Правовая судебная экспертиза. Методология и особенности проведения по отдельным категориям дел. Монография

положений ГК о договоре. Физические лица не облада- ют статусом участника долевого строительства в пла- не Закона о долевом строительстве со всеми предостав- ленными законом участникам долевого строительства гарантиями.

И самое главное, инвестиционные договоры и до- говорысоинвестированиянеподпадалиподтребование о государственной регистрации, что открывало различ- ные варианты совершения противоправных действий

ипозволяло избежать соблюдения застройщиками тре- бований, предъявляемых к ним Законом о долевом строительстве.

Усугубило ситуацию и постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах раз- решения споров, возникающих из договоров по пово- ду недвижимости, которая будет создана или приобре- тена в будущем»137 (далее — постановление Пленума ВАС № 54). Пункт 4 данного постановления Пленума ВАС РФ предписывал судам при рассмотрении споров, вытекающихиздоговоров, связанныхсинвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, устанав- ливать правовую природу соответствующих договоров

иразрешатьспорпоправиламгл. 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») ГК.

Вданном случае можно говорить о прецедентных свойствах указанного акта высшей судебной инстан- ции арбитражного судопроизводства (на дату приня- тия акта). Судам предписано применять к договорным отношениям, связанным с инвестиционной деятельно- стью и опосредованным непоименованным договором, нормы ГК, регулирующие договорные отношения иной правовой природы, что недопустимо.

137 См.: Вестник ВАС РФ. 2011. № 9.

151

В этой связи необходимо рассмотреть вопрос со- отношения понятий «судебная практика» и «судебный прецедент», который становится все более актуальным для отечественного права и правоприменительной практики.

А. А. Иванов, будучи в то время Председателем ВАС РФ, в своем выступлении 19 марта 2010 г. на Третьих Сенатских чтениях в Конституционном суде РФ отметил, что «с того момента, как наши выс- шие суды получили право принимать постановления пленумов о толковании законов, они перешли от клас- сического континентального подхода, согласно которо- му судебный акт влияет только на то правоотношение, которое подвергалось анализу суда, к более широкому влиянию на социальные отношения»138.

Заслуживает внимание и один из основных тези- сов доклада А. А. Иванова «Судебный акт в граждан- ском праве: прецедент или средство толкования пра- ва», сделанного им на конференции «Судебное реше- ние и правотворчество», проходившей 24 апреля 2009 г. в Казани): в России сложилась такая система пересмо- тра актов арбитражных судов, действуют такие филь- тры, которые позволяют действительно формировать прецеденты, вернее, придавать отдельным правовым позициям судов прецедентный характер139.

Судебная практика — это понятие, которое в стра- нах романо-германской правовой системы обозначает совокупность решений судов (всех юрисдикций) по тем

138Речь о прецеденте. Выступление Председателя ВАС РФ на Третьих Сенатских чтениях в Конституционном суде РФ 19.03.2010 // URL: http://www. arbitr.ru/press-сentr/news/speeches/27369.html (дата обращения 04.12.2011).

139См.: Толкачев Д. Д. «Прецеденты»и проблема мотивирования су- дебных актов в арбитражном процессе // Пятые Всероссийские Державинские чтения (Москва, 15.12.2009): сб. ст. в 7 кн. Кн. 4. Проблемы предприниматель- ского и гражданского права, гражданского и арбитражного процесса. М.: РПА Минюста России, 2010. С. 247.

152

или иным делам. Чаще всего она обобщается в сборни- ках и может служить для насыщения существующих пробелов в законодательстве.

Однако понятие «судебная практика» предлага- ется рассматривать в более узком его значении — как «выработанные в ходе судебной деятельности правовые положения, определения — дефиниции, правила, ука- зания, которые обладают определенной степенью обоб- щенности, общепризнанности и (во всяком случае, не- которые из них) обязательности»140.

