Международное предпринимательское право в условиях международной экономической интеграции. Учебник

Так появляется GNU/Linux, известная сегодня как семейство операционных систем Linux.

Немногим ранее, в 1988 году, Столлман создает первую версию GPL-лицензии (General Public Licence), которая становится одной из самых распространенных свободных лицензий. По выражению Столлмана, GPL-лицензия предоставляет четыре основные свободы:

запуска программы для любых целей;изучения устройства программы и адаптации для своих целей (до-

ступ к исходному коду);распространения копий программы;

улучшения программы и распространения улучшенных версий на пользу обществу.

В обмен на эти свободы пользователь обязуется распространять свой программный продукт на тех же условиях, с открытым кодом. Ричард Столлман объясняет такое условие как направленное против трансформации свободного ПО в проприетарное (выпускаемое на основе коммерческих лицензий).

Эрик Реймонд и Брюс Перенс – представители второго направления и инициаторы созданного в 1998 году движения Open Source Initiative (OSI). Они делают упор на эффективность и преимущества создания ПО с открытым кодом, их движение нацелено не на противоборство, а на диалог с бизнесом.

Э. Реймонд и Б. Перенс вдохновились идеей своего движения после того, как компания Netscape, владеющая интернет-браузером Netscape Navigator, столкнулась с проблемой растущей конкуренции со стороны Microsoft. Чтобы решить эту проблему, Netscape открыла исходные коды своего браузера и призвала интернет-сообщество участвовать в дальнейшей разработке. Это послужило началом создания известного браузера Firefox.

Движение OSI разработало условия, которым должна соответствовать лицензия на ПО с открытым кодом, и проверяет лицензии на их соответствие этим условиям. Лицензии, прошедшие проверку, получают сертификат и право называться open source license. Наименование «open source» зарегистрировано как товарный знак, чтобы избежать путаницы в понятиях.

101

В отличие от GPL-лицензии и подобных ей, в лицензиях OSI предусматривается право, но не обязанность автора распространять модифицированные версии программы на условиях первоначальной лицензии.

Крупные компании, такие как IBM, Oracle, HP, Google и другие поддержали инициативу open source, увидев в ней альтернативный способ разработки компьютерных программ и перспективную модель бизнеса.

Несмотря на разницу в идеологии, FSF и OSI сотрудничают в продвижении ПО с открытым исходным кодом и придерживаются сходных взглядов на свободные лицензии.

Таким образом, сегодня в мире широко используется как проприетарное (коммерческое) ПО, так и ПО с открытым кодом.

Как объект интеллектуальной собственности компьютерная программа состоит из нескольких структурных компонентов, которые имеют разный статус с точки зрения права. Так, авторское право охраняет:

Литеральные компоненты программы. Это исходный текст (он же

– исходный код) и объектный код. В законе нет определения исходного текста, но в ГОСТах встречается понятие исходного кода1. С точки зрения права эти термины можно рассматривать как синонимы.

Исходный текст – это текстовый вид компьютерной программы. Объектный код – это результат компиляции исходного текста программы. Именно эти компоненты программы получают авторско-правовую охрану в первую очередь.

Нелитеральные компоненты программы. Это определённый визуальный и/или звуковой ряд, который возникает в результате работы программы. Аудиовизуальные отображения, порождаемые программой, – это её компонент, который может получить самостоятельную охрану только при определённых условиях. Например, графический дизайн пользовательского интерфейса может охраняться как промышленный образец.

1 "ГОСТ Р 51904-2002. Государственный стандарт Российской Федерации. Программное обеспечение встроенных систем. Общие требования к разработке и документированию (утв. и введен в действие Постановлением Госстандарта России от 25.06.2002 N 247-ст); ГОСТ Р 58412-2019. Национальный стандарт Российской Федерации. Защита информации. Разработка безопасного программного обеспечения. Угрозы безопасности информации при разработке программного обеспечения" (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 21.05.2019 N 204-ст). // СПС Консультант Плюс.

102

Оригинальное название программы. Название произведения отражает его содержание и придаёт индивидуальность, но, как часть произведения, оно также должно отвечать требованиям оригинальности, быть результатом творческого труда автора. Иначе правовую охрану название получить не сможет.

Подготовительные материалы. Их автор создаёт для дальнейшей работы над компьютерной программой. Такие материалы нельзя рассматривать как часть кода, но они являются основой для разработки программы.

