Международное предпринимательское право в условиях международной экономической интеграции. Учебник
.pdfпринципалом или третьей стороной о применимом праве было ими принято непосредственно, то действует такое право.
Конвенция УНИДРУА о представительстве в международной куп- ле-продаже товаров 1983 г., не вступившая в законную силу, предусматривает единообразные материальные нормы. Так в гл. II указано, что предоставляемое посреднику полномочие может быть явно выраженным или подразумеваемым, с учетом обстоятельств посредник управомочен на выполнение любых действий, необходимых для достижения целей, вытекающих из данных ему полномочий. Не требуется, чтобы полномочие было выдано или подтверждено в письменной форме или подчинялось иному требованию в отношении формы, оно может доказываться любыми средствами, если стороны не имеют коммерческое предприятие в государстве, сделавшем заявление об обязательной письменной форме. Глава III предусматривает, в частности, что, если посредник действует за счет представляемого в рамках предоставленных ему полномочий и третье лицо знает или должно знать, что он выступает именно в качестве посредника, сделки, совершенные представителем, обязывают непосредственно представляемого и третье лицо, если только из конкретных обстоятельств не следует, что посредник принял обязательство в отношении себя лично. В гл. IV закреплено, что полномочие посредника прекращается: по соглашению между представляемым и посредником; после полного исполнения сделки или сделок, для совершения которых выдано полномочие; при отмене полномочия представляемым или при отказе посредника от полномочия, независимо от того, предусмотрено это или нет правилами их договора, если это следует из норм применимого права. Несмотря на прекращение полномочий, посредник обязан осуществлять от имени принципала или его правопреемников все те сделки, которые необходимы для того, чтобы избежать ущерб, который может быть причинен их интересам.
Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов 1987 г. содержит рекомендации, применимые в отношении различных вариантов реализации проекта: от заключения договора с единым подрядчиком до создания сторонами совместного предприятия. Контракт может быть заключён в результате: 1) открытых или ограниченных торгов и оценки
161
заявок, поданных несколькими вероятными подрядчиками и выбора одной из заявок, 2) переговоров с одним или несколькими потенциальными подрядчиками, имея в виду заключить контракт с тем, кто предложит наиболее выгодные условия. Даже в том случае, когда право, регулирующее такие договоры, не требует их письменной формы, сторонам рекомендуется заключить договор в письменной форме и предусмотреть, что контракт может быть изменен и что действие его может быть прекращено лишь по соглашению, достигнутому в письменной форме. В контракт рекомендуется включать разделы, посвящённые обязательствам сторон, начиная с описания работ и гарантии качества, передачи технологии, цены и условий платежа, завершая поставками запасных частей и предоставлением услуг после завершения строительства, передачей прав и обязанностей по контракту и порядка урегулирования споров. Выбор права может быть сделан в пользу страны, являющейся местом строительства объекта или страны заказчика или подрядчика, право третьей страны, в отношении отдельных этапов реализации проекта, в пользу действующих на момент заключения контракта норм права соответствующей страны, применительно ко всем отношениям, связанных с контрактом, может включать иллюстрированный перечень или конкретные охватываемые вопросы.
Контрольные вопросы
1. Охарактеризуйте публично-правовые условия осуществления предпринимательской деятельности на международных рынках услуг и
работ.2. Назовите частноправовые аспекты регулирования предпринимательской деятельности на международных рынках услуг и работ.
Литература
1. Шумилов, В. М. Международное экономическое право: Учебник / В. М. Шумилов. М.: Юрайт, 2019. 612 с.
2. Международное коммерческое право: учебник / В. Ф. Попондопуло и др.; под общ. ред. В. Ф. Попондопуло. М.: Юрайт, 2020. 476 с.
162
§ 4. Особенности правового регулирования международных рынков капиталов
Рынок – это инструмент, функционирующий по принципу обогащения богатого и разорения бедного, усиления сильного и ослабления слабого. А. Дугин
С юридической точки зрения предпринимательская деятельность на международных рынках капиталов сопровождает трансграничные поставки товаров и оказание услуг, содействуя надлежащему исполнению обязательств по уплате контрактной цены, но имеет и автономный характер, выступая в качестве формы существования свободных денежных средств. Наибольшее значение для частноправовых основ деятельности на данных рынках имеют материальные и коллизионные нормы, регулирующие сделки по осуществлению и ликвидация прямых инвестиций, с недвижимостью, с ценными бумагами на рынках капитала, сделки на денежных рынках, прочие операции с оборотными инструментами и необеспеченными требованиями, с ценными бумагами коллективного инвестирования, кредиты, непосредственно связанные с международными коммерческими сделками или с оказанием международных услуг, денежные кредиты и займы, поручительства, гарантии и средства финансовой поддержки, по депозитным счетам, с иностранной валютой. Соответствующие юридические правила в настоящее время подвергаются планомерной унификации и гармонизации посредством заключения международных конвенций, и систематизации в рамках нормативных комплексов, образующих lex mercatoria, протекающей под эгидой межправительственных и неправительственных учреждений, таких, как УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ и МТП, в интересах международного сообщества коммерсантов.
