Международное предпринимательское право в условиях международной экономической интеграции. Учебник

Одни из первых примеров таких действий является учет бездокументарных (электронных) ценных бумаг. Они появились в 1980-е годы и к началу нынешнего тысячелетия не только стали общепринятыми, но и превзошли по объему своих бумажных прародителей. При этом быстро выяснилось, что апробированные веками правила контроля, учета, оборота, перехода и ответственности по классическим ценным бумагам плохо применимы к электронным аналогам.

Трансформация ценных бумаг шла двумя путями: дематериализация как исключение или упразднение любых бумажных документов на ценные бумаги, и иммобилизация, то есть прекращение передачи документарных ценных бумаг.

Как следствие, решающим фактором, подтверждающим права на электронные ценные бумаги, стала запись в специальном реестре, которая удостоверяла принадлежность определённого количества таких ценных бумаг тому или иному лицу. В этих же реестрах фиксировались все переходы прав, обременения, ограничения и иные важные для юриспруденции моменты с электронными ценными бумагами. Таким образом, решающим стала не само благо как таковое, а запись в реестре или на счете.

Более того на первый план выдвинулся не реальный собственник ценных бумаг, а номинальный – реестродержатель или владелец счета. От его честности и добросовестности зависит, будет ли подтверждена принадлежность электронных ценных бумаг конкретному субъекту или нет. Если раньше для осуществления прав из ценной бумаги ею надо было владеть, то сейчас это не обязательно. Все действия от имени собственника ведут посредники, которых может быть несколько, и они находятся в разных странах.

Отсюда вытекает один из главных выводов: дискретность в отношении нематериальных объектов носит не объективный, а субъективный характер и зависит не от характеристик определённого блага, а от действий лица, который это благо выделяет из общей массы. Следовательно, появление виртуальных благ – это результат действий всегда определённого субъекта, а значит их существование и использование всегда относительно. Можно говорить об использовании фикции вещи и попытке создать во многом искусственным путем объекты, по образу и подобию вещей материального мира.

11

Следующий третий признак – юридическая привязка объектов тоже отражает определённые особенности виртуальных объектов. Такая привязка закрепляет определённый перечень полномочий в отношении объекта, описывает действия, которые может совершать субъект. Речь идет, как правило, о вещных или обязательственных правах. Данные права можно представить как юридический инструментарий, с помощью которого субъект могут использовать принадлежащие им объекты в своих целях и интересах.

Набор вещных и обязательственных прав сложился давно и действовал в отношении вещей. Каждому праву соответствовал определённый объем полномочий, с течением времени происходили некоторые изменения, но общий подход в целом оставался неизменным.

Основным для предпринимательства выступало право собственности, обеспечивающие наибольший объем возможностей для своего носителя. Одно время право собственности признавалось абсолютным правом, дающим полную власть над вещью. Сейчас это уже не так и ограничения собственника в первую очередь публичного порядка, являются общепринятыми. Однако по-прежнему право собственности обеспечивает самый широкий круг возможностей и, по общему правилу, позволяет собственнику использовать объект без учета прав других лиц. Кроме того любое другое право может возникнуть на объект только с согласия собственника, за исключением случаев, предусмотренных законодательством отдельных стран для обеспечения публичных интересов.

Распространение виртуальных объектов в корне меняет ситуацию и в рамках данного признака. Собственность в своем классическом понимании – это совокупность трех правомочий: владение, пользование и распоряжение. Однако все они плохо применимык виртуальным объектам.

Владение – физическое обладание вещью с возможностью установления над ней контроля. Применительно к вещам владение хорошо описано в большинстве учебников. В случае, когда речь идет о нематериальных предметах се выглядит иначе. Сложно говорить о фактическом контроле в принципе над благом, тем более со стороны собственника, в отношении безналичных денежных средств, бездокументарных ценных бумаг, результатов интеллектуальной деятельности и т. п.

12

Невозможно для собственника осуществлять владение над благом, которое не имеет материальных характеристик и концентрируется где-то на счете, реестре, сервере ином хранилище. Тем более проблематично реализовывать такие действия в отношении чего-то, обособившегося в компьютерном пространстве, в интернете, на облачных хранилищах. Фактически все действия заинтересованного лица можно осуществлять либо с помощью, либо с согласия лица, контролирующего и управляющего конкретным хранилищем с нематериальными благами.

