Правовая судебная экспертиза. Методология и особенности проведения по отдельным категориям дел. Монография

Для целей нашего исследования наиболее при- емлемыми являются методы включенного наблюдения и участия. Метод включенного наблюдения предпола- гает участие наблюдателя в процессе правоприменения и, как участник такого процесса исследователь в состоя- нии делать соответствующие выводы. Таковым участни- комможетбытьлицо, исполняющееправовыепредписа- ния. Например, инспектор налоговой службы, который на собственном опыте может сделать вывод о коррект- ности существующих нормативных установлений.

Метод наблюдения-участия заключается в кос- венном участии наблюдателя в процессе правоприме- нения. Таковыми субъектами могут быть, например, следователь, прокурор, судья, которые, участвуя в про- цессах по поводу правоприменительной практики, в со- стоянии делать выводы о ее корректности.

Перечисленные конкретно-социологические мето- ды в процессе правовой экспертизы могут быть исполь- зованы как в совокупности, так и по отдельности. В по- следнем случае необходимо установить, способен ли выбранный метод ответить на все поставленные перед экспертом вопросы.

1.4. Анализ и оценка судебной практики для целей правовой экспертизы

Всилу ст. 126 Конституции определяющую роль

вформированииистиннойправоприменительнойпрак- тики должен играть Верховный Суд РФ. Именно ему положено осуществлять судебный надзор за деятельно- стью судов общей юрисдикции и давать разъяснения по вопросам судебной практики. Публикуемые в бюл- летенях обзоры судебной практики направлены на то,

31

чтобы показать общую картину правоприменения с ак- центом на ошибки и неточности, которые допускают суды общей юрисдикции по различным причинам: не- верная, по мнению высшей судебной инстанции, интер- претация закона; некорректное применение соответ- ствующих норм к типичным ситуациям; неправильное определение санкций и т. д. На основании таких публи- каций можно сделать вывод о тенденциях правоприме- нения, типичных ошибках, допускаемых судами.

Строго говоря, судебная практика позволяет:

-выявить пробелы в законодательном регулиро- вании с целью их устранения;

-выявить ошибки в законодательных решениях;

-выявить неясности законодательной регламен- тации социальных отношений;

-показать эффективность избранных законода- тельных решений для достижения поставленных перед правовой нормой целей;

-уяснить направление правоприменительной практики.

Однако анализ судебной практики в отношении различной категории дел приводит к неутешитель- ным выводам, что подтверждает и статистика отменен- ных и измененных приговоров, публикуемая система- тически в номерах Бюллетеня Верховного Суда РФ. Печальная картина судебной практики правопримене- нияимеетнесколькооснований, средикоторыхважным для целей темы параграфа является толкование зако- на, предлагаемоевысшейсудебнойинстанциейстраны. Поэтому, прежде чем делать выводы о значении судеб- ной практики для целей правовой экспертизы, пола- гаем целесообразным исследовать корректность импе- ративов Верховного Суда РФ, которые должны быть

воснове решений судов нижестоящего ранга.

32

С момента появления законодательных установ- лений мгновенно появилось их толкование, которое торжественным шествием прошло сквозь века, постоян- но царя на Олимпе правоприменения. Иначе и не мог- ло быть, поскольку чаще всего лапидарность законов имманентно заключала в себе необходимость выясне- ния их цели и смысла. Первоначально такое толкова- ние было одиозно-брутальным, поскольку правитель (царь, король, конунг…) как предстатель Божий гово- рил от имени Бога, чей авторитет, разумеется, был не- пререкаем. Достаточно вспомнить хотя бы парадигмы Ивана Грозного, который писал Курбскому: «Бог наш Троица, прежде всех времен бывший и ныне сущий, Отец и Сын, и Святой Дух, не имеющий ни начала, ни конца, которым мы живем и движемся, именем которо- го цари прославляются и властители пишут правду»2. Затем процесс толкования приобрел профессиональ- ный статус благодаря появлению схолиастов и глос- саторов, поначалу не зависимых от судебной власти. Но в окончательном варианте функция уяснения смыс- ла законов была возложена на законодателя и органы, полномочные выносить судебные решения (что в боль- шей мере характерно для англо-саксонской системы права).