Авторское право не охраняет:

- идеи, методы, принципы, которые лежат в основе разработки программы. Например, идеи, методы и принципы организации пользовательского интерфейса. В силу Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений2 авторские права не распространяются на идеи как таковые. Идея получает охрану, если она воплощается в творческой деятельности автора, то есть, когда на её основе получают результат и он существует в объективной форме: письменной, устной, в форме изображения, звукозаписи, видеозаписи и так далее.

- алгоритм. Обычно считают, что это основной структурный компонент программы, который отражает её содержание и смысл, а также определяет практический результат. Именно поэтому алгоритм выходит за сферу действия авторского права, которое предназначено для охраны оригинальной формы произведения, а не его содержания. При определённых условиях алгоритм может получить правовую охрану, но только с помощью патентного права.

- язык программирования. Как и в отношении идеи произведения, языки программирования выходят за сферу действия авторских прав. Исходный код, созданный на одном языке программирования, может быть переведён на другой. С точки зрения права это будет считаться модификацией программы.

- неоригинальное название программы. Названия компьютерных программ часто не только идентифицируют их, но и указывают на

2 Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (Вместе с Дополнительным разделом) (Заключена в г. Берне 09.09.1886) (с изм. от 28.09.1979) // СПС Консультант Плюс.

103

назначение и особенности каждой. Чаще всего они не носят творческого характера, поэтому на помощь разработчику могут прийти другие институты права интеллектуальной собственности, например охрана названий при помощи товарных знаков.

Следует подчеркнуть, что авторско-правовая охрана связана с понятием творческого характера произведения. В отношении компьютерных программ это может выражаться в создании особых алгоритмов и последовательностей, выраженных в коде программы. В то же время если идея имеет только одно воплощение, то такое воплощение не может охраняться авторским правом, поскольку сливается с самой идеей.

Так, для определения творческого характера частей произведения в США применяются две доктрины: merger doctrine и scènes à faire3.

Первая из них гласит, что если существует один или ограниченное количество способов выразить определенную идею, то выражение сливается с идей и не охраняется авторским правом. Вторая означает, что за сферу действия авторского права выходят так называемые «общие элементы работы», которые используются для создания контекста: сюжетные линии, фольклор, сцены природы, общие визуальные и культурные ссылки. Применительно к компьютерным программам это стандарты, спецификации или обычная практика для решения той или иной проблемы в процессе создания кода.

Хотя охрана авторским правом возникает с момента создания произведения, ряд национальных законодательств предоставляет возможность добровольной государственной регистрации компьютерных программ. В РФ такую регистрацию осуществляет Роспатент, в США – Бюро по авторским правам при библиотеке Конгресса. Если программа предназначена для коммерческой или иной хозяйственной деятельности или разработчик хочет подтвердить факт создания программы определённым автором и принадлежность прав конкретному правообладателю, целесообразно пройти процедуру регистрации прав.

Правовая охрана компьютерных программ в целом осуществляется с помощью норм авторского права, но отдельные компоненты программ могут охраняться с помощью институтов промышленной собственности. Это вполне закономерно для такого специфического объекта, как компьютерные программы, их основное назначение – утилитарное, в отличие от традиционных произведений.

Чтобы защитить идею и суть программы с помощью патентного права, нужно показать, что алгоритм патентоспособен, то есть отвечает признакам новизны, изобретательского уровня и промышленной применимости. В США по отношению к изобретательскому уровню используют термин «неочевидность»4, который также лег в основу определения изобретательского уровня в законодательствах России и ЕС. При этом устанавливаются критерии «неочевидности», например, в США проводится специальный тест, а России разработана схема проверки изобретательского уровня5.

На практике способ могут патентовать и вместе с устройством, в котором работает компьютерная программа. Тогда выдают патент на устройство, включающее программу, как на изобретение или как на полезную модель. Во втором случае получить патент проще, так как закон не требует от полезной модели изобретательского уровня, но с её помощью можно защитить только устройство со встроенной программой. Чтобы защитить программу независимо от устройства или вместе с ним, надо оформлять патент на изобретение. Следует иметь в виду, что запатентовать программу, работающую или записанную на аппаратном устройстве, как аппаратное обеспечение нельзя. Но если устройство работает только при помощи программы, патент может быть получен. В США для выявления неразрывной связи программы с устройством используют тест «устройство-или-трансформация», в ЕС же просто предъявляют требование о такой неразрывной связи.