Подобное лицо выступает обязательным посредником и по факту имеет куда больше правомочий, чем формальный собственник. Посредник может даже не допустить собственника к нематериальному благу, заблокировав доступ в хранилище. В случае, когда имеет место недостаточность правового регулирования, то все возможности собственника зависят во многом от доброй воли посредника. Наиболее показательный пример – это биткойны. Лица, контролирующие площадки для обмена биткойнов на валюту, разработчики криптографических методов защиты, создатели самого биткойна и проводники блокчейнов все они могут сознательно или случайно уничтожить любые права третьих лиц на эти объекты.

Иными словами, владение нематериальными объектами со стороны собственника носит во многом фидуциарный (доверительный) характер, до тех пор, пока они не будут закреплены на каких-то условиях в законодательстве. При этом, чем дальше, тем больше видна ограниченность уже существующих правил и необходимость разработки новых.

Как отмечают зарубежные экономисты, факт владения больше не имеет такого значения, как прежде. Удобство доступа приобретает сегодня наибольшую важность. Во многих отношениях возможность доступа настолько выгоднее владения собственностью, что это явление ведет к изменению границ экономики.

Аналогичные условия действуют и в отношении пользования с распоряжением. При осуществлении пользования у собственника далеко не всегда, получается, отграничить свой виртуальный объект от благ других собственников. Зачастую осуществляется своеобразное коллективное пользование всей совокупностью нематериальных благ, составные части которых обособлены на отдельных счетах разных лиц. Кроме того в подавляющем большинстве случаев одновременно действует не-

13

сколько разных видов пользования. Субъекты, обладающие различным объемом правомочий, проживающие в разных странах и подчиняющиеся несходным правопорядкам, могут одновременно осуществлять свои права. Примером может выступать участие ряда лиц в многопользовательской онлайн-игре.

Таким образом, стандартное понимание пользования не действует в отношении виртуальных объектов. В англо-американской правовой семье, где существуют различные объемы пользования для разных видов собственников, ситуация может усугубляться при столкновении интересов нескольких лиц с неодинаковыми объемами правомочий.

Распоряжение также требует участия посредника в большинстве случаев. Без его согласия и помощи невозможно организовать, осуществить и подтвердить переход прав на виртуальные объекты от одного лица к другому. Таким образом, собственник несамостоятелен при реализации своих интересов. Тем более от посредников зависимы обладатели других вещных и обязательственных прав на виртуальные объекты.

По большей части наша правовая система основана на принципах аграрного общества, в котором собственность реальна. Она отстает от цифровой эпохи. Не из-за недостатка желания, а потому что трудно определить, как владение, пользование и распоряжение может выглядеть в контексте, где оно стало не таким важным.

Четвертый признак – системность носит более противоречивый характер. С одной стороны нематериальные блага, безусловно, входят в общую систему объектов гражданских прав. В этом плане системность в отношении данных объектов можно понимать, так же как и применительно к материальному имуществу. С другой стороны, включение и «размазывание» виртуальных благ по комплексу материальных объектов следует признать неправильным. Они должны составлять отдельную и мощную группу – подсистему, которая действует по своим правилам и имеет разработанную классификацию, учитывающую их особенности.

Подобный вопрос в юриспруденции практически не ставится. При этом несовпадение краеугольных признаков и их разное наполнение видно невооружённым глазом. Это выглядит тем более удивительным, что в других областях дискуссии идут полным ходом. Учитывая продолжающее распространение виртуальной реальности в повседнев-

14

ной жизни, юриспруденции придется заняться поиском места новых объектов в своей системе координат.

Наконец пятый признак оборотоспособность также далеко не полностью может быть наложен на нематериальный мир. По общему правилу оборотоспособность подразумевает отчуждение и переход объектов от одного лица к другому на условиях, предусмотренных законодательством.

Однако согласно п. 4 ст. 129 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Подобными свойствами обладают только права на них. Иными словами объекты интеллектуальной собственности считаются юридически принципиально необоротоспособными. Подобный подход является нонсенсом для подавляющего большинства материальных объектов, однако хорошо вписывается в сущность нематериальных благ.

Любой виртуальный объект может быть выделен из общей массы с изрядной долей условности и не теряет связь с остальной совокупностью себе подобных, так как его материальный аналог. Соответственно и невозможно представить оборот виртуальных объектов в отрыве от общей массы. Такая неразрывность, несвойственная классическим благам, существенно затрудняет, а иногда делает и невозможным контроль над ними со стороны заинтересованных субъектов.

Перенесение оборотоспособности с виртуальных благ на права серьезно упрощает ситуацию и позволяет создать своеобразную правовую фикцию, позволяющую субъектам реализовывать свои интересы. Однако нельзя отрицать, что происходит определённая подмена понятий. Характеристики, которые в классической системе координат относятся к объективной сфере, в виртуальном мире переносятся в субъективное поле. Следовательно, от поведения и желаний заинтересованных субъектов зависит гораздо больше.

