Медиация в образовательной сфере. Монография

К числу таких юридических критериев оценки медиабельности следует отнести субъектный состав спорного правоотношения. В соответствии с п. 5 ст. 1 Закона процедура медиации не может быть применена в случаях, если споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации. Относительный запрет связан с возможностью нарушения прав третьих лиц. В юридической науке и действующем законодательстве категория третьи лица применяется как в гражданском, так и арбитражном процессе. Здесь под этим термином понимаются лица, участвующие в деле и имеющие юридическую заинтересованность в исходе дела. Аналогичным образом в процедуре медиации могут быть затронуты права иных субъектов спорного материального правоотношения, не являющихся сторонами медиации. Причем, отмеченный запрет не носит категоричный характер, поскольку законодательно допускается возможность проведения процедуры медиации при условии согласия этих лиц и спорящих сторон.

Еще одним обстоятельством, подлежащим оценке при определении медиабельности спора, является допустимость заключения мирового соглашения по данной категории дел в случае их рассмотрения в суде либо возможность иного процессуального оформления достигнутых сторонами в результате медиации договоренностей.

Субъективные критерии медиабельности случая. Медиация является одним из методов решения конфликта. Она не заменяет другие формы разрешения конфликта, а дополняет их. Медиация целесообразна, если имеются следующие предпосылки:

1. При помощи непосредственных бесед или переговоров конфликт неразрешим или может быть разрешен неудовлетворительно. Как правило это происходит, если стороны уже состояли в длительных отношениях, конфликт между ними носил затяжной характер, но стороны исчерпали все доступные им методы, не придя ни к какому соглашению.

2. Разрешение конфликта находится в тупике.

3. Спорящие стороны заинтересованы в хороших отношениях друг с другом в будущем. Проведение процедуры медиации возможно в тех случаях, когда стороны готовы вместе обсуждать существующую проблему, состоят в длящихся отношениях и желают их сохранить; предмет спора шире предмета иска и стороны желают получить результат, который разрешит более широкий круг проблем в отличие от судебного решения; стороны заинтересованы в сохранении конфиденциальности.

61

Выход из кризисной ситуации возможен при условии, что участники процедуры обладают мотивацией к выработке взаимоприемлемого решения проблемы, демонстрируют заинтересованность и стремление разрешить конфликтную ситуацию. Только на этой основе возможно достижение согласованности разных позиций, ­взглядов, индивидуального опыта, разных пониманий с ориентацией на объединение их в единое целое. Если субъекты противостоящих сторон способны увидеть ситуацию с позиции другого, прогнозировать ход развития событий, анализировать альтернативные варианты действий, готовы открыто и честно обсуждать возникшую ситуацию, заявлять о своих интересах и понять интересы другой стороны, демонстрировать высокий уровень культуры ведения переговоров, то сотрудничество и достижение компромисса реально1.

4. Все участники стремятся к согласованному решению конфликта. 5. Представлены важнейшие стороны конфликта, если не все.

Процедура медиации ориентирована на достижение сторонами реальных договоренностей и исполнимых решений. Следовательно, для урегулирования разногласий все субъекты спорного правоотношения должны принимать участие в медиации. Соответственно, если в спорной ситуации субъектный состав не может быть с точностью определен либо спор затрагивает или очевидно может затронуть права и законные интересы третьих лиц, которые не принимают участия в медиации, такой спор не может быть предметом примирительной процедуры. Это может быть характерно для конфликтов в акционерных обществах, когда спор между акционером и обществом может затронуть или иным образом повлиять на права и интересы остальных акционеров. Представляется, что возможность передачи спора для проведения медиации должна определяться с учетом обстоятельств конкретного спора. Кроме того, следует разграничивать субъектный состав спора и состав участников (или сторон) процесса. В практике примирительных процедур часто встречаются случаи, когда спор прямо или косвенно затрагивает интересы лиц, не привлеченных к участию в судебном процессе. И если медиатор имеет возможность привлечь их для участия в процедуре медиации, то в рамках судебного процесса их заинтересованность в исходе дела далеко не всегда очевидна.