Необходимым условием для совершения платежей и иных операций является получение разрешение на перемещение денежных средств в иностранной валюте из одной юрисдикции в другую на или иную деятельность нерезидентов. Поэтому публично-правовой аспект режима функционирования рынков капиталов нацелен на регулирование межго-
163
сударственных отношений, складывающиеся в связи с осуществлением и распоряжением инвестициями, проведением расчетов по текущим операциям между государствами, ограничением возможностей для введения валютных ограничений, препятствующих предпринимательской деятельности на международных рынках товаров и услуг. Одно из основных обязательств государств в рассматриваемом контексте заключается в том, чтобы избегать манипулирования обменными курсами или международной валютной системой в целях предотвращения действенной стабилизации платежного баланса или для получения несправедливого преимущества в конкуренции с другими государствами-членами (ст. IV:1(iii) Статей соглашения МВФ 1944 г.). В данном аспекте необходимо выделить нормы «права ВТО», имеющие непосредственное отношение к международным рынкам капиталов, воспроизвести стандарты, разрабатываемые под эгидой ОЭСР, и рассмотреть то, каким образом соответствующие нормы должны применяться в связи с осуществлением согласованной политики в сфере валютного регулирования и содействия инвестициям в рамках ЕАЭС.
Согласно ст. ХVI:1 ГАТС, если член берет обязательство о доступе на рынок в отношении поставки услуги посредством способа поставки «с территории одного члена на территорию любого другого члена» (ст. I:2(а)), и если трансграничное движение капитала является существенной частью самой услуги, то такой член обязуется в связи с этим разрешить указанное движение капитала. Если член берет обязательство о доступе на рынок в отношении поставки услуги посредством поставки поставщиком услуг одного члена путем «коммерческого присутствия на территории любого другого члена» (ст. I:2(с)), то должен в связи с этим разрешить соответствующий перевод капитала на свою территорию.
На основании ст. 1 – 10 Кодекса либерализации движения капиталов ОЭСР 2016 г. постепенно отменяются ограничения на движение капитала в той мере, в какой это необходимо для эффективного экономического сотрудничества, и, в частности, стремятся одинаково относиться ко всем активам, принадлежащим нерезидентам, независимо от даты их формирования, и разрешать ликвидацию всех активов, принадлежащих нерезидентам, и передачу таких активов или поступлений от их ликвидации. Следует стремиться к распространению мер либерализации на
164
всех членов МВФ, избегать введения новых валютных ограничений на движение капитала или использование средств, принадлежащих нерезидентам, и не ужесточать действующие правила. Обязательства считаются исполняемыми всякий раз, когда может быть осуществлен перевод между лицами, имеющими право, в соответствии с правилами обмена государства, из которого и государства, в которое должна быть осуществлен перевод, для осуществления и/или получения указанной передачи.
Должно предоставляться любое разрешение, необходимое для совершения транзакций и для переводов, на которые распространяется Кодекс, к примеру, связанных с осуществлением прямых инвестиций или с заблокированными средствами нерезидентов. Допускаются оговорки о расширении обязательств и о начале их применения к другим членам, подлежащие включению в списки A и B в приложении к Кодексу. Когда могут быть переданы поступления от ликвидации активов, принадлежащих нерезидентам, право на передачу включает любое повышение стоимости первоначальных активов. Когда позволяются займы между резидентами разных членов иным образом, чем путем выпуска рыночных внутренних ценных бумаг или использования в стране, в которой заемщик проживает, перевод средств которого ограничен, обязательство по погашению может быть выражено или гарантировано в валюте любого из двух заинтересованных членов.
Кодекс не препятствует мерам, необходимым для поддержания общественного порядка или охраны здоровья, нравственности и безопасности населения; защиты существенных интересов в области безопасности, выполнения обязательств, касающихся международного мира и безопасности. Кодекс не изменяет обязательств, принятых в соответствии со Статьями Соглашения МВФ или другими многосторонними соглашениями. Полномочия по проверке подлинности транзакций или переводов, а также по принятию любых мер, необходимых для предотвращения уклонения от соблюдения их законов или нормативных актов не ограничиваются, но необходимо максимально упростить все формальности, связанные с авторизацией или проверкой транзакций или переводов, и сотрудничать, при необходимости, для достижения такого упрощения. Не должны проводиться различия между другими членами при санкционировании заключения и исполнения транзакций и перево-
165
дов, подлежащих любой степени либерализации. В рамках таможенных и валютных союзов возможно применение дополнительных мер либерализации, не распространяющихся на других членов, но о них следует делать уведомления.