Подводя итоги, следует признать, что виртуальные объекты, безусловно, обладают ценностью, представляют интерес для субъектов и в силу этого могут признаваться объектами гражданских прав. В то же время их характеристики не совпадают с материальными благами, по-

15

этому стандартное правовое регулирование не позволяет решить массу возникающих вопросов.

Контрольные вопросы:

1. Укажите признаки объектов гражданских прав.

2. Раскройте особенности трансформации ценных бумаг в бездокументарный вид.

3. Опишите основную проблему оборотоспособности виртуальных объектов.

Литература:

1. Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника 2006 год // https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=72.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СПС Консультант Плюс.

3. Бернаскони К., Сигман Х. Г. Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника // Государство и право. – М.: Наука, 2006, № 12. – С. 70-87.

4. Келли К. Неизбежно. 12 технологических трендов, которые определяют наше будущее М: Манн, Иванов и Фербер, 2017 – 348 с.

5. Лапач В. А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. – СПб: Изд-во Юридический центр Пресс, 2002. – 544с.

§ 2. Биткойн: криптовалюта как новый объект для расчетов

Биткоин – это всего лишь один пример использования блокчейн-технологии.

Криптовалюты – это всего один пример децентрализованных технологий.

Мелани Свон

Биткойн является самой известным из новых видов нематериальных объектов. При этом, хотя о нем слышал едва ли не каждый, выходящий в интернет, правовое регулирование на него фактически не распространяется.

16

Биткойн понимается в двояком смысле. С одной стороны это децентрализованная компьютерная сеть, основанная на формальном равноправии участников, которая используется для осуществления платежей. С другой стороны биткойн рассматривается как единица для учета одноименных операций.

Ключевой правило биткойна электронный платеж между двумя сторонами проходит без участия посредников и не может быть отменен. В тоже время, поскольку для проведения платежа требуется несколько электронных подписей, то при задействовании всех из них можно осуществить возврат перечислений с помощью обратных трансакций. Везде подчеркивается, что в системе нет центрального администратора, достаточно использование обычной программы для связи с открытым исходным кодом. В то же время уже отмечено несколько случаев, когда переводы биткойнов уже отслеживались.

Поскольку биткойн никак не регулируется, то его ценность зависит исключительно от желаний участников сделок. Иными словами, его стоимость ничем не подтверждается и в любой момент может, как вырасти, так и обрушиться. Кроме того проблемой выступает возможность повторного отчуждения и передачи одних и тех же биткойнов другим лицам, то есть дублирования трансакций. Для решения этой проблемы используется блокчейн – цепь блоков, которые предусматривают только одно решение проблемы. Считается, что в этом случае возможно проведение только одной трансакции, что исключает возможность дублирования.

Однако это порождает две новые трудности. Во-первых, если кто-то контролирует более половины цепочки блоков, составляющих блокчейн, то он может произвольно менять трансакции, что открывает широкое поле для манипуляций с биткойном. Во-вторых, при наличии серьезных мощностей, которые требует участия больших корпораций или государства, реально поставить под свой контроль все переводы. Поскольку в настоящее время целый ряд организаций по всему миру применяют технологии блокчейн в энергетике, финансах и логистике, а также при составлении земельных и имущественных реестров, то естественно существуют и системы контроля над ним. Соответственно все сводится к переносу подобных правил на сферу биткойна.

17

Таким образом, развитие технологий позволит серьезно усовершенствовать систему контроля над биткойном в ближайшем будущем, что должно позволить создать и более-менее однородное правовое регулирование.

В настоящее время статус биткойна отличается значительным разнообразием в зависимости от государства. Более того, не везде используется и такое определение.

Ярким примером является наша страна, где вместо биткойна используется термин цифровая валюта. Согласно новому федеральному закону «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 31.07.2020 № 259-ФЗ под цифровой валютой понимается совокупность электронных данных, содержащихся в информационной системе, которые могут приниматься в качестве средства платежа. Однако далее оговаривается, что российские юридические лица и иные резиденты РФ не вправе принимать цифровую валюту в качестве встречного представления за поставляемые товары или выполняемые работы или услуги. Иными словами, биткойн не признается в качестве валюты на территории России, однако сделки, произведенные с его участием за пределами сферы действия отечественного права, считаются у нас законными.

