Международное предпринимательское право в условиях международной экономической интеграции. Учебник

ческой рабочей группы. За прошедшие восемь лет TFSSE не смогло представить внятную программу реализации в будущем социальной экономики и предпринимательства.

Аналогично не играет существенной роли Международная инициативная группа по социальному предпринимательству. Она возникла как экспертный центр для обмена опытом, исследования и содействия в достижении региональных инициатив, создания устойчивых проектов. Учитывая её нацеленность на местный уровень, продвигаемые её проекты являются очень важными, но разбалансировка мировой экономики проявляется и здесь.

Таким образом, на международном уровне едва ли не ведущую роль играют не межправительственные организации, а крупные коммерческие венчурные организации, способные финансировать социальные проекты в обмен на получение неких льгот от государства возможно в других областях.

В завершение анализа следует выделить основные направления государственной деятельности по оказанию помощи социально ориентированному бизнесу, которые характерны для большинства стран. Процесс государственной поддержки предпринимателей, выполняющих общественно полезные задачи, достаточно многогранен и охватывает несколько крупных кластеров, каждый из которых в свою очередь распадается на ряд мелких векторов.

Первый из этих кластеров – это создание интернет-платформ, которые облегчают доступ и обмен услугами и информацией между людьми. Интернет позволяет преодолеть изоляцию отдаленных регионов, труднодоступных местностей, обеспечить удаленность выполняемой работы. Самое главное появляется хорошая возможность для запуска разнообразных инициатив. Однако создание, а тем более поддержание работы интернет-платформы – это дорогостоящее удовольствие, недоступное львиное доле социальных предпринимателей, которые относятся к субъектам МСП. Здесь роль государства становится определяющей, причем как на общенациональном, так и на региональном и местном уровнях.

Вторым кластером выступает разработка критериев оценивания. Подобные действия обусловлены главной проблемой социального пред-

91

принимательства – сложность монетизирования таких усилий. Любой бизнес нацелен на получение прибыли в максимальной форме и по возможности короткие сроки. В социальной сфере размер дохода всегда меньше, и на самоокупаемость проекты выходят на протяжении долгого времени. Более того, ценность некоторых проектов весьма сложно выразить в денежном эквиваленте. Соответственно оценить полученный результат весьма сложно, так как присутствует значительная доля субъективизма.

В этом случае на помощь приходит государство, устанавливая критерии и способы оценки социально ориентированной работы. Фактически на властном уровне формируется система координат, используемая в дальнейшем всеми остальными субъектами.

Подобные правила и нормы разрабатываются при участии самих предпринимателей, которые лучше всех способны оценить понятность, прозрачность и измеримость предлагаемых показателей.

Третий кластер – это дополнительное финансирование и субсидирование со стороны государства самых успешных предпринимателей. Виды финансовой поддержки могут быть самые разнообразные: гранты, целевое финансирование, долговое финансирование, инвестирование. Таким же широким является и разброс механизмов по оказанию подобной помощи. К числу наиболее распространённых способовследует отнести:

создание специализированных финансовых посредников, которые обладают необходимыми знаниями в привлечении денежных средств, разработке критериев, отборе и поддержке претендентов; в большинстве случаев такие посредники создаются в организационноправовой форме фондов, иногда представлены корпорациями; их требования должны быть единообразными и понятными любому заинтересованному лицу;

создание новых финансовых инструментов и положений, обязательных для закрепления в сделках, которые распространяются на разные модели и этапы развития социально ориентированного проекта;формирование перечня и поддержка высококвалифицированных независимых аналитиков по оценке социальных проектов; также эти аналитики должны быть способны на составление отчетов о реали-

зации проектов спонсорам и инвесторам;

92

стимулирование моделей совместного финансирования, где несколько участников принимают участие в одном проекте для уменьшения рисков;

выработка единых законодательных правил для предоставления грантов, а также сопроводительной документации итоговых актов по завершению работ;

оформление и развитие института государственно-частного партнерства и концессионных сделок;

наконец последний самый простой вариант – это прямое финансирование из государственного бюджета.

Четвертый кластер составляют меры по популяризации социального предпринимательства. Сюда можно отнести распространение соответствующих знаний в обществе, разработка и внедрение учебных и образовательных курсов, освещение основных достижений социальных предпринимателей, проведение форумов, круглых столов, конкурсов.