6. Речь не идет о принципиальных ценностных ориентирах, об основных правах или только о решениях типа да/нет.

1 Голуб О. Ю. О взаимосвязи медиации и правовой культуры // Изв. Сарат. ун-та Нов. сер. Сер. Экономика. Управление. Право. 2016. № 4. С. 459–464. С. 460.

62

7. Не существует резких различий относительно власти. Если все же они имеются, либо более слабые должны усилить свою властную позицию (например, разрабатывая хорошие альтернативы для обсуждения, ведя поиск союзников или оказывая ненасильственное сопротивление), либо более сильные должны быть готовы к тому, чтобы в рамках медиации отказаться от своей властной позиции.

8. Остается достаточно времени, чтобы разработать согласованное решение конфликта.

9. Медиационная правосопособность. Выражается в том, что стороны могут и имеют право принимать решения, которые ложатся в основу медиационного соглашения. Такие критерии могут быть указаны как для физических, так и для представителей юридических лиц. Так, если мы говорим о физических лицах, то важно, что у них нет выраженного психического заболевания или ограничения, отсутствует сильная зависимость, они не подвергаются злоупотреблениям и их не подавляют насильственно. Следует отметить, что когда мы говорим о юридических лицах, то для эффективности процедуры переговоров­ важно, чтобы у лица, принимающего участие в медиации, имелись полномочия на принятие решений по существу спора. В случаях­ же когда в споре участвуют структурные подразделения юриди­ческих лиц, филиалы или представительства, они далеко не всегда­ обладают полномочиями на принятие решений по спорам либо не могут влиять на политику компании в отношении конкретного дела. Следовательно, разрешение конфликтной ситуации посред­ством медиации в данном случае может не быть успешным.

1.4. Процедура медиации

Медиация — это четко организованный алгоритм, или последовательность этапов, обязательных для успешности всего процесса. К признакам процедуры медиации можно отнести следующие1.

1. Внутренняя структурированность. Процедура медиации, как и любая правовая процедура, состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения.

2. Динамизм. Как и любая процедура, процесс медиации динамичен по своей природе. По мере перехода от одного процедурного действия к другому отношения сторон спора, а также их права и обязанности находятся в постоянном развитии, изменяются.

1Давыдова Г. Н. Медиация как юридическая процедура // ВЭПС. 2011. № 2.

С.107–109. С. 107.

63

3. Направленность на достижение результата. Процедура медиации призвана выступить средством организации частных отношений, ­выработать решение проблемы. Реализация процедуры приводит к заключению медиативного соглашения, подписанного сторонами, устраивающего обе спорящие стороны.

Медиация — это одновременно психологическая (конфликтологическая) и правовая процедура. С точки зрения права, процесс медиации должен соответствовать требованиям норм права, а также носить правовой характер, т. е. каждый этап будет порождать у сторон спора, а также у медиатора определенные права и обязанности. В дальнейшем мы рассмотрим три аспекта процесса медиации: юридический (правовой), процедурный и психологический (конфликтологический). Правовой аспект демонстрирует процесс медиации с юридической точки зрения: как оформляется, какие документы необходимы, какие права и обязанности возникают у сторон. Процедурный аспект показывает организационную сторону. Психологический (или конфликтологический) демонстрирует внутреннее содержание процесса медиации: как именно медиатор проводит процедуру, как добивается поставленных целей.

Рассмотрим процедуру медиации с юридической точки зрения.

Так как процедура медиации представляет собой совокупность последовательно совершаемых юридически значимых действий, в рамках этой процедуры можно выделить самостоятельные стадии1.

1. Первая стадия — стадия возникновения процедуры медиации. Основанием возникновения процедуры медиации является письменное соглашение сторон. Условие о применение процедуры медиации может быть включено в качестве медиативной оговорки в основной договор. Наличие такого соглашения не является препятствием для обращения в суд или третейский суд. Если же в соглашении предусмотрена обязанность сторон не обращаться в суд или третейский суд до истечения срока медиации, то суд признает силу этого обязательства. Исключение составляют случаи, когда стороне, по ее мнению, необходимо защитить свои права.

