Суррогатное материнство в России. Монография

тивного здоровья населения в Российской Федерации не допускается: предоставление услуг вынашивающей матери (матери, вынашивающей чужого ребенка)»41.

Тем не менее, необходимо отметить, что на сегодняшний день институт суррогатного материнства широко используется и возникающие отношения, требуют законодательного регулирования, чтобы наилучшим образом защитить в первую оче- редь права и законные интересы детей. На это обращают внимание ученые и практики во многих странах42.

Суррогатное материнство в настоящее время вызывает большое количество споров. В отношении к институту суррогатного материнства можно выделить несколько аспектов, как то, нравственный, психологический и социологический.

Противники суррогатного материнства считают, что оно превращает детей в подобие товара, создавая ситуацию, в которой богатые люди смогут нанимать женщин для вынашивания своих потомков; они утверждают также, что материнство становится при этом договорной работой, поэтому стремление к выгоде может возобладать здесь над соображениями пользы для договаривающихся сторон.

Кроме того, многие феминистские направления считают, что такая практика будет способствовать эксплуатации женщин, а некоторые церковные группы усматривают в ней дегуманизирующую, безнравственную тенденцию, подрывающую святость брака и семьи.

Существуют также опасения, что некоторых суррогатных матерей может психологически травмировать необходимость отдать «своего» ребенка после установления той связи с ним, которая создалась во время 9-месячной беременности и родов (даже если вначале женщине казалось, что она сможет расстаться с таким ребенком без особых переживаний).

Сторонники использования суррогатных матерей, конеч- но, смотрят на эту практику совсем по-иному. Они указывают на то, что для семьи, бездетной из-за неспособности жены зачать или выносить плод, это единственный способ получить ребенка, который будет генетически «своим» для супругов,

41Правовая система «Гарант»

42Ñì.: Victoria Keppler, Michael Bokelmann. Surrogate motherhood — the legal situation in Germany. 2000.

21

использовавших данный способ. Они отмечают также, что подобная процедура, позволяющая произвести на свет желанное дитя, по сути дела не так уж сильно отличается от усыновления. По их мнению, это не коммерциализация деторождения, а глубоко человечный акт любви и сотрудничества. Этот акт связан, конечно, с потенциальными опасностями для суррогатной матери, но она способна их оценить и может сознательно пойти на риск; таким образом решение стать суррогатной матерью не будет для нее рискованным.

Сторонники суррогатного материнства не считают его формой эксплуатации женщин; они утверждают, что женщина, добровольно решившая стать суррогатной матерью, получает за выполнение этой роли достаточную материальную компенсацию, а также моральное удовлетворение от приносимой обществу пользы43. Как отмечает одна из суррогатных матерей в северной Калифорнии, «я не могу накормить голодающих, я не могу остановить войну, но я могу немного изменить мир, помогая супругам стать полноценной семьей»44.

Исследование, проведенное доктором Betsy H. Aigen, показало, что более 40 % из 200 опрошенных суррогатных матерей при заключении договора исходили не из материального интереса, а прежде всего хотели помочь бездетным парам обрести «своего» ребенка45. Кроме того, как отмечает судья Сорков (Австралия), есть два аргумента, в пользу того, что договоры суррогатного материнства не являются договорами о продаже детей.

Во-первых, стороны, заключая договор уже пришли к согласию, что ребенок будет передан супругам-заказчикам (нареченным родителям)46, во-вторых, нареченные родители могут установить генетическое родство с ребенком и тем самым доказать свои родительские права на него47. Конечно, нельзя

43http: // www.probirka.org

44Lori B. Andrews. Beyond doctrinal boundaries: a legal framework for surrogate motherhood // http://www.lfip.org

45Betsy H. Aigen. Motivations of surrogate mothers // http:// www.surrogasy.com

46Супруги, заключившие договор суррогатного материнства, которым в последствии будет передан ребенок.

