Правовая судебная экспертиза. Методология и особенности проведения по отдельным категориям дел. Монография

действовавшей до 07.07.2015 г.). Ранее в абзаце 2 п. 19 пленум указывал: «При этом по смыслу закона ответ- ственность по статье 174 УК РФ или по статье 174-1 УК РФ наступает и в тех случаях, когда виновным лицом совершена лишь одна финансовая операция или одна сделка с приобретенными преступным путем денежны- ми средствами или имуществом». И хотя законодатель- ная диспозиция статей 174 и 174.1 УК сконструирова- на иначе (а именно совершение финансовых операций

идругих сделок), суд почел целесообразным, на осно- ве духа закона и руководствуясь своим правовым чув- ством, создать новую диспозицию, а следовательно,

иновую норму. Полагаем, что законодательное опи- сание объективной стороны легализации неудачно, но кто дал право суду править закон? Руководствуясь нор- мами и принципами законодательства, суд должен был проявить инициативу и предложить законодателю из- менить существующую некорректную норму, но не вме- шиваться в законодательные решения.

Критикуя, и, как кажется, справедливо, судебное нормотворчество, мы вовсе не питаем иллюзий относи- тельно фактической обязательности решений высшей судебной инстанции для нижестоящих судов, тем более что сами судьи подтверждают данный факт12. Но по- куда существуют принципы и законодательные реше- ния, препятствующие такому процессу, необходимо его всячески пресекать. Ну а в том случае, если уж совсем невтерпеж, тогда целесообразно взять за основу поло- жение Швейцарского гражданского уложения 1907 г,

12 По данным К. В. Ображиева, 92 % из всех опрошенных судей считают, что толкование правовых норм высшей судебной инстанцией фактически яв- ляется обязательным для нижестоящих судов и органов предварительного рас- следования (Ображиев К. В. Судебный прецедент в уголовном праве России. Ставрополь, 2002. С. 59).

41

ст. 1 которого устанавливала: «Ко всем правовым во- просам применяется закон, когда они предусмотрены его текстом или толкованием. Если из закона нельзя почерпнуть какого-либо предписания, то судья должен решать на основе обычного права, а где таковое не име- ется, то согласно правилу, которое он создал бы, как за- конодатель. Он следует при этом установленным уче- ниям и традиции». В случае законодательного закре- пления такого положения при несомненном изменении положений Конституции и принципа законности, за- крепленного в ст. 3 УК, суд может законодательство- вать, и в этом случае правовая экспертиза будет стро- иться исключительно на судейских воззрениях.

О внутренних противоречиях судебного толко-

вания. Неправомерность судебного законотворчества и вместе с тем необходимость выяснения смысла зако- на, предлагающего порой туманные, порой абстракт- ные признаки соответствующих элементов состава преступления, позволяют выделить два вида толкова- ния — судебный прецедент и прецедент судебного тол- кования. Под судебным прецедентом следует понимать создание новой правовой нормы, что, как мы выяснили, суду делать не положено. Прецедент судебного толко- вания означает выяснение смысла закона посредством интерпретации отдельных его признаков, не совсем ясно выраженных законодателем. К таким признакам относятся, во-первых, оценочные признаки, во-вторых, признаки, перечень которых представлен в законе как примерный и, в-третьих, признаки, хотя и достаточно четко указанные в законе, но заключающие в своей со- держательной сущности элементы гетерогенности (не- однородности). К первым относятся такие признаки, которые чаще всего составляют структуру объективной стороны деяния, но не получившие законодательных

42

разъяснений(например, существенноенарушениеправ

изаконных интересов в статьях о должностных престу- плениях). Пленум Верховного Суда РФ в постановле- нии от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по де- лам о злоупотреблении должностными полномочиями

ио превышении должностных полномочий»13 предла- гает универсальное понимание существенного наруше- ния прав и нарушения законных интересов, при этом не нарушая ни законодательных принципов, ни кон- ституционных императивов, т. е. не превращаясь в за- конодателя14. Однако, определяя признаки существен- ности вреда, пленум почел возможным оперировать весьма противоречивыми посылками, каковые могут только расстроить правоприменительную практику. В п. 18 постановления содержится примерный пере- чень нарушений, которые предлагается считать суще- ственными. К таковым пленум относит, например, пра- ва на уважение чести и достоинства личности, личной