В последнее время активно используется волонтерское движение, которое действует как в бизнес-процессах, так и в рамках некоммерческих организаций. Наконец явлением третьего тысячелетия выступает появление специальных органов власти или институтов, занимающихся исключительно социальным предпринимательством. Таким образом, последнее явственно выделяется из обширной сферы малого и среднего бизнеса.

Кроме вышеуказанных, можно выделить и другие кластеры государственной поддержка, но они применяются не только в сфере социального предпринимательства. В частности, помощь в подготовке управленческих кадров, программы по повышению квалификации, обучение командной работе и навыкам лидерства успешно используется как способ поддержки всех субъектов МСП. Особенно важным эти виды помощи предпринимателям оказываются в отношении индивидуальных предпринимателей и самозанятых, которые не имеют значительных свободных денежных сумм для этих целей.

При этом все вышеперечисленные способы можно также рассматривать и как разновидность собственно социального предпринимательства. Иными словами, одновременно и поддержка общественно полезной деятельности, и её реализация. В случае когда речь идет о специализирующейся на такой деятельности коммерческой организа-

93

ции, возникает редкая ситуация когда одно и то же юридическое лицо выступает, по сути и субъектом и объектом в рамках социального предпринимательства.

В целом, учитывая трансформацию мировой экономики можно предполагать, что одним из магистральных направлений её развития как раз и будет количественное и качественное расширение области социального предпринимательства.

Контрольные вопросы:

1. Выделите особенности социального предпринимательства по сравнению с обычным ведением бизнеса.

2. Какие международные организации специализируются на проблеме социального предпринимательства?

3. Какие организационно-правовые формы коммерческих организаций используются в социальном предпринимательстве?

Литература

1. Баринова В. Зарубежный опыт развития социального предпринимательства и возможность его применения в России. М.: Изд-во Ин-та Гайдара, 2018. – 100с.

2. Илюхина А. А. Умнов В. А. Анализ зарубежного опыта государственной поддержки социального предпринимательства // Государственное управление 2018 № 12 (Электронный ресурс)

3. Попов Е. В., Веретенникова А. Ю., Козинская К. М. Эволюция социального предпринимательства в мировом пространстве // Вестник УрФУ. Серия экономика и управление. 2017. Т. 16, № 3. С. 379–402. DOI: 10.15826/vestnik.2017.16.3.019.

4. https://pro.dasreda.ru/social (дата обращения 30.09.2021).

94

Глава 3. Объекты интеллектуальной собственности в цифровой среде

Интернет изменит контуры права на интеллектуальную собственность С. Капица

§ 1. Компьютерные программы

Наш век гордится машинами, умеющими думать, И побаивается людей, проявляющих ту же способность Г. Д. Мамфорд

Не секрет, что компьютерные программы относятся к числу наиболее сложных и проблемных объектов права интеллектуальной собственности. Научные и практические дискуссии вокруг их правового режима велись с момента их распространения и ведутся по сей день. Хотя меж- дународно-правовой подход к их охране сложился сравнительно давно, количество вопросов к правовому режиму программ и в особенности их отдельных компонентов с развитием технологий только растет. Как же развивались подходы к правовой охране компьютерных программ в контексте их коммерческого использования?

Когда появилось первое ПО в середине 1940-х годов, вопрос о его правовой охране не возникал. Производители компьютеров устанавливали и распространяли его бесплатно. Считалось, что ПО – неотъемлемая часть аппаратного обеспечения, поэтому фактически они охранялись вместе с компьютерами. Для этих целей использовался режим секретов производства (know-how) или режим патентной охраны.

Вначале ПО создавали с помощью машинных кодов (числовых инструкций) для процессора. Создание таких программ было нелегким делом: чтобы читать некоторые данные из ячейки оперативной памяти компьютера, требовалось описать около 16 инструкций. В 1950-е годы растет потребность в компьютерных программах, они становятся длиннее и появляются ассемблеры, но программы все еще зависят от центрального процессора компьютера.

95

В1957 году начинает функционировать первый язык программирования высокого уровня, «Фортран». Работа компьютерных программ практически перестает зависеть от аппаратного обеспечения. Поскольку языки программирования высокого уровня имитируют разговорные языки, коды программ становятся короче, а освоить язык программирования получается гораздо легче. Совершенствуются и носители ПО: магнитная запись компьютерных программ создает возможность для их легкого копирования.