Преимущества патентной охраны состоят в следующем:

- патент охраняет буквальное содержание технического решения. В случае с алгоритмом это последовательность действий, совершаемых программой, – именно её нужно описать в заявке.

- патент фактически устанавливает монополию на изобретение, за небольшими исключениями, например, его можно использовать в личных целях или для научных исследований. В остальных случаях это значит, что другие не смогут запатентовать аналогичное решение или воспользоваться им без ведома патентообладателя.

- патенты увеличивают стоимость нематериальных активов компании. Их можно задействовать в собственном бизнесе и разрешать использовать за вознаграждение другим компаниям. Для этой цели правообладатель заключает лицензионный договор с пользователем изобретения. Также, как правило, их легко продать.

- патенты привлекательны для инвесторов и грантодателей. Часто, чтобы получить грант от государственных и других фондов, нужно оформить патент на полученный технический результат.

Но у патентной охраны есть и недостатки. К ним относятся:

- высокая стоимость. Заявитель тратит значительные суммы на юридические услуги по патентованию, а также оплачивает различные госпошлины на всех этапах этого процесса и впоследствии за поддержание патента в силе.

- долгая процедура. В среднем с момента подачи заявки до выдачи патента проходит от 18 месяцев до двух лет. В этот период программа легко может устареть.

- сложность патентного поиска и оформления заявки. Открытые сведения о патенте могут стать преимуществом для конкурентов, поэтому заявители предпочитают не детализировать патентную формулу. Здесь возникает первая сложность – подать заявку, патент по которой не будет потом аннулирован, потому что совпадает с зарегистрированным ранее. Вторая сложность – раскрыть патентную формулу настолько, чтобы пройти регистрацию, но не дать возможности конкурентам обойти патентную охрану программы из-за слишком детального описания формулы.

- территориальные границы охраны. Патент нужно получать в патентном ведомстве каждого государства, где вы планируете использовать

106

устройство или способ. Отчасти на помощь приходят международные соглашения, которые упрощают процедуру патентования за рубежом.

Контрольные вопросы:

1. Что такое компьютерн6ая программа с точки зрения права интеллектуальной собственности?

2. Опишите основные причины появления свободного программного обеспечения.

3. В чем заключаются достоинства и недостатки авторскоправовой охраны компьютерных программ?

4. Как можно защитить компоненты компьютерной программы при помощи норм патентного права?

Литература:

1. Арзуманян А. Б. Охрана компьютерных программ в международном и национальном праве // Вестник Юридического факультета Южного федерального университета. 2021. №3. С. 33-39.

2. Войниканис Е. А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. 552 с.

3. Савельев А. И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика. М.: Инфотропик Медиа, 2012. 432 с.

4. Чурилов А. Ю. Правовое регулирование интеллектуальной собственности и новых технологий: вызовы XXI века: монография. М.: Юстицинформ, 2020. 224 с.

§ 2. Интернет-сайты

Не ищешься [поисковыми машинами] – не существуешь. Не обновляешь свой сайт или блог – значит, уже умер.

А. М. Черницкий

С позиций предпринимательского права интернет-сайт – это нематериальный актив компании, а с позиции гражданского права – охраняемый объект интеллектуальной собственности. Статистика свидетельствует, что доля нематериальных активов (НМА) крупных корпораций

107

постоянно растет. Ведение бизнеса сегодня практически всегда связано с интернет-средой, поэтому большинство предприятий имеют собственные сайты или хотя бы страницы в сети интернет.

Как отмечает А. И. Савельев, «в зависимости от используемой субъектом электронной коммерции бизнес-модели они могут, как носить информационно-рекламный характер, так и содержать в себе функционал интернет-магазинов, принимая и обрабатывая заказы на товары и услуги в онлайн-режиме, а в ряде случаев и исполняя их (продажа цифрового контента, различного рода сетевых услуг и пр.). С определенной долей условности можно говорить о том, что в современных условиях веб-сайт выполняет функцию представительства лица в сети Интернет»6.

На уровне международных соглашений в области интеллектуальной собственности интернет-сайт как самостоятельный объект не называется. Поэтому в зависимости от характеристик сайта и его составляющих к нему применимы как положения Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, так и положения Парижской конвенции об охране промышленной собственности и другие международные договоры в области авторского права и промышленной собственности.