исемейной жизни граждан и т. д. Кроме того, в этом же пункте пленум считает целесообразным оценивать степень существенности посредством учета воздействия нарушения на нормальную работу организации, опре- деления количества потерпевших и т. д. Прежде всего вызывает недоумение предлагаемая пленумом града- ция существенности нарушений на степени. Логично предположить, что имеются в виду большая, средняя, меньшая степени, каковые в свою очередь также могут быть градированы еще более дробно. Здесь уже с оче- видностью открывается простор для произвола. Но дело даже не в этом, а в том, что п. 18 постановления про- тиворечит п. 1 того же документа. В п. 1 указано, что

13См.: РГ. 2009. 30 окт.

14Мы не станем анализировать соответствующие толкования с точки зрения их корректности, поскольку цель исследования иная.

43

«лица, злоупотребляющие должностными полномочи- ями либо превышающие свои должностные полномо- чия, посягают на регламентированную нормативны- ми правовыми актами деятельность государственных органов… в результате чего существенно нарушаются права и законные интересы граждан или организаций либо охраняемые законом интересы общества и госу- дарства». Таким образом, исходя из посылки п. 1 поста- новления, вред причиняется уже самим фактом пося- гательства на нормальную деятельность различных ор- ганов. Зачем тогда нужно перечисление последствий, да еще и оценка их существенности?

Ковторымотносятсяпризнаки, указанныезаконо- дателем примерно. Более того, законодатель в опреде- ленныхслучаяхтребуетотправоприменителясобствен- ноготолкования(например, ч. 2 ст. 61 и64 УК, вкоторых открываются необозримые просторы для дискреций). В таких, специально указанных законодателем случа- ях правомерность толкования посредством дедуцирова- ния признаков, насыщающих уже очерченные законо- дательные рамки, может только приветствоваться.

К третьим относятся признаки, являющиеся в сущности разновидностью первой, выделенной груп- пы, но обладающие большей конкретикой в связи с воз- можностью их интерпретации с помощью материала иных правовых отраслей (например, служебное поло- жение, которое является признаком многих составов Особенной части УК). Законодатель пользуется раз- личными признаками при описании свойств субъекта преступления. Так, признак «служебное положение» характеризует субъекта квалифицированного мошен- ничества (ч. 3 ст. 159 УК), субъекта, содействующе- го террористической деятельности (ч. 2 ст. 205.1 УК), а признак «служебная деятельность» — потерпевшего

44

в результате квалифицированного убийства (п. «б» ч. 2 ст. 105 УК). При анализе названных признаков возни- кает естественный вопрос: чем отличается служебное положение от служебной деятельности?

Служебная деятельность есть реализация служеб- ных полномочий, о чем свидетельствуют нормативные актыразличныхотраслейправа(например, Воздушный кодекс), а также положение доктрины. Так, авторы курса уголовного права МГУ справедливо отмечают, что полномочия должностного лица, обусловленные его служебным положением, определяются нормативными актами, которые определяют его служебную деятель- ность, права и обязанности лица15.Следовательно, слу- жебная деятельность не может быть иной, чем соответ- ствующие служебные полномочия. Пункт 6 постанов- ления Пленума Верховного Суда РФ от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»16 толкует служебную деятельность достаточно ши- роко: как действия лица, входящие в круг его обязан- ностей, вытекающих из трудового договора (контракта).

Вп. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мо- шенничестве, присвоенииирастрате»17 служебноеполо- жение толкуется, опираясь исключительно на призна- ки, указанные в прим. 1 к ст. 285 и прим. 1 к ст. 201 УК.

Витоге получается такая картина: журналист, осу- ществляющий свою служебную деятельность, выте- кающую из предоставленных ему полномочий, будет признан потерпевшим в отношении квалифицирован- ного убийства, но не будет субъектом мошенничества

15 См.: Курс уголовного права. Т. 5. Особенная часть. Под ред. Г. Н. Борзенкова, В. С. Комиссарова. М.: Зерцало-М, 2002. С. 91.

16См.: РГ. 1999. 9 фев.

17См.: РГ. 2008. 12 янв.