Если это оправдано экономическим и финансовым положением, то допускается не принимать все меры по либерализации капиталов, а, если какие-либо меры приводят к серьезному ущербу, то они могут быть отменены. Так, если общий платежный баланс развивается неблагоприятными темпами и при серьёзных обстоятельствах, то применение мер либерализации может быть временно приостановлено. При этом, Кодекс предусматривает, что необходимо стремиться, чтобы по истечении 12 месяцев после введения ограничений, приостановленные операции и переводы были разрешены и осуществлены, и, чтобы через 18 месяцев меры либерализации действовали в полном объёме. Ограничения должны вводиться так, чтобы избежать чрезмерного ущерба финансовым или экономическим интересам другого члена, и избегать любой дискриминации между членами. Член, ограничивающий действие мер либерализации или ссылающийся на исключительные обстоятельства, при условии, что он надлежащим образом выполнил одну из процедур уведомления, вправе пользоваться выгодами от мер либерализации, введёнными другими членами.
Протокол о мерах, направленных на проведение согласованной валютной политики (Протокол №15 к ДЕАЭС), предусматривает, помимо прочего: координацию политики обменного курса национальных валют для их использования во взаимных расчетах резидентов государствчленов; обеспечение конвертируемости национальных валют по текущим и капитальным статьям платежного баланса без ограничений путем создания условий для покупки и продажи валют резидентами госу- дарств-членов через банки государств-членов без ограничений; обеспечение взаимных расчетов между резидентами государств-членов в национальных валютах; совершенствование механизма межгосударственных платежно-расчетных отношений посредством использования национальных валют в расчетах между резидентами государств-членов; обеспечение допуска на внутренние валютные рынки банков, являющихся резидентами государств-членов, для проведения межбанковских
166
конверсионных операций на условиях предоставления национального режима; предоставление банкам государств-членов права на свободную конверсию средств в валютах государств-членов, находящихся на их корреспондентских счетах, в валюты третьих стран. Государства-члены устраняют препятствующие экономической кооперации ограничения в отношении операций и открытия или ведения счетов резидентами госу- дарств-членов в банках государств-членов; согласуют порядок открытия и ведения счетов резидентов третьих стран в банках, расположенных на их территории, и счетов резидентов государств-членов в банках третьих стран; вырабатывают подходы к репатриации резидентами государствчленов денежных средств, подлежащих обязательному перечислению на их банковские счета; определяют объем прав и обязанностей резидентов государств-членов при осуществлении валютных операций, разрабатывают и вводят иные меры. Если ситуация не может быть разрешена другими мерами, допускается вводить валютные ограничения на срок до 1 года, уведомив об этом остальные государства-члены и Комиссию, не позднее чем за 15 дней со дня их введения. К исключительным случаям относятся ситуации, предусмотренные международными стандартами, или резкие колебания курса национальной валюты.
Раздел III Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций не допускает ограничивать переводы и платежи, связанные с распоряжением: доходами; средствами, выплачиваемыми в погашение займов и кредитов, признанных в качестве инвестиций; средствами, полученными в связи с ликвидацией коммерческой организации либо продажей инвестиций; средствами, полученными в качестве возмещения ущерба, причинённого чрезвычайными событиями, и компенсации за экспроприацию; заработной платой и другими вознаграждениями, получаемыми инвесторами и гражданами других государств-членов, которым разрешено работать в связи с осуществлением инвестиций на территории государства-реципиента. Переводы могут производиться в любой свободно конвертируемой валюте, и конвертация средств должна осуществляться без необоснованной задержки по курсу, применяемому на дату их осуществления. После выполнения налоговых и иных обязательств гарантируется право распоряжаться полученными доходами в любых целях и беспрепятственно осуществлять
167
в любую страну переводы денежных средств и совершать платежи, связанные с инвестициями. Введение связанных с инвестициями мер должно соответствовать Статьям Соглашения МВФ, и не ограничивать переводы и платежи, несовместимым с условиями протокола образом. Исключение составляют ограничения по требованию МВФ, и меры, вводимые в случаях, являющихся также основаниями для валютных ограничений. Безотлагательно уведомив других государств-члены, разрешается вводить ограничения, если при этом, соблюдаются международные стандарты, меры не являются более обременительными, чем это необходимо, и устраняются по мере исчезновения исключительных обстоятельств.
Регламент ЕС «Рим I» предусматривает, что договор, заключенный в рамках системы, обеспечивающей согласование интересов покупателей и продавцов, выраженных через третьих лиц в отношении финансовых инструментов, которая регулируется правом одной страны, подчиняется этому праву (п. 1(h) ст. 4). ГК РФ подобных норм не содержит, отсылая, в частности, к праву страны местонахождения финансового агента – в договоре финансирования под уступку денежного требования (п. 2 ст. 1211).
Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию 2010 г. действуют в отношении гарантии по требованию и встречной гарантии, выданных с соблюдением ст. 1 правил, независимо от места нахождения офиса лиц, участвующих в данных операциях. Трансграничный аспект проявляется в ст. 21 Правил, предусматривающей, что гарант погашает направленное ему требование в валюте, указанной в гарантии. Когда гарант не может произвести платеж в соответствующей валюте по причинам, от него не зависящим, или операция с валютой, указанной в гарантии, противоречит законам государства, в котором находится место осуществления платежа, то требование погашается в валюте места платежа, несмотря на указание в гарантии по этому поводу. В связи с этим сторона, дающая указание, или встречный гарант не вправе заявлять претензии, если платёж был произведенным в такой валюте. Гарант или встречный гарант может осуществить операцию в валюте, в которой должен производиться платеж, либо в указанной в гарантии или во встречной гарантии. Согласно ст. 31 Правил гарант вправе требовать возмещения расходов, понесённых в следствие любых
168
ограничений и требований, наложенных в с иностранными законами, от стороны, дающей указание или встречного гаранта, особенно, когда такие обязательства и обязанности имеют преимущественную силу перед условиями гарантии или встречной гарантии. Если гарант освобождается от данных расходов встречным гарантом, то сторона, дающая указание, возмещает ему причинённые этим убытки. На основании ст. 34 Правил гарантия подчиняется нормам права государства, являющегося местонахождением филиала или офиса гаранта, выдавшего гарантию, когда в гарантии не предусмотрено иного, право, применимое к встречной гарантии, определяется аналогичным образом.
Конвенция ЮНСИТРАЛ о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. распространяется на обязательство, под которым понимается независимая гарантия или резервный аккредитив и которое выдается банком, другим учреждением или лицом (гарантом/эмитентом), уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства. Должно предусматриваться, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности. Обязательство может быть выдано по просьбе или инструкции принципала/приказодателя гаранта/эмитента, по инструкции другого банка, учреждения или лица, действующего по просьбе принципала/приказодателя этой инструктирующей стороны или по поручению самого гаранта/эмитента. Платёж возможен в любой форме, включая платеж в указанной валюте или расчетной единице, акцепт переводного векселя, платеж на отсроченной основе и другая форма. Допускается ситуация, при которой бенефициаром является сам гарант/эмитент, действующий в интересах иного лица (ст. 2). Обязательство является международным, если коммерческие предприятия одного из любых двух лиц, участвующих в обязательстве, находятся в разных государствах, допустимы и иные способы установления места нахождения сторон (ст. 4). Обязательство подчиняется праву, выбранному по соглашению между гарантом/эмитентом и бенефициаром, а если такового
169
нет, то правом государства, где находится коммерческое предприятие гаранта/эмитента, в котором обязательство было выдано (ст. 21).
Конвенция УНИДРУА о материально-правовом регулировании ценных бумаг, хранящихся у посредника 2009 г. предусматривает, что зачисление ценных бумаг на счет ценных бумаг наделяет его владельца правом на получение и осуществление любых прав, включая дивиденды, другие выплаты и право голоса, осуществляемое в отношении всех третьих лиц, включая посредника или эмитента ценных бумаг; правом осуществить отчуждение в соответствии с правилами о приобретении и распоряжении по дебету и кредиту или предоставить проценты в рамках других способов приобретения и отчуждения и право по поручению соответствующему посреднику осуществлять хранение ценных бумаг иначе, чем через счет, в пределах, допускаемых применимым правом, условиями эмиссии ценных бумаг и общеупотребимыми нормами, договором счета или единообразными правилами системы расчетов, осуществляемые только в отношении соответствующего посредника; и, по общему правилу, другие права и интересы в ценных бумагах, которые могут быть предоставлены общеупотребимыми нормами (ст. 9). Ценные бумаги, хранящиеся у посредника, приобретаются владельцем счета путем их зачисления, дополнительных действий в соответствии с общеупотребимыми нормами или иной нормой права, применимой в деле о несостоятельности, для придания приобретению ценных бумаг, хранящихся у посредника, правомочий в отношении третьих лиц, не требуется. Распоряжение соответствующими ценными бумагами осуществляется владельцем счета путем их списания на счет владельца другого счета. Обеспечительный или ограниченный интерес в ценных бумагах, хранящихся у посредника, может быть приобретен и отчужден путем операции с дебетом и кредитом на счете ценных бумаг. Это не ограничивает функционирование счетов, операции по которым осуществляются на открытой основе в отношении ценных бумаг того же вида (ст. 11).
Контрольные вопросы
1. Выделите особенности публично-правового регулирования деятельности на международных рынках капиталов.
2. Назовите частноправовые формы осуществления предпринимательской деятельности на международных рынках капиталов.
170