Медиация в образовательной сфере. Монография

Вавилоне, основной деятельностью которых, как известно, была морская торговля.

Однако в это время официально термин «медиация» не употреблялся. Вместо этого термина употреблялся термин «посредничество». Данный этап становления присущ первобытному (доисторическому) обществу и античности и его можно считать предысторией медиации.

Примирение в древности являлось процедурой сложной, деликатной, требующей мудрости и большого опыта, поэтому примирителями в прошлом, начиная с каменного века, были люди уважаемые и мудрые: вожди, жрецы, аксакалы, старейшины, духовники. Первыми, кто стал применять методы примирения, были жрецы и вожди. Они останавливали насилие, увечья, убийства, угрожающие самому существованию племени. Вождь выступал одновременно посредником и арбитром. Поскольку власть вождя считалась священной, принуждение останавливало споры, и на время все заканчивалось миром, но не обязательно на условиях, вполне удовлетворявших стороны1. Наибольшего развития процедура получила в регионах с развитой торговлей.

Кроме указанных стран, подобную практику применения процедуры медиации имели древние иудеи, известна она была и в Африке. Во многих африканских странах до сих пор сохранился институт народных собраний, где конфликт разрешается с помощью персоны, которой все доверяют и которую все уважают.

ВДревнем Китае и Японии медиация была главным средством для улаживания конфликтов. Там институт посредничества получил широкое признание и на сегодняшний день, и примирение сторон посредством диалога является наиболее приемлемым способом решения конфликта, нежели решение конфликта государственным судом. В Китайской Народной Республике медиация и сегодня используется в «Народных комитетах по примирению».

Вантичной Греции конфликты между городами-государствами регулировались при посредничестве третьих лиц — других городов. Небольшие греческие города также предлагали посреднические услуги в конфликтах между крупными городами-государствами Афинами и Спартой2. Официальное закрепление в Кодексе Юстиниана возможности использования медиаторов свидетельствовало о той важной роли, которая отводилась этому институту. Марк Туллий Цицерон

1Аллахвердова О. В., Иванова Е. Н. История развития медиации // Вестник ­СПбГУ. Серия 6. Политология. Международные отношения. 2007. № 2–2. С. 73– 77. С. 74.

2Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах / пер. с нем. Н. В. Маловой. Калуга, 2004. С. 55.

31

писал: «Так как существуют два способа разрешения споров: один — путем переговоров, второй — путем применения силы; так как первый способ свойственен людям, а второй — животным, то следует прибегать к последнему лишь в случае, если нельзя воспользоваться первым»1.

Вданном случае необходимо оговориться, что медиатор в древние века выполнял фактически задачи посредника в сфере урегулирования проблемных ситуаций. Медиатор-посредник не ограничивался оказанием консультативной помощи, характерной для посредников, а используя знания и опыт, помогал сторонам конфликта выработать общее компромиссное понимание и решение, т. е. его усилия сосредоточивались в направлении урегулирования спора, недопущения дестабилизации отношений, проявления угроз безопасности сторон2.

2. Второй этап развития института медиации приходится на Средневековье и Новое время, когда назрела крайняя необходимость в окончании многолетних войн между государствами. Идея медиации естественным образом апеллировала к более широкому рассмотрению конфликтной ситуации с учетом не только сугубо материальных, но и эмоциональных, духовных ценностей. Поэтому не удивительно, что в прошлом особое место среди посредников занимали религиозные деятели. В Средние века в Западной Европе именно церковь играла наиболее значительную роль не только в дипломатической практике, но и в семейных спорах, и в криминальных случаях3.

Для этого этапа характерно принятие в 1803 г. первого в истории человечества правового документа в сфере медиации — «Акт посредничества». Можно предположить, что именно с этого момента положено начало развития медиации4.

На рубеже Средневековья и Новой истории один из самых длинных в истории человечества конфликтов был закончен медиацией. Речь идет о Тридцатилетней войне, в которую были вовлечены практически все европейские государства, в том числе и Россия. В 1648 г. состоялось примирение, и были подписаны мирные договоры.

Впериод Новой истории известен исторический факт медиации, в которой посредником в конфликте между Швейцарией, Германией и Францией выступил Наполеон Бонапарт. В 1803 г. Наполеон издал

1Цицерон. Философские трактаты / пер. М. И. Рижского; отв. ред., сост. и вступ. ст. Г. Г. Майорова. Сер. Памятники философской мысли. М., 1985. С. 243.