В1960-е годы появляется ПО, не связанное с аппаратным обеспечением. Первый такой программный продукт выпускает фирма Applied Data Research в 1965 году. Рынок корпоративного ПО развивается с появлением семейства компьютеров IBM System/360 – относительно недорогие ЭВМ, совместимые на уровне программного кода. Это служит толчком к появлению массово тиражируемого ПО: создаются фирмы, специализирующиеся на его производстве, активно обсуждается проблема нехватки программистов. Появление первых персональных компьютеров в начале 1970-х годов готовит почву для активного развития индустрии ПО.

Вэто время необходимость правовой охраны компьютерных программ становится очевидной. Первая регистрация компьютерной программы как охраняемого правом объекта происходит в США в 1961 году.

В1964 году Бюро по авторским правам Библиотеки Конгресса США выпускает циркуляр №61 «Авторско-правовая регистрация компьютерного программного обеспечения». С этого момента в США компьютерные программы регистрируют как объекты авторского права. В 1976 году принимают Закон об авторском праве, его нормы фактически применяют к охране ПО. В 1980 году в этот закон вносят поправки, и компьютерные программыофициально входят в число объектовавторского права.

Вначале 1970-х годов в европейских странах и на международном уровне ведутся активные дискуссии по поводу оптимального режима правовой охраны компьютерных программ. Рассматривают традиционные институты, такие как авторское и патентное право, смешанная ав- торско-патентная охрана, правовой режим секретов производства (knowhow), режим особой защиты (sui generis).

96

Специалисты уже тогда называли недостатки практического применения этих режимов. В авторском праве это защита только внешней формы, тогда как в ПО зачастую важна техническая идея. Внешнюю форму легко изменить, сохранив суть программы, и тогда авторское право не сможет защитить правообладателя.

В случае охраны патентом специалисты не могли определить, как составлять описание и формулу изобретения, насколько можно в описании раскрывать суть разработки, как проверить ее новизну на мировом уровне. Поэтому трудно было бы выявлять случаи нарушения патента. Компьютерные программы нельзя отнести ни к устройствам, ни к способам. Их нельзя назвать техническими решениями в привычном для патентного права смысле.

Охрана с помощью режима секретов производства (know-how) возможна только на стадии разработки алгоритма программы. С того момента как алгоритм становится доступен многим пользователям, применять этот режим крайне затруднительно.

Вопрос правовой охраны ПО становится одним из первых на повестке дня Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), созданной в 1967 году. Первый международный документ в этой области – Протокол заседания Консультативной группы экспертов по охране компьютерных программ, созданной ВОИС, 1971 года. Эксперты в тот момент высказали различные мнения. Представитель Великобритании заявил, что вполне достаточно охраны компьютерных программ с помощью контрактного права и «торговых секретов». Представитель США настаивал на специальной охране, а эксперт от СССР предложил применить режим охраны полезных моделей и определить срок охраны 5-10 лет, так как более длительный срок охраны не имеет смысла. К однозначному решению в тот момент не пришли, и работа над рекомендациями в области охраныкомпьютерных программ продолжалась.

По итогам работы экспертной группы в 1978 году ВОИС приняла «Типовые положения об охране программного обеспечения вычислительных машин» и рекомендовала использовать их для разработки норм национальных законодательств. «Типовые положения» предлагали охрану ПО в рамках режима особой защиты (sui generis), где сочетались черты авторской и патентной защиты. На их основе в 1983 году ВОИС

97

предложила проект международного договора об охране компьютерных программ, но проект не нашел поддержки у ведущих стран, где к тому времени производилось ПО.

В 1980-е годы ряд государств, таких как США, Франция, Япония, Великобритания, Венгрия принимают поправки к законодательству об авторском праве и устанавливают авторско-правовую защиту компьютерных программ.

В СССР программы для ЭВМ рассматривались в качестве объектов «новой техники», к ним могли применяться нормы как авторского, так и изобретательского права (понятие «патент» в СССР не существовало). Такой же подход со временем сложился и в США: компьютерные программы получают и авторско-правовую, и патентную охрану. Исходя из особенностей прецедентной системы США, правомерность патентной охраны программ подтверждается судебной практикой, а не каким-либо законодательным актом.