Соглашение о проведении процедуры должно содержать сведения о предмете спора, о медиаторе, о порядке проведения медиации, об условиях участия сторон в расходах, связанных с процедурой медиации, о сроках проведения процедуры медиации. При этом максимальный срок проведения процедуры медиации не должен превышать 180 дней, за исключением срока проведения процедуры после пере-

1 Давыдова Г. Н. Указ. соч. С. 107–108.

64

дачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего 60 дней. п. 3 Ст. 13 ФЗ № 193-ФЗ от 27.07.2010 г.

2. Вторая стадия — стадия реализации. Порядок проведения процедуры медиации определяется соглашением сторон о проведении процедуры. Это самостоятельное соглашение, которое может содержать в себе ссылки на правила проведения процедуры медиации, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения медиации1. В таких правилах обязательно должны быть указаны виды споров, подлежащих урегулированию с использованием данных правил; порядок выбора или назначения медиатора; порядок участия сторон в расходах; сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленные в данной организации; порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон. Стадия реализации процедуры медиации обычно включает в себя консультации сторон, совместные встречи и т. п.

3. Третья стадия — стадия прекращения процедуры медиации. Процедура медиации может быть прекращена путем: 1. Заключения сторонами медиативного соглашения — со дня под-

писания такого соглашения. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения.

Медиативное соглашение является итоговым актом и завершает процедуру медиации, заключается в письменной форме и содержит согласованные сторонами обязательства, подлежит исполнению на принципах добровольности и добросовестности сторон (ст. 12 Закона о медиации). Медиативное соглашение, достигнутое сторонами после

1 Правила проведения примирительной процедуры. Разработаны АНО «Науч- но-методический центр медиации и права» URL: http://pama-s.ucoz.ru.

65

передачи спора на рассмотрение в суд, может быть положено в основу мирового соглашения, утверждение которого влечет прекращение производства по делу (абз. 5 ст. 220 ГПК РФ).

2. Заключения соглашения о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющемуся спору — со дня подписания такого соглашения.

3. Направления сторонам письменного заявления медиатора о нецелесообразности дальнейшего проведения процедуры — в день направления заявления.

4. Направления медиатору письменного заявления сторон об отказе от процедуры — со дня получения медиатором такого заявления.

5. Истечения срока проведения процедуры медиации — со дня истечения срока.

Рассмотрим процедуру медиации с процессуальной точки зрения. Основным правилом медиатора является то, что он руководит ходом процедуры медиации и должен обладать всеми необходимыми полномочиями по определению порядка ее проведения. Если решение об ином не было принято медиатором или соглашением сторон, ме-

диация будет состоять из следующих стадий:

1. Первая встреча со сторонами (предварительная стадия) для рас­ смотрения вопросов и основных мероприятий медиации. Посредник согласовывает со сторонами время и место общей встречи, состав и полномочия участников, требуемую ему информацию. Заключается соглашение о посредничестве.

2. Стадия изучения, во время которой возможны личные встречи медиатора с каждой из сторон.

3. Стадия переговоров, на которой медиатор и стороны будут рас­ сматривать различные варианты решений.

а) Открытие процедуры Посредник предлагает и согласовывает со сторонами правила про-

цедуры, разъясняет при необходимости свою роль, напоминает о конфиденциальности процедуры.

б) Исследование обстоятельств спора и интересов сторон Представитель каждой из сторон в коротком вступительном выступ-

лении излагает свое видение ситуации, а другая сторона, выслушав его, задает уточняющие вопросы. Посредник нейтрально интерпретирует сказанное, добиваясь такого изложения фактов, с которым все согласны. Посредник выясняет у сторон их интересы, затронутые в данном деле. Для этого он обычно задает вопрос «почему?». При необходимости посредник проводит с каждой из сторон приватные встречи, на которых сторона может раскрыть ему важнейшие сведения о своих приоритетах,

66

которыми он опасается делиться с другой стороной. На основе сказанного посредник помогает сторонам определить круг вопросов, по которым сторонам необходимо найти решения.

в) Поиск альтернативных решений.