2Меркулов П. А., Гашина Н. Н. Управление альтернативными разрешениями споров в России: История и современность // Вопросы управления. 2015. № 3 (15).

С.247–251. С. 248.

3Аллахвердова О. В., Иванова Е. Н. История развития медиации… С. 74.

4Коломытцева В. В. Указ. соч. С. 270.

32

«Акт о медиации» (или «Акт посредничества»), предоставляющий Швейцарии независимость и восстанавливающий ее прежнее государственное устройство.

3. Третий этап связан с массовой необходимостью развития медиации, закреплением ее на законодательном уровне и применением ее в различных сферах деятельности. Посредничество, являвшееся органичной частью традиционного уклада, в большей степени сохранялось на протяжении веков в восточных культурах, тогда как на Западе, развивавшемся динамичнее, эта практика была вытеснена более рационалистичными1. Однако в какой-то момент оказалось, что эта технология более чем необходима при разрешении конфликтов любого уровня.

Для данного этапа характерно интенсивное развитие медиации во второй половине XX столетия в странах англо-саксонского права — США, Австралии, Великобритании, а уже позже в континентальной Европе и употребление термина «медиация» в современном ее понимании.

Американская модель медиации как образец для современной медиации в мире. Основой современной модели медиации, распространяющейся в последние десятилетия во многих странах, является американская модель посредничества. Наиболее известно использование посредников в конфликтах в забастовочной борьбе в США. Медиация в США появилась после Второй мировой войны, когда туда нахлынуло огромное количество эмигрантов. В развивавшейся американской экономике чрезвычайно обострилась борьба за условия и размеры оплаты труда между профсоюзами и работодателями. Без быстрого разрешения трудовых споров возникала угроза забастовок, массовых увольнений и временного закрытия целых фабрик. Без быстрого разрешения конфликтов могла возникнуть угроза забастовок, массовых увольнений и временного закрытия предприятий, а в худшем случае — экономический кризис правящих кругов. В основанной в 1947 г. в США для этой цели «Federal Mediationand Conciliation Service» — федеральной службы по урегулированию конфликтов между управляющим кругом и с недовольством подвластным им трудящимся появился уже термин «медиация».

Выход нашелся в предложении участникам конфедерации услуг министерства труда в качестве нейтрального посредника. Предлагаемое решение оказалось настолько успешным, что в 1947 г. был учрежден отдельный федеральный закон. Медиация показала, что даже те

1 Аллахвердова О. В., Иванова Е. Н. История развития медиации… С. 75.

33

ситуации, которые по структурным причинам недоступны для судебных решений, вполне допускают возможность использования посредника в переговорах, когда это становится единственным вариантом предотвращения эскалации конфликта.

В то же время обнаружилась значительная разница в активности применения медиации в трудовых спорах и в других случаях, например, «коммунальных», которые чаще всего не отличаются высокой степенью юридической определенности. В отличие от медиации в трудовых спорах, где стороны являются экспертами, искушенными в правовых нормах и переговорах, в «коммунальных» случаях стороны не являются специалистами в этих областях и представляют, чаще всего, самих себя и своих близких. Эти особенности объясняют относительную трудность расширения сферы «коммунальной» медиации в американской культуре, где люди привыкли отстаивать свои интересы даже по мелочам в состязательном порядке в суде.

Анализируя работы американских авторов, можно прийти к выводу, что альтернативное разрешение споров (ADR) как элемент правовой системы США возникло и развивается по двум основным направлениям — в рамках действующей судебной системы­ (в публичной сфере), и вне ее (в сфере частного правового регулирования)­ . Эти два направления находятся в постоянном взаимодействии и испытывают взаимное влияние. Тем не менее каждое из них имеет свою специфику1. В 60-х гг. в США появляются локальные негосударственные организации, деятельность которых была направлена на разрешение конфликтов в семьях, между соседями, а также малообеспеченными лицами. Целью данных организаций являлась идея предложить определенному кругу лиц, которые по различным причинам (финансовым, эмоциональным) отказывались защищать свои интересы через государственный суд, другую альтернативную процедуру — медиацию. В это время в США была разработана концепция медиации в той форме, в которой она существует сегодня. Эти года определялись протестами против войны во Вьетнаме, движением за права человека, за новое определение роли полов, студенческими волнениями. Особую роль при этом сыграл основанный в 1964 г. «Community Relation “Service”» американского министерства юстиции. Данные учреждения помогали разрешить конфликты расистского, этнического и национального характера посредством медиации и переговоров, внесли вклад в смягчение многих крупных конфликтов тех лет2.