В российском праве интернет-сайт трактуется как составное произведение (часть 2 статьи 1260 ГК РФ), однако его составляющие могут охраняться не только нормами авторского права. Так, правовой охране подлежат:

1) компьютерная программа (исходный код) сайта; 2) дизайн сайта (в том числе пользовательский интерфейс); 3) название сайта (в том числе доменное имя); 4) информационное наполнение (контент) сайта.

К названным объектам применяются различные режимы правовой охраны, что и вызвало в юридической литературе неутихающие научные дискуссии, касающиеся правового статуса интернет-сайта7. Так,

6 Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е изд. М.: Статут, 2016. 640 с.//СПС Консультант Плюс.

7 См. об этом подробнее: Мальцев Н. М. Правовой режим интернет-сайтов как объектов интеллектуальных прав. // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2019 г. №9.

108

название сайта охраняется в качестве средства индивидуализации (фирменного наименования, коммерческого обозначения, товарного знака или знака обслуживания). Дизайн сайта, включая пользовательский интерфейс, может получать как авторско-правовую, так и патентную охрану. Информационное наполнение сайта подпадает под авторско-правовую охрану при условии творческого характера контента. Кроме того, информационные ресурсысайта могут охраняться как базы данных.

О специфике международно-правовой охраны компьютерных программ речь шла в предыдущем параграфе, поэтому остановимся подробнее на других составляющих интернет-сайта.

Дизайн сайта, включая пользовательский интерфейс, можно охранять с помощью авторского права. Однако для этого необходимо доказывать оригинальность элементов такого дизайна, поскольку сайт, как и компьютерная программа, в целом носит утилитарное назначение, и функциональность дизайна уводит нас от авторского права в сторону промышленной собственности. Доменное имя как таковое не охраняется правом интеллектуальной собственности: в частности, Соглашение ТРИПС 1994 года не содержит упоминаний о таком объекте. Однако название сайта зачастую совпадает с названием компании или предприятия, в связи с чем на доменное имя можно распространять режим охраны соответствующего средства индивидуализации.

Альтернативой охраны интерфейса как произведения стала его охрана в режиме промышленных образцов и иногда товарных знаков. Промышленный образец – это дизайнерское решение внешнего вида изделия. Он охраняется с помощью патента или в режиме особой защиты, в зависимости от особенностей национального законодательства. Товарный знак – это средство индивидуализации товара, работы или услуги. Главное его качество – делать продукт узнаваемым. Рассмотрим такую охрану дизайна и названия сайта на примере США, ЕС и России.

В США действуют особые правила охраны промышленных образцов: их можно охранять законом об авторском праве, патентом на дизайн (design patent) и товарным знаком (trade mark). Интересно, что

109

один и тот же объект можно охранять одновременно патентом и товарным знаком, но тогда исключается авторско-правовая защита.

Под промышленным образцом в США понимают оформление внешнего вида поверхности изделия или сочетание комплектующих элементов изделия с отделкой его поверхности (design). Зарегистрировать можно расположение декоративных элементов (внешний облик) или форму изделия. Охрана предоставляется рисункам, отпечаткам, оттискам, используемых для оформления изделий; внешнему виду изделий (форма, конфигурация); компьютерным графическим символам/ графическим интерфейсам.

Регистрацию проводит Ведомство США по патентам и товарным знакам (USPTO): оно рассматривает заявки (Design Patent Applications) и

выдаёт патенты на промышленный образец. После того как в 2015 году США присоединились к Гаагскому соглашению о международной регистрации промышленных образцов, заявку можно подавать через Международное бюро ВОИС. Это дает возможность зарегистрировать промышленный образец сразу в нескольких государствах-участниках Соглашения (международная заявка).

Под товарным знаком в США понимают любое слово, фразу, символ, дизайн или комбинацию этих элементов, которые идентифицируют наши товары или услуги. Это то, как клиенты узнают нас на рынке и отличают от наших конкурентов.

Регистрацию товарных знаков осуществляет Ведомство США по патентам и товарным знакам (USPTO). Важное требование к регистрации знака – его фактическое использование на момент подачи заявки. Знак также проверяют на оригинальность и различительную способность.

США является участником Мадридского соглашения о международной регистрации знаков и Протокола к нему, поэтому можно подать и международную заявку. Это имеет смысл, если товарный знак используется в нескольких странах одновременно.

Охрана товарных знаков может возникать не только на основании регистрации, но и на основании прецедентного (общего) права в результате фактического использования знака в торговле внутри страны. Однако такая охрана ограничена только той территорией, на которой известен товарный знак.

110