Правовая судебная экспертиза. Методология и особенности проведения по отдельным категориям дел. Монография

позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по дого- вору, втомчиследанные, определяющиерасположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.

В случае, когда речь идет о еще не возведенном объекте недвижимого имущества, ни о каких индиви- дуализирующих его признаках и речи быть не может.

Постановление Пленума ВАС № 54 находит вы- ход в следующем: «Если сторонами заключен договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, то индиви- дуализация предмета договора может быть осуществле-

на путемуказания иных (помимокадастрового номера объекта. — Прим. авт.) сведений, позволяющих уста- новить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору (например, местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная площадь будущего здания или помещения, иные характеристи- ки, свойства недвижимости, определенные, в частно- сти, в соответствии с проектной документацией)».

Местонахождение объекта до ввода дома в экс- плуатацию определить с точки зрения достаточности для правовой идентификации жилого и/или нежилого помещения невозможно.

И, как известно, квартира как объект недвижи- мого имущества возникает с момента сдачи много- квартирного дома в эксплуатацию и постановки его на технический учет, до данного момента можно вести речь исключительно о незавершенном строительством объекте.

Кроме того, итоговые обмеры жилых и нежилых площадей в многоквартирном доме проводятся БТИ и они практически всегда не соответствуют данным проектно-сметной документации. Именно обмеры БТИ, осуществленные непосредственно перед вводом дома

161

вэксплуатацию, и формируют такой индивидуализи- рующий признак жилого и/или нежилого помещения, как площадь.

Вчастности, в городе Москва (в соответствии с по- становлением правительства Москвы от 08.12.1998 № 942 «О порядке приемки жилых домов в эксплуата- цию и возмещения убытков организаций, осуществляю- щих управление и обеспечение технического обслужи- вания объектов, от несвоевременной реализации жи- лой и нежилой площади»161) Московское городское бюро технической инвентаризации производит обмер жилой и нежилой площади строения, в том числе:

- не менее чем за три месяца до подписания госу- дарственной комиссией акта о приемке дома в эксплу- атацию при наличии в доме встроенно-пристроенных помещений составляет предварительную экспликацию на нежилые помещения, составленную на основании проектно-технической документации на дом;

- в течение пятнадцати дней на дома типовых се- рий и в течение месяца на дома индивидуальной пла- нировки с даты заключения договора с Заказчиком го- товит проектные соответствующие экспликации.

Фактическая экспликация на жилую и нежилую части дома и технический паспорт готовятся в течение двух недель со дня утверждения акта государственной приемочной комиссии, и в течение еще двух недель осуществляется обработка такой экспликации для вво- да информации в массив жилья ЕИС «Жилище», после чего участникам строительства и другим заинтересо- ванным лицам оформляется распоряжение о закрепле- нии жилой площади.

И только после этого (до внесения информации

вЕдиный государственный реестр прав на недви-

161 См.: Вестник Мэрии Москвы. 1999. № 2.

162

жимость и сделок с ним) застройщик вправе заключать договоры купли-продажи будущей недвижимости, так как объект недвижимого имущества уже создан, его индивидуализирующие признаки известны. Но, с дру- гой стороны, в данном случае речь уже не будет идти о привлечении денежных средств в строительство жи- лья, так как строительство объекта уже завершено.

Следует также вспомнить о том, что ст. 432 ГК в п. 1 закрепляет, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих слу- чаях форме достигнуто соглашение по всем существен- ным условиям, и устанавливает предмет договора в ка- честве обязательного существенного условия любого гражданско-правового договора.

Таким образом, конструкция договора купли- продажи будущей вещи может быть применена толь- ко к такому объекту недвижимого имущества, который уже выступает в гражданском обороте как объект пра- ва, либо к объекту, строительство которого завершено и принятие в эксплуатацию которого осуществлено.

Опосредование отношений застройщика и фи- зических лиц, чьи денежные средства привлекаются в строительство жилья договором купли-продажи буду- щей недвижимости, недопустимо на основании п. 3 ст. 1 Закона о долевом строительстве, а также в связи с тем, что такой договор в силу положений ст. 432 и 554 ГК квалифицируется как незаключенный.