В последние годы представителями науки

июристами-практиками широко обсуждаются не толь- ко вопросы соотношения понятий «судебная практика»

и«судебный прецедент», но также возможность их от- несения к источникам гражданского права России.

Высказываются точки зрения, что в правовых си- стемах романо-германских стран, независимо от того, признают ли онив формально-юридическом порядке прецедент или же, не признавая, широко используют его, понятие и содержание последнего при этом варьи- руется весьма разнообразно141 и что роль судебного пре- цедента в странах континентальной Европы не столь значительна, но в то же время нельзя говорить о пол- ном его отсутствии142.

Единого подхода к определению такого явления, как судебный прецедент, нет.

140Мкртумян А. Ю. Судебная практика как источник гражданского права // Право и политика. 2008. № 54. С. 1198 (со ссылкой на: Боботов С. В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). М., 1994. С. 108).

141См.: Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий

имногообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6.

С. 105.

142См.: Малышев В. А., Четвертакова Е. С. Доктрина судебного преце- дента: проблемы понимания судебного прецедента в странах с различной пра- вовой системой // Проблемы права. 2010. № 1. С. 88.

153

Вобщем значении «прецедент» определяется как «случай, служащий примером, оправданием для после- дующих случаев этого же рода»143.

Судебный прецедент различным по сути образом определяется даже в энциклопедических изданиях:

- каквынесенноесудомпоконкретномуделуреше- ние, обоснование которого становится правилом, обяза- тельным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела144;

- как решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее пример- ным образцом толкования закона, не имеющим обяза- тельной силы145.

Внаучной литературе понятие судебного преце- дента формулируется следующим образом:

- письменное или устное решение органа государ- ственной власти, обладающего легальными полномо- чиями отправления правосудия, становящегося этало- ном, образцом при рассмотрении последующих анало- гичных дел в будущем146;

- решение по конкретному (индивидуальному) делу, создающее норму права и обязательное для судов при рассмотрении аналогичных дел147;

143Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под ред. Н. Ю. Шведовой. 15-е изд., стереотип. М.: Русский язык, 1984. С. 519.

144См.: Большой юридический словарь / Под ред. А. Я. Сухарева, В. Д. Зорькина, В. Е. Крутских. М.: ИНФРА-М, 1998. С. 543.

145См.: Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопе-

дия / Под ред. М. Ю. Тихомирова. М.: изд. г-на Тихомирова М. Ю., 1997. С. 358.

146См.: Усанов В. Е. Судебный прецедент: проблемы конвергенции в рос- сийскую правовую систему // Актуальные проблемы российского права. 2008.

№2 (7). С. 16.

147См.: Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: опыт ком- плексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 78; Фомушина Е. П. Значение су- дебного прецедента в России // Вестник ВолГУ. Сер. 5. 2009. Вып. 11. С. 81.

154

- решениесудавысшейинстанциипоконкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или касса- ционной инстанции, а также в процессе нормативного или каузального толкования правовых норм, опубли- кованное в периодическом издании, не только являю- щееся актом применения права, но и содержащее нор- му права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом148.

Размытость понятия судебного прецедента дей- ствительно не способствует развитию данного институ- та, и в связи с тем, что доктрина судебного прецедента такилииначе, независимоотюридическогопризнания, занимает определенное место в системе практически любого государства, следует присоединиться к выводу онеобходимостиформированияединойдоктринысудеб- ного прецедента, которая распространялась бы на все правовое пространство, являлась аксиомой для право- вой системы любого государства149.

Однако на основе общих, проявляющихся в каж- дой системе прецедентного права признаков и черт вы- деляются такие квалифицирующие признаки судебно- го прецедента, как: порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; их норма- тивный характер, проявляющийся в содержании пре- цедента как общих норм, так и зарождающихся пра- вовых принципов; общеобязательный характер пре- цедента как для нижестоящих судов, так и для всех иных государственных органов и должностных лиц;

148См.: Подольская Н. А. К вопросу о понятии прецедента как источни- ка права (общетеоретический аспект) // Судебная практика как источник пра-

ва. М., 2000. С. 152.

