Правовая судебная экспертиза. Методология и особенности проведения по отдельным категориям дел. Монография

метафизического, что он — действительно процесс, из- менение. В данном контексте между тем, что уже было, и тем, что последует в итоге реформирования, суще- ствует определенная перманентная связь, поскольку историческое бытие непрерывно. На основе этого про- цесса, изменения, непрерывности становится возмож- ным и сохранение всякого настоящего состояния, а так- же покоя и прерывности. Наличие такой возможности полностью определяется исторической бытийной свя- зью. Непрерывная связь между тем, что было, и тем, что последует в случае проведения определенных ре- форм, в свою очередь и выражается причинностью. Элементарным примером данной связи может слу- жить современная норма об уголовной ответственности за легализацию денежных средств или иного имуще- ства, приобретенных преступным путем. Исторический бытийный опыт с наглядностью показал, что в период отсутствия соответствующих норм в законодательстве, легализация стала угрозой для экономики практиче- ски всех стран, в связи с чем в законодательных сбор- никах на основе международных конвенций появились необходимые запреты. Россия не избежала этого про- цесса. Однако редакция норм об уголовной ответствен- ности за легализацию в результате, вероятнее всего, лоббистских тенденций (что требует дополнительно- го изучения) привела к тому, что процесс квалифика- ции деяния не только затруднителен, но порой просто невозможен, поскольку для наступления такой ответ- ственности следует совершить наряду с финансовы- ми операциями еще и другие экономические сделки. Казуальность между безответственностью за легализа- цию и некорректной редакцией правовой нормы, таким образом, вполне очевидна.

21

Если причинность понимать механистически, тог- да придется иметь дело с фатализмом, согласно кон- цепции которого причинная необходимость имеет ме- сто тогда, когда всякое отдельное, индивидуальное аб- солютно точно определяется посредством механической необходимости. Предопределенность бытийных про- цессов в таком случае не поддается коррекции. Но тог- да не нужны исследования ни в каких областях, а пра- вовая экспертиза и вовсе представляет собой исключи- тельно детскую забаву, иллюзии которой разбиваются об утесы предопределенности событий.

Казуальность представляет собой физический пример необходимости, которая является сущностным, реальным моментом, пронизывающим случайность и возможность, раскрываемая материалистической ди- алектикой. Правовая экспертиза призвана проследить казуальную, сущностную связь между конструкцией нормативного материала, социально-экономическими характеристиками общества, в пределах которого дей- ствует норма, и эффективностью ее применения с уче- том всех необходимых нюансов, сопутствующих практи- ческой реализации императива.

Изучение эффективности действия закона в опре- деленной последовательности предполагает использо- вание доктрины исторического материализма, имею- щего основания вматериальном способе производства, который, создавая или влияя на создание материаль- ных производительных сил, создает определенный спо- соб производства в обществе, а способ производства формирует соответствующие ему определенные мате- риальные производственные отношения. Эти произ- водственные отношения составляют сущность механиз- ма, именуемого экономическими отношениями, кото- рые образуют базис общественных отношений.

22

Производственным отношениям присущи отноше- ния собственности на имущество. Когда отношения соб- ственности осознаются в обществе как общественные отношения, они закрепляются законодательной систе- мой, которая, в сущности, онтологически представляет собой систему юридического закрепления уже данных отношений собственности.

Законодательство, однако, не выражает экономи- ческие отношения непосредственно, а проходит через отношения политической системы. Политика в дан- ном контексте представляет собой одну из практиче- ских форм деятельности людей, направленной на под- держание и укрепление определенных производствен- ных отношений. В сущности, политика означает, что господствующие силы, прибегая к насилию, царят над людьми ради сохранения существующего обще- ственного порядка. Но сам общественный порядок яв- ляется не чем иным, как отношением собственности, доминирующим в государстве. Законы в данной связи есть идейное обоснование такой политической систе- мы. Поэтому, когда исследователь приступает к изуче- нию эффективности действия правовой нормы, необ- ходимо прежде всего иметь ввиду, какова политиче- ская воля и каков тот общественный порядок, который политическая воля надеется не только поддерживать, но и укреплять.

Политическая воля, основанная на производствен- ныхотношениях, закрепляетобщественныйпорядоккак в целом, так и в отдельных сферах жизнедеятельности, которые должны быть подчинены единой целевой уста- новке на господство определенной идеологемы. Этому подчинены все сферы жизнедеятельности общества, ко- торые отличаются спецификой правоотношений, а сле- довательно, и спецификой правового регулирования.

23

Строго говоря, вся специфика праворегулирования сво- дится к поддержанию метафизики существующего по- рядка, являющегося альфой и омегой любого норматив- ного обоснования. Поэтому, исследуя сферу жизнедея- тельности и специфику ее правового регулирования, аналитик должен постоянно иметь ввиду политическую волю, за пределами которой любые эскапады о право- вой эффективности утопичны. В данной связи возника- ют определенные трудности в процессе исследования эффективности правоприменения, связанные, в част- ности, с субъективными воззрениями исследователя, без которых немыслим любой аналитический процесс. Но ради бытийной истины необходимо отвлекаться от субъективных воззрений, исключив нонконформизм, учитывая ratio legis любого закона.