Стороны последовательно обсуждают вопросы, установленные на предыдущем этапе, и предлагают различные варианты их решения. Посредник снова может проводить приватные встречи, на которых он, задавая вопросы, помогает сторонам точнее увидеть, насколько реалистичны их ожидания и требования.

4. Заключительная стадия, на которой стороны попытаются определить окончательные условия разрешения спора. Происходит выбор сторонами оптимального решения. Высказанные сторонами предложения последовательно обсуждаются и проверяются на осуществимость. Идет поиск приемлемого для всех решения. После достижения принципиального согласия стороны переходят к обсуждению деталей условий урегулирования, и их юристы закрепляют такие условия в мировой сделке или другом документе.

5. Стадия контроля (если стороны в медиативном соглашении оговорили этот пункт). Стороны договариваются о встрече с медиатором через оговоренный срок с целью контроля за исполнением принятых решений. Эта стадия выступает дополнительной проверкой реальности принятых решений, возможности их реализации. На этой стадии можно принять решение о возобновлении процесса медиации с целью коррекции отдельных пунктов соглашения. Эта стадия позволяет также и медиатору контролировать собственную деятельность.

Любая информация, переданная медиатору сторонами во время проведения личных встреч медиатора с каждой из сторон, является строго конфиденциальной. Если сторона пожелает, чтобы часть информации была сообщена другой стороне, медиатор должен согласовать с ней содержание и объем такой информации.

До начала процедуры медиации стороны должны заблаговременно проконсультироваться с медиатором и получить от него рекомен­ дации относительно материалов, которые должны быть ему предоставлены до начала медиации. Медиатор должен давать подобные рекомендации, исходя из собственного опыта, с целью успешного проведения медиации.

В договоре о медиации стороны обязаны согласовать с медиатором список подлежащих предоставлению материалов. Такие материалы будут состоять из:

а) краткого изложения мнений сторон о споре (изложение обстоятельств дела, ограничения по объему которого устанавливаются в Договоре о медиации);

67

б) необходимых документов, на которые имеются ссылки в изложении обстоятельств дела и которые могут потребоваться во время проведения медиации (необходимые документы).

Стороны могут также определить в договоре о медиации обстоятельства и вопросы, по которым они пришли к согласию, такие как согласованное изложение фактов, констатация спорных вопросов, содержание общего списка документов.

Вдополнение к необходимым документам сторона может прислать медиатору и/или принести на медиацию другую документацию, которую захочет конфиденциально предоставить медиатору, но не другой стороне. В таком случае сторона должна в письменной форме точно указать, что данная документация передана медиатору конфиденциально.

Всвоей деятельности медиатор должен прилагать все усилия, чтобы в соответствии с принципами медиации помочь сторонам решить спор, консультируясь со сторонами по мере необходимости. Медиатор может назначать индивидуальные встречи сторонам для уточнения информации, прояснения обстоятельств и подготовки к переговорам.

Каждое лицо, участвующее в процедуре медиации, обязано хранить в тайне и не использовать в корыстных и каких бы то ни было других целях информацию:

а) о том, что медиация имела место или будет происходить (за исключением случаев, когда требуется проинформировать суд о проведении процедуры медиации);

б) любую информацию, возникающую в результате проведения медиации или связанную с ней (письменную, устную или выраженную в иной форме), включая информацию о наличии каких-либо сог­ лашений об урегулировании спора или условиях таких соглашений (детальное уточнение информации может быть зафиксировано).

Любая информация (письменная, устная или выраженная в иной форме), возникающая или связанная с медиацией, является конфиденциальной и не может быть разглашена или служить в качестве доказательства в каких-либо судебных и других разбирательствах, уже существующих или будущих. Данное положение не применяется в отношении информации, которая в любом случае стала бы допустимым доказательством или была бы раскрыта в подобных разбирательствах, либо является необходимой для исполнения соглашения об урегулировании спора.

Ни одна из сторон не может привлекать медиатора к какому-либо судебному или иному разбирательству в качестве свидетеля, кон­ сультанта, арбитра или эксперта. Помимо этого, медиатор не может

68

выступать в таком качестве без наличия письменного согласия всех сторон.