1990-е годы становятся важным этапом развития как международного, так и российского законодательства об охране ПО. Статус компьютерных программ, охраняемых как литературные произведения, закрепляется в нескольких международных договорах:

- Директиве Совета Европейского сообщества «Об охране компьютерных программ» 1991 года (ей на смену пришла одноименная Директива ЕС 2009 года);

- Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года, принятого в рамках Всемирной торговой организации (ВТО);

- Договоре ВОИС «Об авторском праве» 1996 года.

В России с переломом политического и социально-экономического устройства общества полностью меняется система права. Новые законы направлены на регуляцию рыночных отношений и на сближение с международными стандартами и европейским законодательством.

В 1992-1993 годах приняты Законы РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» и «Об авторском праве и смежных правах». В текстах законов уточняется, что ПО отличается от традиционных объектов авторского права. Произведения науки, литературы и искусства служат культурному развитию, эстетическим целям и достиже-

98

нию новых знаний, а программы для ЭВМ и базы данных находят применение в сфере управления, производства и бизнеса. При этом программы для ЭВМ прямо исключаются из объектов патентного права (Патентный закон РФ 1992 года).

В 2006 году происходит кодификация законодательства об интеллектуальной собственности и нормы о правовой охране компьютерных программ (в отечественной терминологии – программ для ЭВМ) включают в Гражданский кодекс РФ (часть 4), в главу 70 «Авторское право».

Казалось бы, правовая база для охраны ПО на уровне международных норм и национального законодательства сложилась. Но споры вокруг охраны компьютерных программ продолжаются. Один из главных вопросов на стыке философии, экономики и права заключается в том, нужна ли такая охрана вообще и насколько институт авторского права оправдывает ожидания общества, бизнеса и государства в информационную эпоху.

По международным стандартам объекты авторского права получают правовую охрану в виде набора исключительных прав автора. Эти права принято делить на личные («моральные») права автора и имущественные права на использование и извлечение выгоды.

Автор может передавать имущественные права другим лицам по лицензионным договорам. После смерти автора имущественные права переходят к его наследникам. Имущественные права действуют при жизни автора и 50 лет после его смерти (согласно Бернской конвенции). Российский законодатель увеличил этот срок до 70 лет. Только по истечении этого срока произведения переходят в общественное достояние.

Личные права передавать нельзя в силу их характера: это право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения (и некоторые другие). Личные права, которые мы перечислили, действуют бессрочно и охраняются обществом как особый интерес.

С развитием отрасли ПО разработчики компьютерных программ всё чаще становятся связанными корпоративными обязательствами. Если программа создается работником компании или сторонним разработчиком, но по заказу компании, работодатель (заказчик) может оформить на себя все имущественные права на неё.

99

Когда компании осознали коммерческую выгоду распространения программ с закрытым исходным кодом, они начали подписывать с разработчиками соглашения о конфиденциальности, в результате чего авторы программ не имели права разглашать их исходные коды. Имущественные права на использование и модификацию также принадлежали компаниям.

Это существенно ограничивало не только свободу творчества разработчиков, но и чисто практические возможности развития и совершенствования ПО. Поэтому параллельно с введением правообладателями ограничений на доступ к исходному коду, появляется программное обеспечение, которое распространяется на основе свободных лицензий.

Если коротко, то свободная лицензия – это лицензионное соглашение со специальным набором условий, одно из которых – открытый исходный код. В отличие от коммерческих лицензий свободная лицензия предоставляет пользователю широкие возможности по использованию и модификации компьютерной программы. Чаще всего она не предполагает выплаты вознаграждения за использование программы, но распространено взимание платы за материальные носители ПОи сопутствующие услуги.

Развитие свободных лицензий происходит по двум направлениям: - движение за свободное программное обеспечение; - движение за программное обеспечение с открытым исходным ко-

дом (open source).

Один из идеологов первого направления – программист и основатель Фонда свободного программного обеспечения (Free Software Foundation, FSF) Ричард Столлман. Столкнувшись с проблемой запрета на разглашение исходного кода ПО компаниями-правообладателями, он принял решение противодействовать растущей тенденции. С этой целью он начал создавать свободный аналог операционной системы UNIX, принадлежавшей компании AT&T.

В 1983 году появляется его проект по разработке свободного программного обеспечения GNU (GNU’s not UNIX), а в 1985 году – Фонд свободного программного обеспечения в поддержку этого проекта. В качестве ядра свободной операционной системы выбрали ядро Linux, созданное в 1981-1991 годах студентом Университета Хельсинки Линусом Торвальдсом при широкой поддержке сообщества программистов.

100