1Штепан П. Альтернативные способы разрешения споров. URL: http://www.law. edu.ru/doc/document.asp?docID=1129449

2Коломытцева В. В. Указ. соч. С. 271.

34

В1970-е гг. интерес к медиации значительно возрос. Стали появляться первые центры «Neighborhood Justice Centers» — «Соседские юстиции» — локальные негосударственные организации, которые предлагали бесплатные или недорогие медиативные услуги при возникновении правовых конфликтов между арендаторами и нанимателями, семейных конфликтов и т. д. Тогда медиация превратилась в самостоятельную процедуру.

Многие называют 1976 г. годом начала внедрения альтернативных способов разрешения споров, поскольку именно тогда проявилась взаимосвязь этих методов с судебной системой США. В 1976 г. состоялась конференция, на которой некоторые судьи сказали: «Должен быть найден лучший способ разрешения споров, нежели суд»1. Тогда же гарвардский профессор Фрэнк Зандер ввел понятие «суда со множеством дверей», т. е. когда суд может предложить тяжущимся не только судебное слушание, но и другие подходы, такие как медиация или арбитраж2.

В1981 г. профессора Гарвардской школы права опубликовали результаты своих исследований под названием «Getting to Yes». Суть Гарвардской концепции, определяемой как «совместные действия», представлена разграничением позиции и интересов. В процессе переговоров субъекты конфликта излагают свою юридическую позицию, зачастую позиции являются взаимоисключающими, что ведет к невозможности найти компромисс. Однако помимо позиций у субъектов за принципиальными позициями стоят собственные интересы и потребности, которые не являются противоположными. В процессе переговоров необходимо определить интересы сторон, чтобы сделать шаг к достижению соглашения сторон3.

Процедура медиации в США урегулирована Единообразным Актом о медиации 2001 г., а также законодательством, действующим в отдельных штатах. Медиаторы могут находиться при суде. Как отмечает К. Бернард, медиаторы при апелляционном суде Девятого федерального округа США являются сотрудниками суда, они высококвалифицированные юристы с большим опытом работ. Деятельность медиаторов как сотрудников суда четко ограничивается от иной судебной деятельности.4

1Лав Л. Суд со множеством дверей // Медиация и право. 2010. № 1 (15). С. 27.

2Коломытцева В. В. Указ. соч. С. 271.

3Меркулов П. А., Гашина Н. Н. Указ. соч. С. 247.

4Бернард К. Механизм, отлаженный за 20 лет: медиация в Федеральном апелляционном суде Девятого федерального округа США // Медиация и право. 2010. № 2.

С.48.

35

В США система права направлена на то, чтобы большинство споров разрешалось добровольно до суда, а судья может прервать суд и посоветовать сторонам поработать с медиатором. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса в этой стране не проходит ни один серьезный переговорный процесс, выпускаются журналы, освещающие проблемы медиации («Ежеквартальный журнал по медиации»). Существует Национальный институт разрешения диспутов, который занимается разработкой новых методов медиации, действуют частные и государственные службы медиации. Большое влияние имеет Американская арбитражная ассоциация (American Arbitration Association), которая утвердила свои Правила третейского разбирательства (арбитража) и медиации, используемые, в том числе, при рассмотрении внутренних споров1.

Опыт США показывает, что с помощью посреднических процедур можно не только быстро и эффективно разрешить споры, но и решить многие проблемы судопроизводств, например, существенно уменьшить количество подлежащих рассмотрению гражданских дел, упростить процедуру разбирательства, снизить сроки прохождения дела в суде первой инстанции2. Статистические данные по программам примирения в Северной Америке показывают, что около двух третей дел были прекращены в результате очной медиации между жертвой и правонарушителем. Более 95 % были прекращены с использованием письменного соглашения о возмещении вреда, около 90 % из которых исполнялись менее чем за год3.