149См.: Малышев В. А., Четвертакова Е. С. Доктрина судебного преце- дента: проблемы понимания судебного прецедента в странах с различной пра- вовой системой // Проблемы права. 2010. № 1. С. 88.

155

определенная связанность высших судебных инстан- ций своими собственными решениями; выступление прецедента в качестве источника права и др.150

Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»151 в ст. 23 (утратила силу с принятием Федерального конституционного закона от 05.02.2015 № 4-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный кон- ституционный закон «О судебной системе Российской Федерации»152) определял, что ВАС РФ дает разъясне- ния по вопросам судебной практики.

Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Рос- сийской Федерации»153 в свою очередь в ст. 10 (утрати- ла силу с принятием Федерального конституционного закона от 04.06.2014 № 8-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «Об арбитраж- ныхсудахвРоссийскойФедерации» ист. 2 Федерального конституционногозакона«ОВерховномСудеРоссийской Федерации»154) устанавливал, что ВАС РФ изучает

иобобщает практику применения арбитражными су- дами законов и иных нормативных правовых актов, ре- гулирующих отношения в сфере предпринимательской

ииной экономической деятельности, дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Кроме того, в ст. 13 данного нормативного право- вого акта было установлено, что постановления Плену- ма ВАС РФ обязательны для арбитражных судов РФ,

150См.: МарченкоМ. Н. Судебныйпрецедент: разнообразиепонятийимно- гообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 107.

151См.: СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1.

152См.: СЗ РФ. 2014. № 6. Ст. 551.

153См.: СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1589.

154См.: СЗ РФ. 2014. № 23. Ст. 2921.

156

а АПК в п. 4 ст. 170 (до принятия Федерального за- кона от 28.06.2014 № 186-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»155) закреплял, что в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики, по- становления президиума ВАС РФ.

В настоящее время Федеральный конституцион- ный закон от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде российскойФедерации»156 п. 7 ст. 2 ип. 3 ст. 5 закрепляет полномочия Верховного Суда РФ давать судам разъяс- нения по вопросам судебной практики на основе ее изу- чения и обобщения.

Арбитражный процессуальный кодекс в свою очередь в п. 4 ст. 170 в действующей редакции уста- навливает, что в мотивировочной части решения мо- гут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда РФ и сохранившие силу постановле- ния Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практи- ки, а также на постановления президиума Верховного Суда РФ и сохранившие силу постановления президи- ума ВАС РФ.

Таким образом, следует признать, что сохранив- шие силу разъяснения ВАС РФ по вопросам судебной практики, в том числе и постановление Пленума ВАС № 54, носят общеобязательный характер для ниже- стоящих судов, что является одной из черт судебного прецедента.

Судейское правотворчество в последнее десятиле- тиеобрело свойства прецедентности до такой степени, что высказываются даже точки зрения, что судейское правотворчество выступает в качестве источника права

155См.: СЗ РФ. 2014. № 26 (ч. I). Ст. 3392.

156См.: РГ. 2014. 7 фев.

157

при выработке положений нормативного характера157, то есть когда суд формирует норму права158.

Принятие ВАС РФ актов, обладающих прецедент- ными свойствами, объяснимо, если учесть высказыва- ние бывшего Председателя ВАС РФ о том, что «нет се- рьезных теоретических возражений против реализа- ции системы прецедентного права в России, поскольку достоинства прецедентов значительно превышают их недостатки»159.

Однако сложившаяся ситуация противоречит тра- диционному пониманию исключительной роли норма- тивного правового акта в российской правовой системе, которая не предусматривает появления в качестве ис- точника права судебного прецедента.