47Anita Stuhmcke. For love or money: the legal regulation of surrogate motherhood // http://www.murdoch.edu.au

22

не согласиться с данными выводами, но необходимо также учитывать, что при применении суррогатного материнства могут быть использованы генетические материалы как самой суррогатной матери, так и анонимных доноров.

Зарубежная практика имеет значительный опыт в применении этого института, хотя и не может характеризоваться как однозначная. И в настоящее время вопрос о суррогатном материнстве имеет большую актуальность за рубежом.

Первый судебный иск, связанный со спором между суррогатной матерью и супругами, имел место в США в 1988 году. Дело, известное как In re Baby M, было связано с решением суда о передаче ребенка суррогатной матери, которая отказалась от вознаграждения в размере 10 000 долларов и решила оставить ребенка себе48. После этого случая судебная практика не была столь единогласна в своих решениях, несмотря на господство судебного прецедента в системе англосаксонского права.

В некоторых государствах суррогатное материнство полностью запрещено (Франция, Германия).

Суррогатное материнство во Франции противозаконно, «…и Верховный апелляционный суд (Cour de Cassation) постановил, что оно противоречит законодательству об усыновлении и нарушает положение о не отчуждаемости человеческого тела»49. «Преступлением считается любая попытка «осуществить искусственное оплодотворение женщины, готовой отказаться от своего ребенка после его рождения (суррогатной матери), или имплантировать ей человеческий эмбрион»50. Наказание несет врач, но не несут предполагаемые родители или суррогатная мать51.

48Neil C. Blond, Nicole L. Fenton, Edward B. Johnson. Blond’s family law. 1991. p. 239.

49Франция. Закон ¹ ди-654 от 29 июля 1994г. о донорстве и использовании донорского материала, с.2.152-2(Fr), перепечатка в 45 INT’LDIG.HEALTHLEGIS.478(1994)/

50Германия, Закон от 13 декабря 1990г. О защите человеческого эмбриона (Закон о защите эмбриона), (Bun desetrblatt, часть I, декабрь 1990, стр.2 746-758), 1 (1)7, перепечатка в 42 INT’LDIG.HEALTH LEGIS.60(1991).

51Òàì æå.

23

Âдругих государствах запрещены лишь коммерческие соглашения о суррогатном материнстве и не допускается рассмотрение судебных исков по таким соглашениям. Коммер- ческое суррогатное материнство запрещено в Греции, Нидерландах, Норвегии, Швейцарии и Испании52.

Для определения понятия и природы обязательства суррогатного материнства, необходимо определить дефиниции суррогатного материнства и суррогатной матери, на основе которых можно будет сделать вывод о договоре, заключаемом сторонами.

Первое определение «суррогатной матери» появилось в докладе Совета Европы в 1989 году, где суррогатная мать определялась как женщина, которая вынашивает и рожает ребенка для другого человека. При этом указывалось, что она согласилась перед оплодотворением о передаче ребенка после рождения этому человеку53. То есть изначально данное понятие основывалось и акцентировало свое внимание именно на согласии суррогатной матери перед оплодотворением передать ребенка лицу (лицам), которые решили воспользоваться ее услугами.

Âдальнейшем, при развитии данного института и распространении таких отношений в обществе, сложилась ситуация, когда мораль, а впоследствии и право стали защищать интересы самой суррогатной матери, что привело к тому, что именно ей стало принадлежать приоритетное право оставить ребенка себе. В настоящее время в связи с развитием медицинских технологий и упрощения процедуры генетических экспертиз большое значение придается именно генетической связи ребенка либо с нареченными родителями, либо с суррогатной матерью, что имеет значение для решения вопроса о родительских правах в отношении ребенка в зарубежных странах, где разрешено использование данного метода.