И сегодня в американских судах вопрос заключается не в том, применять альтернативное производство или нет, а в том, какие средства, способы являются наиболее подходящими для примирения сторон или для разрешения спора до начала судебного разбирательства. Основное назначение этих процедур заключается в том, что с их помощью происходит отсеивание тех гражданских дел, которые в действительности не нуждаются в полном судебном разбирательстве. Как пишет профессор А. Фридмэн, «большинство зарегистрированных в судебном порядке дел никогда не слушаются в суде. Они сходят с дистанции гораздо раньше... Ведение дел в судах достаточно дорогое и рискованное мероприятие. Для обеих сторон, как правило, гораздо

1Медиация в мире // Центр медиации и права. URL: http://www.mediacia.com/ medworld.htm

2Леннуар Н. Н. Альтернативное разрешение споров: переговоры и медиация. СПб., 2004. С. 14–17.

3Минаева В. Д. Медиативная процедура в зарубежных странах // Символ науки. 2017. № 7. С. 60–62. С. 62.

36

удобнее и дешевле самим урегулировать возникший спор»1. Как раз этому и призваны содействовать различные досудебные примирительные и упрощенные процедуры.

Если в США медиация как альтернатива суду активно стала раз­ виваться после Второй мировой войны, и достигла своих вершин к 1970-м гг., в Европу она пришла в 1980-е гг. Однако этот процесс оказался непростым, и широта распространения медиации существенно колебалась в разных странах.

Европейская модель медиации: становление и развитие. Медиация является универсальной альтернативной формой разрешения правовых конфликтов, она успела распространиться и внедриться в правовую систему и общественную практику во многих развитых странах — от Северной Америки до Европы, от Японии и Дальнего Востока до Австралии и мусульманского Востока. Медиация прижилась и адаптировалась в христианской и мусульманской культурах, ее приняли в буддийской религии и конфуцианстве. В настоящее время медиация принята в Германии, Великобритании, Испании, Италии, Бельгии, Франции, Нидерландах, Японии, Китае, Канаде, России и других странах. Во всех перечисленных странах прослеживаются общие принципы организации альтернативных способов разрешения споров, однако некоторые отличия прослеживаются, зачастую они обусловлены историческими или правовыми особенностями отдельно взятой страны2.

В Европе медиация развивалась и продолжает развиваться весьма неравномерно. Так, например, в Германии и во Франции разное отношение к медиации. Во Франции сопротивление американской модели оказалось максимальным, и вплоть до сегодняшнего дня медиация в этой стране имеет очень слабые позиции. В качестве причин нераспространения медиации во Франции можно предположить, в частности, влияние характерной для этой страны общей тенденции противодействия американской культуре3.

Германия. Напротив, в Германии медиация широко применяется, и история ее развития очень похожа на то, что происходило в США. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. Каждый юрист, даже мало информированный, знаком сегодня с основными понятиями медиации как одной из структурированных внесудебных процедур. Огромный потенциал признается за медиацией в экономической сфере при разрешении национальных

1Штепан П. Указ. соч.

2Меркулов П. А., Гашина Н. Н. Указ. соч. С. 248.

3Аллахвердова О. В., Иванова Е. Н. История развития медиации… С. 75.

37

и международных торговых споров. При всей спорности оценки медиации в Германии, ее сторонники считают, что, если медиация как механизм разрешения споров нашла себя в США, существуют возможности и в Германии.

Вконце 1980-х — начале 1990-х гг. Джек Химмельстейн и Гари Фридман из США были приглашены юристами Германии для проведения курсов по медиации специалистам, занимающимся семейными спорами и разводами. После достаточно длительного курса обучения, многие из слушателей создали собственные центры медиации по разрешению семейных споров. В последующем Джек Химмельстейн и Гари Фридман проводили в Германии бизнес-медиацию и также положили начало применению нового метода в этой области1.

ВГермании нет закона, регулирующего деятельность медиатора, поэтому в осуществлении посредничества медиаторы руководствуются Директивами Европейского сообщества. Зачастую, посредниками в разрешении правовых конфликтов выступают судьи-медиаторы, они проходят обучение в специализированных высших заведениях или курсах. В некоторых федеративных землях роль медиатора выполняют нотариусы.