Несмотря на крайнюю ограниченность использования биткойна в нашей стране, принятие данного закона означает признание существование биткойна на законодательном уровне. Ранее единственным нормативным актом было только письмо ФНС от 03.10.2016 № OA-18- 17/1027, где просто констатировалось отсутствие запрета на проведение операций с использованием криптовалюты российскими гражданами и организациями. Теперь государственные чиновники обязаны с 2021 года отражать в своих налоговых декларациях сделки с биткойнами. В случае нарушений их можно отстранять от должности. Таким образом, правовое регулирование биткойнов в нашей стране подчиняется в первую очередь публичным интересам.

В дальнейшем ситуация не должна измениться, поскольку Центробанк РФ настроен крайне критично против использования какихлибо иных платежных средств помимо рубля. Использование частных цифровых денег в нашей стране не приветствуется. Более того, в даль-

18

нейшем предполагается введение цифрового руля как средства платежа, которые должен циркулировать в дополнение к наличным и безналичным расчетам.

Согласно концепции цифрового рубля, принятой в 2021 году, его преимущества совпадают с теми инструментами, которые использует биткойн. Следовательно, по мысли государства цифровой рубль должен со временем занять сферу, на которую сейчас распространяются криптовалюты, но при этом находиться под полным контролем публичных органов. Это позволит оставить биткойн практически полностью вне российского делового и рыночного оборота.

Более того, учитывая развитие виртуальной реальности, цифровые валюты заменят со временем безналичный расчет и банковскую систему. Подобный инструмент необходимо не упускать из собственного управления. К середине XXI века любая национальная валюта, не имеющая цифрового аналога, не будет способна массово применяться в мировых расчетах.

Подробней биткойн и блокчейн рассматривается в законодательстве Белоруссии. Главный документ – это Декрет Президента РБ «О развитии цифровой экономики» № 8 от 21.12.2017. В нем используется термин токен (цифровой знак) – запись в реестре блоков транзакций (блокчейне), которая удостоверяет наличие у владельца прав на объекты (или) является криптовалютой.

В соответствии с Декретом граждане и организации вправе владеть токенами на территории Белоруссии и обменивать их на местные рубли. Такая деятельность по общему правилу не является предпринимательской и не нуждается в получении лицензии или иного особого разрешения. При этом требуется обязательное посредничество специализированных операторов по работе с криптовалютами. Для таких операторов это не только предпринимательство, но и в большинстве случаев основной вид деятельности. В качестве поощрения для них предусмотрены налоговые льготы по всем налоговым режимам. Также рассматривается вопрос о привязывании технологии блокчейн к смартконтрактам.

Предполагается, что вся предпринимательская деятельность операторов будет концентрироваться в специализированном парке высоких

19

технологий, где специалист по криптовалютам станут резидентами. При этом биткойн являются лишь малой частью работ. Парк высоких технологий в Белоруссии охватывает все работу и развитие компьютерных технологий в рамках перехода к новому экономическому укладу. Тем не менее, под его эгидой в 2019 году в Белоруссии появилась первая криптовалютная биржа токенизированных активов Currency.com.

Сравнение законодательств России и Белоруссии показывает, что в последней к биткойнам относятся гораздо более благожелательно. В отличие от нашей страны допускается проникновение биткойнов в белорусское регулирование, рассматривается возможность их использования как средства обмена в сделках. Фактически предполагается противоположный подход, предполагающий серьезную ставку на развитие биткойна в мировой экономике. Сложно сказать какое правовое регулирование: российское или белорусское окажется более оправданным. Однако сложившаяся ситуация показывает сложность выработки общей стратегии даже среди участников одного наднациональной организации экономической интеграции.

Положение биткойна в ЕС во многом сходно по статусу с нормативными актами в нашей стране. Цифровая валюта (в ЕС она называется виртуальная валюта) в целях налогообложения рассматривается как нематериальный актив или товар, а не как валюта или деньги. Европейский центральный банк рассматривает криптовалюту как средство обмена, а не платежа, и не является ни деньгами, ни валютой.

Правовое регулирование криптовалюты и операций с ней проходит в рамках осуществления политики противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. В соответствии с последними заявлениями представителей органов ЕС и национальных органов, криптовалюты не должны подлежать официальному регулированию. В целом на общеевропейском уровне отношение к распространению биткойнов достаточно настороженное, их воспринимают как конкурента евро как валюты для расчетов, поэтому ставят запретительные барьеры.

В отдельных государствах ЕС правовое регулирование биткойна отличается определёнными особенностями, но общая канва в целом выдерживается. В частности, немецкое законодательство рассматривает

20