Возвращаясь к вопросу использования в отноше- ниях, связанных с привлечением денежных средств физических лиц в жилищное строительство и конструк- ции инвестиционного договора, необходимо отметить, что такая возможность в настоящее время исключена положением п. 3 ст. 1 Закона о долевом строительстве, закрепляющим, что, помимо заключения договора уча- стияв долевом строительстве, денежные средстваграж- дан в жилищное строительство могут привлекаться ис- ключительно путем выпуска жилищных сертификатов, а также жилищно-строительными и жилищными нако- пительными кооперативами.

157См.: Киселев П. И. Правотворческая роль судебной практики и судеб- ный прецедент в современной России: к проблеме обновления национальной доктрины // Юристъ-правоведъ. 2009. № 6. С. 22.

158См.: Фарафонтова Е. Л. Судебный прецедент и правовые аналогии: проблемы правоприменения // Вестник Красноярского государственного аграр- ного университета. 2010. № 9. С. 201; Малюшин А. А. Судебное правотворчество

впроцессе правоприменения // Российский судья. 2007. № 6. С. 9.

159Речь о прецеденте. Выступление Председателя ВАС РФ на Третьих Сенатских чтениях в Конституционном суде РФ 19.03.2010 // URL: http://www. arbitr.ru/press-сentr/news/speeches/27369.html (дата обращения 04.12.2011).

158

Кроме того, Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»160 п. 2 ст. 421 ГК был дополнен положением о том, что к дого- вору, не предусмотренному законом или иными право- выми актами, при отсутствии признаков наличия сме- шанного договора правила об отдельных видах догово- ров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможно- сти применения правил об аналогии закона к отдель- ным отношениям сторон по договору.

Таким образом, был наложен прямой запрет су- дебным инстанциям при рассмотрении дел, связанных с непоименованными договорами (в том числе инве- стиционными договорами, договорами инвестирования

ит. п.), осуществлять их переквалификацию.

6.3.Схема договора купли-продажи будущей недвижимости

Постановлением Пленума ВАС № 54 была по- рождена схема обхода застройщиками Закона о доле- вом строительстве через конструкцию договора купли- продажи будущей недвижимости.

Основой применения данной схемы являются по- ложения п. 2 ст. 455 ГК, согласно которым предметом договора купли-продажи может быть как товар, имею- щийся в наличии у продавца в момент заключения до- говора, так и товар, который будет создан или приоб- ретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (договор купли-продажи будущей вещи).

160 См.: СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1412.

159

Пункт 1 постановления Пленума ВАС № 54 гла- сит, что в связи с тем, что пар. 7 гл. 30 ГК не содер- жит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца, на которое на дату за- ключения договора не зарегистрировано в Едином го- сударственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП), но по условиям этого догово- ра возникнет у продавца в будущем (договор купли- продажи будущей недвижимой вещи), судам следует исходитьизтого, чтоотсутствиеупродавцавмоментза- ключения договора продажи недвижимости права соб- ственности на имущество — предмет договора — само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным.

В связи с указанными разъяснениями ВАС РФ не- добросовестные застройщики начали практику подпи- сания с физическими лицами, чьи денежные средства привлекаютсявстроительствомногоквартирныхдомов, договоров купли-продажи будущей недвижимости.

Однако в данном случае нельзя говорить о не- действительности такого договора, но можно — о его незаключенности.

Пункт 2 ст. 455 ГК содержит вышеуказанные по- ложения, но необходимо принять во внимание, что данная статья содержится в пар. 1 «Общие положения о купле-продаже» гл. 30 ГК. Нормы, регулирующие куплю-продажу недвижимого имущества, содержатся в пар. 7 «Продажа недвижимости» гл. 30 ГК (за исклю- чением купли-продажи предприятия, которая регули- руется пар. 8 «Продажа предприятия» гл. 30 ГК).

Нормыпар. 7 гл. 30 ГК, какизвестно, являютсяспе- циальными по отношению к нормам пар. 1 гл. 30 ГК.

Статья 554 ГК закрепляет, что в договоре про- дажи недвижимости должны быть указаны данные,

160