45

или растраты. Но если считать, что понятие служебного положения, предложенное в постановлении по делам о мошенничестве, является прецедентным, тогда ква- лификация, например, содействия террористической деятельности с использованием служебного положе- ния (ч. 2 ст. 205.1 УК) возможна только в случае, если субъект обладает либо должностными полномочиями, либо управленческими в коммерческих организаци- ях. Значит, журналист, выполняющий роль подстрека- теля с использованием возложенных на него полномо- чий, таким субъектом являться не будет, хотя известно, как велика сила призывов, особенно со страниц офици- альной печати. Если же считать, что толкование слу- жебного положения относится исключительно к ст. 159 и 160 УК, тогда происходит нарушение системности ко- декса, поскольку в разных случаях аналогичный при- знак толкуется по-разному.

Можно было бы привести еще массу примеров не- корректностей судебного толкования, но объемы печат- ной продукции не позволяют сделать этого. Пора подво- дить итог: во-первых, существование судебного преце- дента возможно только тогда, когда будут официально изменены принципиальные, включая и конституцион- ные, основы гражданского общества. До этого момента фактически существующий судебный прецедент пред- ставляет собой явное нарушение принципов и консти- туционных основ государства.

Во-вторых, прецедент судебного толкования очень важен для поддержания единства судебной практи- ки и гармонизации правоприменительных решений, но не следует при этом нарушать принцип системности законодательного материала. Принцип универсаль- ности должен быть основополагающим при принятии судебных решений, разъясняющих смысл отдельных

46

признаков конкретных составов преступлений. Одинаковые признаки, предусмотренные в различных статьях УК как стилистические фигуры, не являют- ся омонимами и хотя бы поэтому не могут толковаться различно.

Предложенные рассуждения позволяют сделать вывод о том, что анализ судебной практики естествен- но важен для целей проведения правовой экспертизы, нонеобходимоучитыватьнесовершенствотакойпракти- ки, которая основывается на извращенном представле- нии высшей судебной инстанции о своих возможностях и предлагает часто противоречащие законы и внутрен- не конфликтные рекомендации. Поэтому правоприме- нительная практика должна учитываться в процессе экспертизы, но с необходимой коррекцией императи- вов высшей судебной инстанции, формирующей пра- воприменительную практику. Иначе может получить- ся такая картина: решения судов общей юрисдикции, которые строго следуют велениям закона, отменяются в силу их несоответствия противоречивым указаниям высшей судебной инстанции. Такая практика является неправомерной, и в итоге окажется, что исследователь станет анализировать и подвергать экспертизе проти- воречащую закону практику. Вместе с тем указания Верховного Суда РФ на ошибки судов общей юрисдик- ции должны быть подвергнуты скрупулезному анали- зу специалиста, который в результате такого исследо- вания может прийти к выводу о несовершенстве самой нормы, конструкция которой позволяет некорректные интерпретации.

47

Глава 2

ПРАВОВАЯ ЭКСПЕРТИЗА ПРИ РАЗРЕШЕНИИ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ

Дискуссия по вопросу возможности проведения правовой экспертизы в рамках возбужденного уголов- ного дела ведется в отечественном уголовном праве и процессе достаточно давно. М. В. Вольская указыва- ет на то, что реальным поводом, послужившим вспле- ску научных публикаций по рассматриваемому вопро- су, явились проблемы современной следственной и су- дебной практики, которая обусловлена изменившимся правовым режимом, мобильностью законодательства, появлением новых видов преступлений, «модерниза- цией» механизма преступлений18.

Как справедливо отмечает в своей работе Д. В. Зотов, «задача по совершенствованию доказыва- ния приводит к необходимости разработки и обсужде- нияновыхсредствиспособовуголовно-процессуального исследования преступлений. К их числу следует отне- сти возможность легализации и регламентации в дей- ствующем законодательстве правовой (юридической) экспертизы в уголовном судопроизводстве. Признание “права на жизнь” за правовой экспертизой обусловле- но, с одной стороны, динамикой изменения законода- тельства, что значительно затрудняет объективное де- тальное и своевременное его освоение функционерами

18 См.: Вольская М. В. Правовая экспертиза: вопросы законодательного регулирования и пути их решения // Вестник Восточно-сибирского института МВД России. 2014. № 2. С. 50.

48

судопроизводства, а с другой — значительным числом преступлений, требующих расследования и рассмотре- ния с учетом новых достижений юридической науки»19.