При применении схемы договора купли-продажи будущей недвижимости застройщики ссылаются на п. 1 постановления Пленума ВАС № 54, но обычно «забыва- ют» о положении п. 11 того же постановления, согласно которому положения Закона о долевом строительстве являются специальными по отношению к положени- ям ГК о купле-продаже будущей вещи.

163

6.4. Схема предварительного договора купли-продажи

Схема обхода Закона о долевом строительстве че- рез использование предварительного договора купли- продажи построена на том, что ст. 429 ГК не запрещает возмездность предварительного договора.

Застройщики заключают с физическими лицами, чьи денежные средства привлекаются в строительство многоквартирного дома, предварительные договоры купли-продажиещеневозведенныхжилыхпомещений

сусловием оплаты в размере стоимости жилого поме- щения. Впоследствии, после подписания акта приемки дома в эксплуатацию, в лучшем случае такие догово- ры заменяются сторонами на договоры купли-продажи

споследующей регистрацией права собственности гражданина на соответствующее жилое помещение, в худшем случае гражданам приходится решать спор в судебном порядке путем подачи исков о признании права собственности на жилое помещение.

Статья 429 ГК в ныне действующей редакции за- крепляет в качестве существенного условия предвари- тельного договора условие о предмете основного догово- ра. Предметом договора купли-продажи недвижимости является непосредственно объект недвижимости, к опи- санию которого предъявляются требования, установ- ленные ст. 554 ГК. В данном случае опять возвращаем- ся к вопросу невозможности идентификации предмета договора.

Конструкция предварительного договора купли- продажи недвижимости тоже может быть применена к такому объекту недвижимого имущества, который уже создан и выступает в гражданском обороте как объект права, либо к объекту, строительство которого

164

завершено и принятие в эксплуатацию которого произ- веденов установленном законом порядке.

Опосредованиеотношенийзастройщикаифизиче- ских лиц, чьи денежные средства привлекаются в стро- ительство жилья предварительным договором купли- продажинедвижимости, недопустимонаоснованиип. 3 ст. 1 Закона о долевом строительстве, а также в связи с тем, что такой договор в силу положений ст. 429, 432 и 554 ГК квалифицируется как незаключенный.

Ситуацию в правоприменительной деятельно- сти осложняет и разъяснение постановления Пленума ВАС № 54, согласно п. 8 которого: «Если сторонами за- ключен договор, поименованный ими как предвари- тельный, в соответствии с которым они обязуются за- ключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого иму- щества или существенную его часть, суды должны ква- лифицировать его как договор купли-продажи будущей вещи с условием о предварительной оплате».

Постановление Пленума ВАС № 54 также указы- вает, что споры, вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в соответствии с правилами ГК о договоре купли-продажи, в том числе положения- ми п. 3 и 4 ст. 487 ГК («Предварительная оплата това- ра») и с учетом разъяснений п. 2, 3 и 5 постановления Пленума ВАС № 54.

ПоследствияпримененияпостановленияПленума ВАС № 54 в части квалификации отношений, связан- ных с инвестированием, можно рассмотреть на одном конкретном деле, где сторонами был заключен договор

165

инвестирования. Несмотря на то что спорный договор был заключен между юридическими лицами и речь в нем не шла о привлечении денежных средств физи- ческих лиц в строительство, дело показательно в части применения вышеуказанных разъяснений.