Эффективность законодательного института и эф- фективность правовой нормы тесно между собой свя- заны. На эту тему писалось достаточно много, нам же остается лишь подчеркнуть, что в данном сюжете ис- следователь должен проследить эволюцию (если это возможно) регулируемых правоотношений на пред- мет выяснения эффективности использования того или иного законодательного института с присущи- ми ему нормами. При этом вновь не следует забывать об этапе, переживаемым обществом, поскольку на раз- личных эволюционных (а для России — революцион- ных) ступенях развития общественного формирования приемлемы были различные варианты правового регу- лирования. В данном случае на помощь могут прийти теории компаративизма и исторической обусловленно- сти, например исследования, посвященные эффектив- ности смертной казни. Надо сказать, что такие исследо- вания носят противоречивый характер хотя бы потому, что рассматриваются исключительно под воздействием

24

субъективизма, который как научный метод вполне приемлем и даже неизбежен, но в сочетании с объек- тивными направлениями.

Смертная казнь вслед за клириками почитается

всовременной России как некий атавизм. Исследовате- ли, адепты отмены смертной казни, ссылаются на ста- тистику, согласно которой в период действия этого вида наказания преступность не сокращалась, а если и были сокращения, то незначительные. Для создания эксперт- ных оценок по поводу эффективности смертной казни такие доводы неубедительны, поскольку экспертиза предполагает не только ссылки на статистические дан- ные, но и прогнозные варианты развития событий в за- висимостиотпериода, переживаемогообществом. Вдан- ной связи возникает масса вопросов: какая статистика имеется ввиду (в зависимости от ведомства, предоста- вившего статистические данные, от тяжести совершен- ных преступлений и т. д.); какую позицию защищал ав- тор, опираясь на статистику; какие вопросы ставились для решения поставленной задачи.

Известно, что смертная казнь появилась на Руси благодаря все тем же клирикам, которые уведомили Святого Владимира о том, что «разбои размножились». Таким образом, столь жесткое наказание было ответом на социально-историческую обстановку. Затем наказа- ниеввидесмертнойказниотменялось, вводилосьвновь исноваотменялось. Такиеметаморфозыбылитесносвя- заны с бытийной ситуацией. Именно благодаря более или менее благоприятной криминальной обстановке

встранахЗападнойЕвропы(ФРГ, Австрияит. д.) смерт- ная казнь в законодательстве отсутствует. Но не следу- ет забывать, что смертная казнь в России была введена вовсе не в качестве абсолютно определенной меры на- казания, а как альтернатива. И если поставить вопрос

25

опрофилактическойролинаказания, какэтоужедавно было сделано Фейербахом и Бентамом, тогда окажется, что наказание в виде смертной казни в определенный период, переживаемый обществом, полезна. Но полез- на исключительно как превенция, как дамоклов меч, который, однако, может опуститься в исключительных случаях. Кроме того, с позиций прагматизма и утилита- ризма, которые как направления теоретической мысли также должны учитываться при проведении правовой экспертизы, смертная казнь гораздо дешевле для госу- дарства, чем обслуживание мест лишения свободы.

Таким образом, для эффективной экспертизы нельзя ограничиваться исключительно субъективны- ми воззрениями или механистической констатацией внешнего проявления действия нормы. Следует строго следовать диалектическому обоснованию явления, вы- ясняя его онтологию, строго следуя методу историческо- го материализма и используя методы объективных тео- рий с элементами скептицизма. В противном случае ис- следователя ожидает неудача.

1.3. Использование конкретно-социологических методов в правовой экспертизе

Конкретно-социологическиеметодыпредставляют собой определенные приемы изучения социальных яв- ленийвихбытийномразвитииипроявлениивконкрет- ных условиях места и времени. Следует заметить, что ряд исследователей различают понятия«метод» и «ис- следовательская техника», понимая под первым общее сообщение о способе действия, а под вторым — вариан- ты, при помощи которых можно достичь поставленной

26

цели. Мы полагаем, что такое разграничение носит ис- кусственный характер, поэтому отправным пунктом из- ложения темы раздела будем считать то определение, которое предложили вначале.

К конкретно-социологическим методам тради- ционно относят методы: описательно-исторический, сравнительно-этнографический, анкетирования, ин- тервьюирования, анализа правовых материалов, мо- нографический, экспериментальный, статистические, наблюдения, экспертных оценок. Для целей нашего исследования наибольшее значение представляют практически все перечисленные методы, за исключе- нием сравнительно-этнографического, который столь близок к историческому, что его отдельное примене- ние нецелесообразно; также монографического, кото- рый максимально совпадает с наблюдением, и экспе- риментального, который предполагает создание и при- ведение в действие экспериментальной ситуации, что в процессе правовой экспертизы неактуально.

Описательно-исторический метод представляет собой учет и изучение документов, в большей мере нор- мативных материалов, которые обусловливали право- применительный процесс в прошлом. Причем учету и сравнению подлежат только такие документы, кото- рые посвящены аналогичным правоотношениям с уче- том специфики развития социального формирования.