На необходимость внедрения в общую практику расследования по уголовному делу правовой эксперти- зы в разное время указывали многие авторитетные спе- циалисты как в области уголовного права, так и дру- гих смежных отраслей права20. Существует, безусловно, и позиция, которая обосновывает недопустимость про- ведения правовых экспертиз, сторонниками которой является также ряд видных ученых21.

На взгляд первой группы ученых, такая необхо- димость продиктована сразу несколькими обстоятель- ствами. Одним из них является бланкетность норм Особенной части уголовного права. Следует конста- тировать, что нормы УК усложняются, что требует от сотрудников правоохранительных органов, которые

19Зотов Д. В. Правовая экспертиза в уголовном судопроизводстве: от ле- гализации кпроцессуальной регламентации. Воронеж: Издательский дом ВГУ, 2015. С. 3.

20См.: Гаухман Л. Д. Нужна правовая экспертиза по уголовным де- лам // Законность. 2000. № 4; Жариков Ю. С. Уголовно-правовое регулирование

имеханизм его реализации. М.: «Юриспруденция», 2009. С. 168; Махов В. Н. Использование знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. М.: Изд-во РУДН, 2000. С. 46–50; Россинская Е. Р. Комментарий к Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации. М.: Право и закон; Юрайт-Издат, 2002. С. 25–26; Россинская Е. Р. Специальные познания и современные проблемы их использования в су- допроизводстве // Журнал российского права. 2001. № 5. С. 35–36; Громов Н. Заключение эксперта: от мнения правоведа до выводов медика (Обзор практи- ки) / Н. Громов, А. Смородинова, В. Соловьев // Российская юстиция. 1998. № 8. С. 29–30; Шапиро Л. Г. Использование специальных познаний при расследо- вании преступных уклонений от уплаты налогов / Под ред. В. В. Степанова. Саратов: СГАП, 2001. С. 15; Эксархопуло А. А. Специальные познания и нетра- диционные формы // Вестник криминалистики. 2001. № 2. С. 22–28 и др.

21См.: Рахунов Р. Д. Теория и практика экспертизы в советском уголов- номпроцессе. М.: Госюриздат, 1953. С. 17–21, 65; СахноваТ. В. Судебнаяэкспер- тиза. М.: Городец, 1999. С. 98–100; Яни П. «Правовая» экспертиза в уголовном деле // Законность. 2001. № 9. С. 21–24; Кудрявцева А. В. Доказательственное значение «правовых» экспертиз в уголовном процессе / А. В. Кудрявцева, Ю. Д. Лившиц // Российская юстиция. 2003. № 1. С. 36–38 и др.

49

занимаются квалификацией преступлений, позна- ний в различных отраслях законодательства и высоко- го уровня квалификации. На практике, к сожалению, невсесотрудникиспособныпроанализироватькаксами законыдругихотраслейправаиподзаконныеакты, так

иих изменения. Все это приводит либо к ошибкам ква- лификации, либо к необходимости проведения право- вой экспертизы по уголовным делам.

Л. Д. Гаухман в своей работе указывает на то, что «можно констатировать нереальность обеспечения эф- фективности применения в современных условиях ста- тей УК с бланкетными диспозициями, прежде всего об ответственности за преступления в сфере экономиче- ской деятельности, самими работниками правоприме- нительных органов без помощи специалистов-ученых

иопытных практических работников, специализирую- щихся в тех отраслях законодательства, на нормы кото- рыхсделаныссылкивуказанныхдиспозициях. Именно специалисты в данных отраслях законодательства, осо- бенно те, кто осуществляет научную или практическую деятельность в сфере соответствующего правового ин- ститута, способны в случае их привлечения к проведе- нию правовых экспертиз существенно повысить эффек- тивность применения упомянутых норм УК, поскольку они в наибольшей степени осведомлены о комплек- се норм, составляющих тот или иной институт, вноси- мых изменениях и дополнениях, тонкостях их анали- за и применения на практике и т. д. Приведенные по- ложения представляются достаточными аргументами, обосновывающими необходимость проведения право- вых экспертиз по уголовным делам о преступлениях, ответственность за которые установлена статьями УК с бланкетными диспозициями»22.

22 Гаухман Л. Д. Указ. соч. С. 24.

50