Мы не станем рассматривать исторические зако- номерности появления и влияние аналогии на право- применительную практику (хотя тема аналогии весь- ма интересна и важна для исследования о судебном толковании), но лапидарно затронем лишь два вопро- са, являющиеся основополагающими в контексте заяв- ленной темы. Первый вопрос — о судебном прецеден- те; второй — о внутренних противоречиях судебного толкования.

2 Переписка Ивана Грозного с Андреем Курбским. М., 1993. С. 122.

33

О судебном прецеденте. Прежде всего — о прин-

ципиальных посылках, на основе которых в дальней- шем будут делаться непосредственные умозаключения. Посылкапервая(бытьможетполемическая) — dura lex, sed lex. Посылка вторая (не допускающая полемики всилузаконодательногоопределения) — nullum crimen sine lege (ст. 3 УК). Посылка третья (по тем же причи- нам, что и вторая, полемики не допускающая) — ст. 10 Конституции: «Государственная власть в Российской Федерацииосуществляетсянаосноверазделенияназа- конодательную, исполнительную и судебную». Теперь по существу.

В одном из номеров Бюллетеня Верховного Суда РФ была опубликована статья в то время секрета- ря Пленума Верховного Суда РФ В. В. Демидова, кото- рая, учитываястатусжурнала, гдеонапоявилась, илич- ность автора, вероятнее всего, отражала мнения членов высшего судейского корпуса. В. В. Демидов предлагал считать разъяснения Верховного Суда России по во- просам судебной практики судебным прецедентом, по- лагая такой прецедент обязательным, причем обяза- тельным, как об этом свидетельствует авторский текст, для всех правоприменителей в целях вынесения закон- ных и обоснованных приговоров3. Такое откровенное заявление не могло не насторожить рефлексирующего юриста, доверяющегозаявлениямКонституцииоправо- вом государстве. Дело в том, что прецедент в классиче- скойинтерпретациисводитсякпониманиюегокак дей- ствия или решения, служащего в определенной ситуа- ции примером для аналогичных случаев4. В сущности, такое определение является верным, хотя в системе об- щего права прецедент представляет собой не просто

3См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 3. С. 21–24.

4См.: Юридическая энциклопедия. М.: Юристъ, 2001. С. 867.

34

решение, а лишь его часть. В английском праве выра- ботана формула racio decidendi, предполагающая на- личие обязательной для применения части прецедента не в решении суда, а в правовой аргументации судьи. Формула racio decidendi означает изложение правовых принципов, применимых к правовым вопросам, выте- кающимизконкретныхобстоятельствдела. Вобщемже плане сущность прецедента можно свести к правилу: сходные дела должны быть решены сходным образом. Основываясь на правиле прецедента, можно утверж- дать, что он применяется при разрешении конкретных уголовных дел посредством правовой аргументации рассматриваемой ситуации. Прецедент по существу яв- ляется правовой нормой, применение которой по прин- ципу racio decidendi является обязательным. В данном контексте для того, чтобы признать судебные решения прецедентом, необходимо соблюдение некоторых обяза- тельных условий:

1)решение должно носить императивный характер;

2)решение должно формулировать норму права;

3)решение должно быть вынесено по конкретно- му делу.

Полномочен ли суд (применительно к российским правовым условиям, разумеется) выносить решения, создающие правовую норму, а проще говоря, формули- рующие закон?