Анкетирование предполагает составление опро- сного листа, состоящего из двух частей. Первая часть анкеты посвящена обращению к респонденту и в лапи- дарном виде призвана подготовить его к ответу на по- ставленные вопросы. Во второй части анкеты форму- лируются формализованные вопросы, которые долж- ны быть изложены кратко и одновременно понятно для заполняющего анкету. Вопросы формулируются,

27

как правило, в свободном изложении. При этом они формируются по известной схеме составления анкет для корректности полученных ответов: вопросы основ- ные, контрольные и дополнительные.

Поскольку анкета представляет собой пилотаж- ный этап проведения исследования для проверки из- бранной версии, при формировании вариантов ответов на поставленные в анкете вопросы целесообразно изби- рать путь так называемых открытых ответов, когда, по- мимо заданных вариантов, предлагается отметить тот, который не указан, но важен, по мнению респондента.

Анкета, как правило, анонимна. Такой прием по- зволяет надеяться, что респондент будет максималь- но откровенен, не опасаясь возможных негативных по- следствий по итогам анкетирования. Однако аноним- ность вовсе не означает, что в анкете не указываются демографические характеристики (пол, возраст), род занятий и т. д. Такие данные необходимы для сравне- ния влияния ментальности на избранный ответ.

Интервьюирование, в отличие от анкетирования, чаще всего персонифицировано. Интервьюирование представляет собой беседу с лицом, которое не счита- ет нужным скрывать свое положение в обществе. Такой персонифицированный опрос необходим главным обра- зомдлячистотыэксперимента, чтобывпоследствиимож- но было сослаться на конкретный авторитетный вывод, а не на абстрактные суждения по типу «есть мнение».

Интервьюированиедолжнобытьзаранееподготов- ленным посредством набора вопросов, задавать которые в каждом отдельном случае следует с учетом различных факторов: служебного положения лица, существа иссле- дуемой проблемы, психологического настроя интервью- ируемого, места и времени проведения интервью.

28

Строго говоря, анкетирование и интервьюиро- вание можно рассматривать как часть метода экс- пертных оценок. Отличие заключается в том, что ме- тод экспертных оценок направлен на анкетирование или интервьюирование специалистов в той области, которая составляет предмет интереса исследовате- ля. Например, проводя экспертизу применения норм Закона о земле с использованием метода экспертных оценок, необходимо обращаться только к тем специа- листам, которые занимаются юридическими вопроса- ми, касающимися применения норм соответствующего нормативного акта.

Метод анализа правовых материалов предпола- гает исследование судебных, административных мате- риалов, статистических данных, содержащихся в них, протоколов, приказов, указаний, директивных писем и т. д. Одним словом, данный метод заставляет иссле- дователя анализировать весь нормативный комплекс, подчиненный конкретным правоотношениям. С по- мощью анализа правовых материалов устанавлива- ются противоречия между нормативными актами как по вертикали, так и по горизонтали; функционирова- ние правовых предписаний (например, в результате своеобразной регламентации прав и возможностей кон- тролирующих органов число проверок предприятий малого бизнеса практически не ограничено, что затруд- няет работу бизнес-структур). Указанный метод позво- ляет также узнать, нарушается или нет соответствую- щее нормативное предписание, что отражается в при- говорах или определениях судов, апелляциях и т. д. Полученныезнанияонарушенияхнормативныхпред- писаний могут дать повод усомниться в целесообра- зности действующего нормативного акта. Кроме того, метод анализа правовых материалов помогает собрать

29

данные для верификации гипотез, которые были при- няты как основания для издания нормативных актов.

Статистический метод применяется для количе- ственного выражения закономерностей правоприме- нения. Данный метод предполагает прохождение не- скольких этапов. Первоначально происходит сбор ста- тистических данных (статистическое наблюдение)

оправоприменительной практике, которые могут быть собраны из различных источников — судебных дан- ных, данных проверок прокуратуры и т. д. Затем сле- дует сводка собранного материала, предполагающая обработку данных для получения обобщенной харак- теристики явления. В результате сводки образуются количественные совокупности, позволяющие говорить

окачественных особенностях. Следующий этап — обра- ботка полученного материала для получения статисти- ческих признаков и, наконец, группировка, т. е. распре- деление единиц совокупности на однородные группы, различающиеся определенными признаками между собой. Итогом всех перечисленных процедур является анализ полученных данных, на основе которого дела- ются соответствующие выводы. Статистический метод полезен для выявления закономерностей, выраженных в числовом компоненте.

Метод наблюдения предполагает выявление нео- жиданных тенденций в изучаемом явлении с помощью непосредственного участия исследователя. Указанный метод специфичен тем, что подразумевает активное или пассивное участие аналитика и в этой связи имеет непосредственное отношение к методу экспертных оце- нок. Его можно было бы не выделять специально в кон- тексте анализа поставленной перед нами задачи, но тем не менее он может быть полезен в случае, если ис- следованием правоприменительной практики занима- ется наблюдатель.

30