказательства, которые с достоверностью подтверждают происхождение ребенка от конкретного лица, а не признание ответчиком в суде отцовства, как было предусмотрено ранее действовавшим законодательством.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 2 Постановления ¹ 9 от 25 октября 1996 г. «О практике применения судами семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов» указал на существенное отличие обстоятельств для установления отцовства, предусмотренных ст. 49 СК РФ, от тех, которые ранее предусматривались ст. 48 КоБС РСФСР. Пленум отметил, что в отношении детей, родившихся после введения в действие Семейного Кодекса РФ (т. е. 1 марта 1996 г. и после этой даты), суд, исходя из ст. 49 СК РФ, принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица.

В отношении детей, родившихся до введения в действие Семейного Кодекса РФ, суд, решая вопрос об отцовстве, дол-

241 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006 г.

¹ 6.

126

жен руководствоваться ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР, принимая во внимание совместное проживание и ведение общего хозяйства матерью ребенка и ответчиком до рождения ребенка или совместное воспитание, либо содержание ими ребенка или доказательства, с достоверностью подтверждающие признание ответчиком отцовства. В этой связи справедливым представляется высказывание А. М. Нечаевой о том, что невозможность применения ст. 49 СК РФ к детям, родившимся до 1 марта 1996 г., неправомерна242.

Но с другой стороны, действующим законодательством предусмотрена и другая возможность, когда мужчина добровольно признает отцовство, даже если он знает, что не является отцом ребенка. То есть, как отмечает М. В. Антакольская, «значение придается уже не биологическому моменту, а социальному — намерению лица признать ребенка своим»243.

Таким образом, в настоящее время требуются доказательства с достоверностью подтверждающие отцовство, оче- видно, что самым достоверным можно признать только результаты генной дактилоскопии. Но возможно суд будет принимать во внимание и другие виды доказательств. В свете проблематики, связанной с договором суррогатного материнства, таким доказательством хотелось бы признать и договор суррогатного материнства, в котором ясно выражена воля лиц (нареченных родителей) стать законными родителями ребенка, рожденного суррогатной матерью. Тем более при использовании суррогатного материнства не редко используется донорский генетический материал.

Кроме того, хотелось бы обратить внимание на то, что наличие генетической связи между лицом и ребенком не всегда является основанием для возникновения родительских правоотношений. В соответствии с приказом Минздрава от 26 февраля 2003 г. ¹ 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия» доноры гамет предоставляют свои гаметы (сперму, ооциты) другим лицам для преодоления бесплодия и не берут на себя родительские обязанности по отношению к будущему ребенку.

242Нечаева, А. М. Семейное право. Курс лекций. М., 2001. С. 143.

243Антакольская, М. В. Семейное право : Учебник. М. : Юристъ, 1996. С. 197.

127

В литературе встречается еще одно интересно мнение, что суррогатную мать можно также рассматривать в качестве своеобразного донора. Объектом донорства в данном случае выступает не органы и ткани, а весь женский организм244.

Конечно, признание суррогатной матери своеобразным донором, снимет многие проблемы правового характера, но нельзя рассматривать человека (субъекта права, обладающего правоспособностью) в качестве донора, тем более невозможно отрицать возникновение ситуаций, когда суррогатная мать может заявить о своих правах на ребенка (смерть нареченных родителей и, в связи с этим событием, желание суррогатной матери оставить ребенка; зачатие ребенка не в результате имплантации эмбриона и др.). Таким образом, нельзя отрицать тот факт, что участие суррогатной матери в договоре связано не только с использованием ее тела для вынашивания и рождения ребенка, хотя это основное назначение института суррогатного материнства, но и участие ее в отношениях, прежде всего, как субъекта правоотношений.