Статья 4 Кодекса Наполеона, запрещавшая отка- зывать в правосудии, в частности под предлогом непол- ноты или недостатка закона, положила, пожалуй, офи- циальное начало судейскому правотворчеству, сделав суд законосозидателем. Дух закона вновь, со времен би- блейских пророков, стал доминировать над его буквой, несмотря на неоднократные предупреждения об опас- ности превращения судей в законодателей, звучавшие

35

из уст великих исследователей — Монескье, Вольтера, Бентама. Беккария писал, критикуя судейские воз- можности создавать новые законы: «В государствах монархических закон существует, и там, где он точен, судья ему следует, там же, где нет точности, он оты- скивает дух закона, при республиканском правлении, по самой природе конституции, судьи следуют бук- ве закона»5. В итоге воцарения доминанты духа зако- на появились различные теории толкования, которые

всущности не лишены зерен рациональности, целесо- образности и даже в определенной мере распредели- тельной или дистрибутивной справедливости, хотя, как правило, все они базировались на социологиче- ских парадигмах решения законодательной проблемы. Одной из таких теорий, которой имплицитно, а скорее всего, на наш взгляд, бессознательно придерживают- ся российские судьи, явилась теория «взвешивания ин- тересов», наиболее ярким пропагандистом которой вы- ступал профессор Штампе. Суть теории заключалась

вследующем. Правопорядок, поддерживаемый зако- номисудейскимтворчеством, сутьпорядоксоциальных отношений. Законодатель обеспечивает социальную пригодность нормы, а судья должен выяснить содер- жание правопорядка посредством социальной оцен- ки. Для этого суд исследует разнообразные интересы, затрагиваемые правовой нормой, устанавливая круг регулируемых законом интересов. Затем выявленные интересы взвешиваются, выделяется один, наиболее заслуживающий защиты, и на основании такого взве- шивания принимается решение. При этом в крайних случаях, в угоду надлежащему признанию интересов, за судьей признается право изменять закон.

5 Beccaria. Desdelitsetdespeines. Ed. F. Helie. 1856. s. 4. P. 21–22.

36

Теория «взвешивания интересов» опиралась на разработанную Иерингом экзистенциально- телеологическую «теорию цели», согласно которой не- кий идеальный законодатель, как Левиафан, проник- нут определенными целями, что соответствует духу закона. Однако цели законодателя изменчивы в за- висимости от велений соответствующего времени. Они определяются соответственно тому, что судьи при- знают разумным, полезным, целесообразным. В ре- зультате возникает так называемое «свободное пра- во», или «свобода судебной практики», которое стре- мится освободить судебное толкование от воли закона как единственного и непреложного источника право- применительных решений. Сторонники «теории цели» считали необходимым предоставить суду право изме- нять закон в соответствии со своим правовым чувством, в частности тогда, когда судье кажется, что в настоящее время законодатель решил бы вопрос иначе, чем запи- сал первоначально.

Представленное направление в толковании за- кона, казалось бы, направлено на торжество справед- ливости. Действительно, закон, а тем более такая его отрасль, как уголовное право, является по необходи- мости консервативным образованием и одновремен- но репрессивным инструментом, стрелы репрессии которого направлены на поддержание гармонии со- циального сосуществования. Время, однако, диктует свои резоны, и необходимо каким-то образом реагиро- вать на социально-бытовые новеллы. Если консерва- тивность закона тормозит развитие правоотношений или уже не в состоянии стоять на страже насущных интересов, следовательно, надо вносить коррективы. Но имплицитная опасность такого следования заклю- чена в «дьявольских деталях и дьявольском итоге».

37

Оценивая и взвешивая интересы, суд, вполне вероят- но или, по крайней мере, не исключено, станет ориен- тироваться на определенные клановые или сословные предпочтения, поскольку социум неоднороден и ин- тересы могут существенно различаться. В итоге обще- ство получит клановую или сословную юстицию. Кроме того, теория интересов игнорирует право и справедли- вость, выставляя на первое место выгоду и пользу. А та- кие критерии коварны, поскольку понимание выгоды и пользы окажется в плену правового чувства судьи, ко- торое у них далеко неодинаково.