Законодательство Российской Федерации в области репродуктивных технологий далеко от совершенства. В Семей-

52Angle Godwin Me Ewen, So youre having another woman’s baby; Economics and Exploitation in Gestational Surrogacy), 32 VAND.J.TRANSNAT’L L.271,282 (1999)

53Council of Europe, Ad hoc committee of experts on bioethics,

report on human artificial procreation. Strasbourg. 1989.

24

ном кодексе РФ не раскрывается понятие суррогатного материнства и суррогатной матери, что является недопустимым, ведь оно является новацией и легальное определение имеет существенное значение в целях правильного и единообразного правоприменения.

Âрусском языке понятие суррогат (от лат. surrogatus — поставленный взамен) определяется как продукт (или предмет), заменяющий какой-либо другой продукт (или предмет), с которым он имеет некоторые общие свойства, но не обладает его качествами54. Таким образом, суррогатная мать — заменяющая мать.

Âтеории и практике сложились различные определения суррогатного материнства и суррогатной матери.

ÂАнглии под суррогатным материнством понимается процесс вынашивания ребенка женщиной, заключившей договор с супругами, которые не могут иметь или выносить ребенка55.

ÂАвстралии понятие суррогатного материнства рассматривается, как соглашение, согласно которому женщина (суррогатная мать) соглашается выносить и родить ребенка для другого человека/людей (будущие назначенные родители), которые получат ребенка после его рождения56. В США суррогатная мать — женщина, добровольно согласившаяся выносить ребенка и передать его, согласно условиям договора, другой стороне57.

Необходимо отметить, что самыми разнообразными определениями владеет законодательство и судебная практика США, что связано с многолетним опытом использования суррогатного материнства.

ÂНью-Йорке суррогатное материнство — соглашение (письменное или устное), между женщиной, согласной на инсеменацию и вынашивание ребенка, зачатого с использованием генетического материала мужчины, который не является ее мужем, и женщиной, согласной усыновить (удочерить) ребенка, рожденного таким способом58.

54Новая иллюстрированная энциклопедия. Кн. 17. М. : Большая Российская Энциклопедия, 2003.

55http: // www.britannica.com

56Anita Stuhmcke. For love or money: the legal regulation of surrogate motherhood//http://www.murdoch.edu.au

57http // www.cordis.lu

58John J. Weltman. Surrogacy in New York. // http: // www. circlesurrogasy.com

25

ÂМиннесоте суррогатная мать — женщина, которая вынашивает ребенка для других родителей59.

Конечно, США, имея общую систему права, в большинстве случаев опираются не на законодательные определения,

àна судебные решения, вынесенные по данному вопросу, поэтому большое значение имеют виды суррогатного материнства, которые и были выявлены благодаря судебным прецедентам.

Попытка дать определение суррогатного материнства была предпринята и на постсоветском пространстве. Так, в Казахстане принят закон от 16 июня 2004 г. «О репродуктивных правах человека и гарантиях их осуществления», согласно которому, суррогатная мать — женщина, вынашивающая плод после введения донорского эмбриона60. А согласно статье 17 того же закона, суррогатное материнство предполагает вынашивание и рождение ребенка, включая случаи преждевременных родов, по договору между суррогатной матерью и потенциальными родителями с выплатой вознаграждения либо без такового. Договором суррогатного материнства является соглашение между лицами, желающими иметь ребенка, и женщиной, давшей свое согласие на применение метода имплантации эмбриона (ст. 17).

ÂБеларуси предлагается внести изменения в Кодекс о браке и семье, раскрыв понятие суррогатного материнства, под которым признать основанные на договоре имплантацию эмбриона, вынашивание и рождение женщиной (суррогатной матерью) ребенка, зачатого из яйцеклетки, изъятой из организма другой женщины (генетической матери), если вынашивание и рождение ребенка генетической матерью физиологически невозможно или связано с риском для жизни матери и (или) ребенка61.

Данное определение не является полным и однозначным, что связано с недостаточной практикой применения данного института, ведь, при суррогатном материнстве может быть использован генетический материал не только генетической или суррогатной матери, но и доноров, а также и самих нареченных родителей.