ООО «Парма» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ООО «Норд-Вест»162 с иском о расторжении договорасоинвестирования, овзысканиипредваритель- ной суммы и процентов за пользование чужими денеж- ными средствами и о возмещении упущенной выгоды на общую сумму 126 552 211,68 руб., причем 86 070 164

руб. было взыскано в качестве упущенной выгоды. Удовлетворяя исковые требования, суд первой ин-

станции, сославшись на п. 4 постановления Пленума ВАС № 54, ст. 6, 8 Федерального закона «Об инвести- ционной деятельности в Российской Федерации, осу- ществляемой в форме капитальных вложений», Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной де- ятельности в РСФСР»163, пришел к выводу, что право- вая природа отношений истца и ответчика в рамках спорного договора соинвестирования должна квали- фицироваться как правоотношения по договору купли- продажи будущей недвижимости. Необходимо отме- тить, что размер упущенной выгоды был рассчитан исключительно исходя из квалификации спорного до- говора в качестве договора купли-продажи (при том что строительство даже не было начато и не был утвержден проект строительства) и из оценки среднерыночной сто- имости и функционального назначения площадей, ко- торые причитались бы истцу при выполнении ответчи- ком своих обязательств по договору.

162См.: Материалы дела № А40-94365/14 // Электронный ресурс: http://kad. arbitr.ru/Card/6a1f966e-f296-4b6b-bf41-d688383ccc2a (дата обращения 01.06.2016).

163См.: Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1005.

166

Постановлением Пленума ВАС № 54 в п. 4 Арбитражным судам при рассмотрении споров, выте- кающих из договоров, связанных с инвестиционной де- ятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, предписа- но устанавливать правовую природу соответствующих договоровиразрешатьспорпоправиламгл. 30 («Купля- продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество»).

Суд апелляционной инстанции по указанному делу в свою очередь пришел к выводу, что заключенный сторонами спорный договор соинвестирования является договором простого товарищества, регулируемый в том числе Федеральным законом от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»164, а истребованные истцом затраты относятся к рискам совместной пред- принимательской деятельности и в связи с чем не под- лежат взысканию, и отказал в иске в полном объеме.

Рассматривая материалы дела, находящиеся в от- крытом доступе, нет даже сомнений, что при квалифи- кации спорного договора в качестве непоименованного результат рассмотрения дела был бы третьим, отлич- ным как от решения арбитражного суда первой инстан- ции, так и от решения суда второй инстанции.

Все вышеназванные схемы оформления дого- ворных отношений недобросовестных застройщи- ков с физическими лицами, чьи денежные средства привлекаются в строительство многоквартирных до- мов, не соответствуют действующему законодатель- ству и используются в обход Закона о долевом строи- тельстве с противоправной целью. И, несмотря на то что неоднократно незаконность этих (и иных) схем была подтверждена вступившими в силу приговорами

164 См.: СЗ РФ. 2011. № 49 (ч. 1). Ст. 7013.

167

судов, до настоящего времени все указанные они при- меняются снова и снова.

Кроме того, необходимо отметить, что при разре- шении вопроса, были ли совершены конкретным за- стройщиком в отношении граждан, чьи денежные сред- ства привлекались в строительство многоквартирного дома, мошеннические действия с применением раз- личных недопустимых договорных конструкций, осо- бую сложность(в случае окончания строительства дома) представляет разрешение гражданско-правовой про- блемы — имеют ли право такие граждане (либо ка- кие из них) на получение в собственность жилых по- мещений либо их права должны быть защищены иным гражданско-правовым способом.

Необходимо также учитывать, что зачастую де- нежные средства граждан, направляемые ими (по их убеждению) на строительство многоквартирного дома, изначально не направляются застройщиком на цели строительства, что достигается путем заключения с ними, помимо рассмотренных выше договоров, до- говоров «бронирования жилой площади», «оказания услуг по подбору жилой площади», страхования ответ- ственности гражданина и др.

Денежные средства граждан привлекаются за- стройщиками также и через схему вступления их в юридическое лицо, в частности в коммандитное това- рищество.

Однако чаще всего недобросовестные застройщи- ки используют сразу несколько из приведенных выше либо иных схем, в связи с чем решению вопроса о том, были ли совершены в отношении граждан мошенниче- ские действия со стороны застройщиков, должно сопут- ствовать серьезное гражданско-правовое исследование, что может быть достигнуто путем привлечения высоко- квалифицированного эксперта-цивилиста.

168