Протестом против наделения судей правом нор- мотворчества стал провозглашенный Фейербахом тезис nullum crimen sine lege, в развитие которого мыслитель отмечал, чтосудьяневправепутемсобственноготворче- ства создавать новый вид диспозиции6. Исследователь наосновеимперативапосылкиnullum crimen… утверж- дал, что «однажды принятые мнения остаются приня- тыми навсегда; поначалу они вырастают из авторите- та, затем продолжаются как наследственные и являют- ся основой, из которой постепенно формируется система применения, чье окончательно применяемое правило разрушаетзакон»7. Видимо, понимая, чторользаконода- теля для суда не совсем кстати и, более того, подрывает веру бюргера в справедливое правосудие, израильский юрист Аарон Барак, выражая собственное отношение к судебному правотворчеству, ссылается на высказыва- ниелордаРедклиффа, котороемысчитаемнужнымпри- вести полностью, поскольку оно с очевидностью свиде- тельствует об опасении судейского корпуса за дерзость, которую позволяют себе его представители, воображая

6См.: Фейербах А. Уголовное право. Кн. 1. СПб., С. 1810.

7Антология мировой правовой мысли в 5 томах. Т. 3. М.: «Мысль», 1999. С. 355.

38

себя законодателями. Лорд Редклифф говорил: «Лично я думаю, что судьи лучше послужат общественным ин- тересам, если они не станут шуметь о своей законода- тельной функции. Нет сомнения, что они будут осмо- трительно участвовать в изменении права потому, что не могут действовать иначе, даже если бы они этого хо- тели. Судья, который раскрывает свои карты, объявля- ет, за счет чего он может в самом деле показать себя как очень умного человека, но я сильно сомневаюсь, не при- чиняет ли он больше вреда всеобщему доверию к праву как постоянному и надежному в руках судей, нежели он делает хорошего для веры в право как совокупность правил, приводимых в приятное созвучие с настроения- ми текущего дня»8.

Отстаиваемый Фейербахом тезис о приоритете за- кона с логической неизбежностью приводил к акценту на букве закона, хотя такой метод толкования подвер- гался критике. Считалось, что буквальное толкование текста закона — не толкование в собственном смысле, поскольку является усвоением законодательства, пред- шествуя толкованию и критике закона9. Однако крити- ки буквального толкования противоречили себе: счи- тая его начальным этапом усвоения законодательно- го текста, они упустили то обстоятельство, что именно на фундаменте строится здание. Начальный этап усво- ения как раз и есть фундамент толкования.

Таким образом, теории толкования закона, игно- рирующие буквальное толкование законодательного текста и отдающие предпочтение судейскому новатор- ству, которые нашли удобную нишу в современном рос- сийском судейском творчестве, нарушали основопола- гающие принципы, вытекающие из законодательных

8Барак Аарон. Судейское усмотрение. М.: НОРМА, 1999. С. 290.

9См.: Bindling. HandbuchdesStrafrechts, 1885. S. 458.

39

установлений. Выше мы привели посылки, на основе которых намерены строить суждения. Теперь настало время суждений. Итак, если верна посылка, согласно которой нет преступления, если нет соответствующего закона, а также посылка о незыблемости закона, какой бы суровый (совершенный) он ни был, тогда судейские амбиции не должны простираться дальше комментари- ев отдельных неясных мест (экзегеза), образующих дис- позицию законодательного акта, строго придерживаясь при этом буквы закона.

Если верна конституционная посылка о разделе- нии властей, тогда суду не пристало законодательство- вать, т. е. создавать новые диспозиции. «Судья не дол- жен воображать себя законодателем»10, — провозгла- шалП. И. Люблинский, счеммыполностьюсолидарны. На основе изложенного и полагая вступительные по- сылки истинными, можно сделать только один вывод: разъяснения пленумов высшей судебной инстанции прецедентом быть не могут; высший судебный орган не вправе заниматься законотворчеством.

Несмотря на приведенные резоны о том, что суд не может быть архетипичным законодателем, россий- ская высшая судебная инстанция постоянно примери- вает на себя тогу законодателя, хотя одежда ей явно не по размеру. В качестве иллюстрации судебных при- тязаний на роль законодателя целесообразно привести пассаж из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по де- лам о незаконном предпринимательстве и легализа- ции (отмывании) денежных средств или иного имуще- ства, приобретенных преступным путем»11 (в редакции,

10Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного ко-

декса. М.: «ЗЕРЦАЛО», 2004. С. 147.

11См.: РГ. 2004. 7 дек.

40