59Maury D. Beaulier. Surrogacy in Minnesota. // http: // www. nvo.com

60http: // www.pavlodar.com.

61http: // www.house.gov.by

26

В отечественной литературе можно встретить следующее определение: суррогатное материнство — вынашивание жен- щиной-добровольцем плода, полученного при оплодотворении донорской яйцеклетки донорскими сперматозоидами и перенесенного в ее матку62. Приведенное определение не предполагает возможности использования генетического материала самих нареченных родителей, кроме того, не содержит указаний на характер отношений, возникающих между суррогатной матерью и супругами (нареченными родителями).

Л. К. Айвар предлагает следующее определение: суррогатная мать — здоровая женщина, на основе соглашения (договора) после искусственного оплодотворения выносившая и родившая ребенка для другой семьи. Зачатие происходит в условиях специализированного медицинского учреждения (без полового акта), для чего могут использоваться как яйцеклетки и сперма бесплодной супружеской пары, так и доноров63.

Соответственно, суррогатная мать — женщина, согласная на имплантацию эмбриона, вынашивание и рождение ребенка с целью его последующей передачи лицу (лицам) на основании договора суррогатного материнства.

Представляется, что легальное определение суррогатного материнства должно быть основано на договоре, заключаемом сторонами, для того, чтобы обозначить характер возникающих отношений.

Таким образом, суррогатное материнство — процесс искусственного оплодотворения, вынашивания и рождения ребенка женщиной (суррогатной матерью) с целью передачи ребенка нареченным родителям по договору за вознаграждение либо без такового.

Как отмечается в литературе, правовой основой заменяющего материнства является «договор, заключенный между

62Леженин, В. Н.. Проблемы договорных отношений, связанные

ñсуррогатным материнством // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса : в 2 ч. Ч. 1: Гражданское право : матер. науч. конф. Воронеж, 15-16 марта 2002 г. / под ред. Е. И. Носыревой, Т. Н. Сафроновой. Воронеж: Изд-во Воронежского гос. ун-та, 2002. С. 384.

63Айвар, Л. К. Правовая защита суррогатного материнства // Адвокат. 2006. ¹ 3. С. 33.

27

заменяющей матерью и «заказчиками» ребенка»64. Следовательно, необходимо рассмотреть правовую природу данного договора для дальнейшей регламентации отношений, возникающих в рамках данного договора.

Споры о применении к договору суррогатного материнства норм договорного (гражданского) права или только се- мейно-правовых норм актуальны в настоящее время в США, где практика применения суррогатного материнства наиболее распространена65. И связано это прежде всего с условиями договора о вознаграждении суррогатной матери и ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. Договоры, заключаемые на безвозмездной основе не вызывают столько споров, так как в качестве суррогатной матери в таких случаях чаще выступают близкие родственники

èдействуют лишь нормы семейного права о передаче ребенка

èего последующей регистрации нареченными родителями. Встречается в литературе и следующая позиция: заклю-

чать договор целесообразнее в устной форме, так как юриди- ческое значение имеет только письменное согласие суррогатной матери на запись родителями ребенка, рожденного ею, супругов-заказчиков66. С указанной позицией крайне трудно согласиться, так как договором могут и должны определяться не только неимущественные отношения (то есть согласие суррогатной матери на регистрацию ребенка нареченными родителями), но и определенно имущественные отношения, возникающие между сторонами.

В. Н. Леженин предлагает заключать два договора, внача- ле договор о вынашивании плода ребенка суррогатной матерью, а затем договор об оказании медицинской услуги по экстракорпоральному оплодотворению67. Целесообразнее все-

64Дргонец Я., Холлендер П. Современная медицина и право. М., 1991. С. 175.

65Ñì. íàïð.: Lori, B. Andrews. A legal framework for surrogate motherhood // Virginia law review. 1995.