Интересно, что в штате Пенсильвания США, при использовании традиционного суррогатного материнства, когда используется генетический материал суррогатной матери и будущего отца ребенка, порядок установления родительских прав носит кардинально иной характер, нежели привычный и используемый в Российской Федерации. В данном случае отцом ребенка безоговорочно признается мужчина, который заклю- чил договор суррогатного материнства, то есть действует презумпция отцовства, в то время как его супруга может признать свои родительские права только в судебном порядке, используя процедуру усыновления (удочерения)245.

Следовательно, судебные органы и законодательная власть принимают во внимание способ суррогатного материнства, который стороны использовали для рождения ребенка, именно вид суррогатного материнства во многих случаях имеет приоритетное значение для установления материнства и отцовства, а также для защиты интересов и прав детей.

244Ñì.: Чепоров, Э. Дитя человеческое: «сделано в США» // Советская культура. 1987. 10 сентября.

245John J. Weltman. Pennsylvania surrogacy laws. January 28, 2005.

128

Таким образом, можно констатировать тот факт, что в семейном праве появляются новые юридические конструкции

èпрезумпции, которые, несомненно, должны быть урегулированы правом.

Âданном случае в Российской Федерации выявляется пробел в праве, разрешить который на данный момент не представляется возможным. Зарегистрировать ребенка на основании заключенного договора суррогатного материнства на основании действующего законодательства невозможно.

Основаниями для государственной регистрации рождения являются: документ установленной формы о рождении, выданный медицинской организацией независимо от ее орга- низационно-правовой формы, в которой происходили роды; выданный медицинской организацией, врач которой оказывал медицинскую помощь при родах или в которую обратилась мать после родов, либо лицом, занимающимся частной медицинской практикой — при родах вне медицинской организации; заявление лица, присутствовавшего во время родов, о рождении ребенка — при родах вне медицинской организации

èбез оказания медицинской помощи (ст. 14 Закона «Об актах гражданского состояния»).

Согласно ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния», при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка.

Таким образом, согласие суррогатной матери является единственным и необходимым документом, позволяющим зарегистрировать ребенка. Но может возникнуть вопрос, если суррогатная мать в силу объективных причин, не сможет дать свое согласие (например, смерть суррогатной матери при родах), как в таком случае произвести государственную регистрацию ребенка.

Âслучае смерти матери отцовство лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, устанавливается по заявлению отца ребенка с согласия органов опеки и попечительства, а при

129

отсутствии такого согласия — по решению суда (п. 3 ст. 48 СК РФ). Но возникает вопрос, кто будет обладать таким правом в случае смерти суррогатной матери — нареченный отец или муж суррогатной матери. Очевидно, что наделить подобным правом нужно нареченного отца, с тем, чтобы он на основании заключенного договора суррогатного материнства мог установить отцовство в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 21 Постановления от 25 октября 1996 г. ¹ 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов» разъясняет, суд также вправе в порядке искового производства установить отцовство по заявлению лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, в случае, когда мать ребенка умерла, признана недееспособной, невозможно установить место ее нахождения либо она лишена родительских прав, если орган опеки и попечительства не дал согласие на установление отцовства этого лица в органе записи актов гражданского состояния только на основании его заявления (ч. 1 п. 4 ст. 48 СК РФ)246.

Подобные пробелы правового регулирования указывают на необходимость внесения изменений в действующее законодательство Российской Федерации.

Важно отметить и еще один возможный вариант установления и государственной регистрации отцовства при использовании суррогатного материнства.

Согласно части второй п. 3 ст. 48 СК РФ, при наличии обстоятельств, дающих основания предполагать, что подача совместного заявления об установлении отцовства может оказаться после рождения ребенка невозможной или затруднительной, родители будущего ребенка, не состоящие между собой в браке, вправе подать такое заявление в орган записи актов гражданского состояния во время беременности матери. Запись о родителях ребенка производится после рождения ребенка.

Возникает вопрос, может ли нареченный отец подать заявление о том, что он является законным отцом ребенка, кото-

246 Российская газета. 5 ноября 1996 г.

130