Ни одно соглашение об урегулировании спора, достигнутое в ходе медиации, не может иметь юридически обязательную силу до его составления в письменной форме и подписания сторонами. Если во время медиации стороны не смогут принять решение о примирении, и если все стороны об этом запросят, и у самого медиатора не будет возражений, он примет для сторон рекомендательное решение о примирении, не носящее обязательный характер. В таком случае рекомендация медиатора с его профессиональной точки зрения является справедливым и надлежащим разрешением спора и должна быть основана на всех имеющихся фактах и обстоятельствах.

Медиация считается завершенной после заключения письменного соглашения об урегулировании спора, либо в случае, если стороны иным образом договорись о завершении медиации. Возможно досрочное прекращение медиации, любая из сторон может выйти из нее в любой момент. В этом случае сторона обязана незамедлительно известить об этом медиатора и всех других представителей в письменной форме.

Роль и функции медиатора. Медиатор, оставаясь нейтральным лицом, не имеющим полномочий определить условия прекращения спора, может совмещать в себе несколько ролей и выполнять связанные с ними функций. Для того чтобы успешно исполнять свои функции медиатору нужно обладать определенными качествами.

Рассмотрим далее основные компетенции медиатора1. В первую очередь, это знания законодательства о медиации, изменений и дополнений к нему; знания основ гражданского права; принципов и технологии процедуры медиации, особенностей проведения ко-медиации.

Навыки, знания, опыт медиатора по ведению процедуры должны быть достаточны для урегулирования конкретного спора. В коммерческих спорах медиаторами часто являются крупные предприниматели, бизнес-юристы. За рубежом часто в этой роли выступают вышедшие в отставку судьи, ученые в области права или экономики. Также медиаторами могут быть представители самых различных профессий — психологи, социологи, инженеры. Однако в любом случае ключевым навыком является дипломатия — искусство ведения переговоров и достижения соглашений. В противном случае такой специалист больше подойдет в качестве третейского судьи, консультанта или эксперта.

Большой набор требуемых для медиатора компетенций связан с наличием коммуникативных знаний и коммуникативных навыков. Речь

1 См.: Голуб О. Ю. Указ. соч. С. 460–462.

69

идет о необходимости знания: основ социальной коммуникации; особенностей коммуникации в конфликте и межличностной коммуникации; основ теории переговоров и методов переговорной аргументации; теории компромисса и способов поиска совместных решений; критериев прочного взаимовыгодного соглашения; факторов возникновения постконфликта и способов его профилактики.

Помимо этого, на всех этапах подготовки и проведения процедуры медиации профессиональный медиатор должен уметь:

— управлять кризисными ситуациями, анализировать ситуацию конфликта, его структуру и стадию, быстро и адекватно реагировать на разнообразные изменения;

— владеть методами быстрого сбора информации до и в процессе общения;

— осуществлять адекватную коммуникацию со сторонами и иными участниками конфликта, управлять процедурой переговоров и дискуссией;

— управлять межличностной коммуникацией, владеть различными способами установления контакта со сторонами, обеспечивать баланс сил сторон, учитывать гендерные особенности участников коммуникации;

— применять техники эффективной коммуникации, расширять ресурсы сторон, работать с возражениями, использовать вопросы в целях урегулирования коммуникации и определения интересов, ­организации рефлексии, определения предложений, проверки их на реалистичность, рефрейминга позиций у стороны во время инди­ видуальной беседы; применять метод структурированной обратной связи, различные виды слушания;

— использовать техники нейтрализации манипуляции сторон, сдерживать агрессию и преодолевать сопротивление;

— распознавать, рефлексировать и корректировать эмоциональное состояние участников процедуры медиации;

— применять принципы организации помещения и пространственной среды для проведения медиации.

Особое значение в деятельности медиатора придается соблюдению этических норм и принципов. В тексте Европейского кодекса (Euro­ pean Code of Conduct for Mediators), принятого на конференции в Брюсселе 2 июня 2004 г., зафиксировано, что медиатор обязан «следить за соответствием результатов своей работы интересам общества в целом, стремиться к профессионализации и гуманизации управленческих отношений и повышению уровня деловой культуры.

70