66Ñì.: Беспалов, Ю. Ф. Семейно-правовое положение ребенка в Российской Федерации : монография. Владимир, 2000. С. 93.

67Леженин, В. Н. Проблемы договорных отношений, связанные

ñсуррогатным материнством // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса : в 2 ч. Ч. 1: Граж-

28

таки представляется заключение одного предусмотренного законодательством договора, регулирующего отношения, возникающие в связи с использованием суррогатного материнства.

Проблемы, возникающие на практике, порой неразрешимы из-за отсутствия законодательной базы, которая смогла бы регулировать отношения сторон, а главное, гарантировать соблюдение прав и законных интересов детей, рожденных с использованием суррогатной матери.

Âдекларация прав ребенка (провозглашена Резолюцией 1386 (ХIV) Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1959 года68 отмечено, что ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения.

Обеспечить это возможно только путем правового урегулирования отношений, возникающих между суррогатной матерью и супругами (нареченными родителями), желающими воспользоваться ее услугами.

Âлюбом случае, самой незащищенной стороной в данных отношениях является ребенок. Право ребенка, которое может быть нарушено при использовании данного метода — право жить и воспитываться в семье (п. 2 ст. 54 СК РФ). Ребенок, в силу действующих норм российского законодательства (п. 4 ст. 51 СК РФ), по желанию суррогатной матери может быть не передан нареченным родителям, с которыми в некоторых случаях у него может быть генетическое родство, либо при отказе нареченных родителей от ребенка вообще остаться без попечения родителей.

Âсвязи с этим представляется, что регулирование договора не только семейно-правовыми, но и гражданско-правовы- ми методами, позволит защитить права и законные интересы детей. На это обращают внимание зарубежные исследователи. По мнению Lori B. Andrews, данные отношения необходимо регулировать не только нормами семейного права, но также и

данское право : матер. науч. конф. Воронеж, 15-16 марта 2002 г. / под ред. Е. И. Носыревой, Т. Н. Сафроновой. Воронеж : Изд-во Воронежского гос. ун-та, 2002. С. 393.

68 Текст Декларации официально опубликован не был. Правовая система «Гарант».

29

гражданского, в частности договорного, опираясь на общеправовые принципы. Это поможет не только гарантировать правовую защиту участникам договора суррогатного материнства, но и обеспечить защиту прав и законных интересов третьих лиц, которые могут быть косвенно вовлечены в данные отношения69.

Несмотря на полярные мнения, несомненным остается тот факт, что отношения суррогатного материнства динамично развиваются и требуют своего легального закрепления и регулирования.

Таким образом, можно прийти к выводу, что суррогатное материнство — процесс искусственного оплодотворения, вынашивания и рождения ребенка женщиной (суррогатной матерью) с целью передачи ребенка нареченным родителям, на основании договора.

1.2. Субъектный состав договора суррогатного материнства

Вступление участника в правоотношение связано с его возможностью стать субъектом права. Возникновение субъекта права обусловлено законодательством. Посредством правовых норм законодатель определяет, кто, при каких обстоятельствах, при наличии каких качеств и свойств может стать субъектом права, то есть потенциальным участником правоотношений. Именно в соответствии с законом лицо может быть признано субъектом права, именно закон определяет объем его полномочий70.

В своем большинстве нормы гражданского законодательства, определяющие порядок заключения договоров, содержание таковых, порядок исполнения и ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров, распространяются на любого участника гражданского оборота.

Но как любое правило имеет свои исключения, так и в данном случае можно говорить о том, что некоторые договорные модели распространяют свое действие только на строго

69Lori, B. Andrews. Beyond doctrinal boundaries: a legal framework for surrogate motherhood // http://www.lfip.org

70Ñì.: Никищенкова, М. А. Субъект права как категория естественного и позитивного права // Проблема правосубъектности: современные интерпретации. Самара, 2004. С. 21.

30