Великобритания. В Великобритании история медиации довольно успешна. Она берет свое начало в 1980-х гг., а уже с 1993 г. судьи Коммерческого суда начали официально рекомендовать своим клиентам использовать медиацию. В коммерческих конфликтах с участием посредника достигается высокая эффективность (около 90 %)2. Процедура примирения с участием нейтрального посредника очень популярна в Великобритании, даже существует специальная служба — горячая линия, куда можно позвонить из любого конца страны, охарактеризовать конфликт, свои предпочтения относительно медиатора, и обратившемуся предложат целый список специалистов, подходящих к вашим требованиям. В плане обязательности процедуры Великобритания пошла на компромиссный вариант: если какая-то из сторон отказывается от предложенной судом процедуры медиации, она должна понести все судебные расходы, даже если выиграла дело.

Сэр Генри Брук, судья Верховного суда в отставке, председатель Совета по гражданской медиации, отмечает, что «использование медиации в Англии и Уэльсе для разрешения гражданско-правовых и коммерческих споров растет в течение последних 20 лет, а сейчас рост даже ускорился». Лорд Вульф дал импульс этому росту в 1995 г.,

1Коломытцева В. В. Указ. соч. С. 271.

2Аллахвердова О. В., Иванова Е. Н. История развития медиации … С. 75.

38

опубликовав Промежуточный отчет о доступе к правосудию. Философия его метода заключалась в том, что людей необходимо побудить к урегулированию споров на как можно более раннем этапе, как можно более экономически выгодным и справедливым способом, и что правительству, судам и другим органам власти необходимо популяризовать альтернативные методы разрешения споров1.

Швеция. В Швеции, имеющей давнюю историю использования третейского разбирательства, существует и институт посредничества, например, при Торговой палате Стокгольма, который был создан в 1917 г. Международные арбитражные разбирательства в Швеции, зачастую, проводятся в соответствии с Регламентом Арбитражного суда Торговой палаты Стокгольма (вступившим в действие с 1999 г.) и Порядка ускоренного арбитражного разбирательства.

Велика роль Арбитражного суда Стокгольма и в развитии медиации в Швеции, так в 1999 г. он создал Институт посредничества. Однако Шведский кодекс о судебном процессе до настоящего времени не регулирует процедуру проведения медиации. Стороны сами определяют порядок ее проведения. При этом процедура медиации не назначается судом, если одна из сторон спора возражает против этого. Если же стороны согласились на проведение примирительных процедур и решили назначить медиатора, производство по делу в суде приостанавливается.

Финляндия. В Финляндии институт медиации имеет длительную историю. Стандартным механизмом разрешения коммерческих споров является арбитраж. В частности, арбитраж при Центральной коммерческой палате Финляндии был создан еще в 1911 г. и до настоящего времени является единственным такого рода институтом практического значения. Закон Финляндии «Об арбитраже» 1992 г. в значительной мере отражает основные принципы Модельного закона ЮНСИТРАЛ2. Финская ассоциация адвокатов приняла свои Правила медиации в 1998 г. и стала одной из первых адвокатских организаций в мире, которая включила медиацию в свою программу3.

В 2005 г. был принят Закон Финляндии «О медиации по уголовным и некоторым гражданским делам», в соответствии с которым достигнутое медиативное соглашение может быть положено в основу отказа от возбуждения уголовного дела, отказа от вынесения приговора или смягчения наказания.

1Брук Г. Навязывать медиацию не следует // Медиация и право. 2009. № 4 (14).

С.42.

2Жданов И. Н. Развитие законодательства о медиации в Финляндии // Арбитражный и гражданский процесс. 2015. № 6. 

3Там же.

39

В2005 г. также был принят Закон Финляндии «О судебной медиации», в соответствии с которым судебная медиация легализуется как процедура, которая добровольно инициируется сторонами и проводится под руководством судьи. Как отмечают исследователи, среди скандинавских стран Финляндия в этой сфере последовала примеру Норвегии и Дании1.

ВФинляндии была имплементирована Директива 2008/52/EC Европарламента и Совета «Относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах» посредством принятия Закона «О медиации по гражданским делам и признании соглашений в судах общей юрисдикции» 2011 г. Закон вступил в силу в последний срок транспозиции Директивы в государствах ЕС, обеспечил развитие института медиации в Финляндии, закрепив обязательность признания и исполнения внесудебных медиативных соглашений2.

Финское законодательство различает судебную (осуществляется государственным судьей) и внесудебную (осуществляется негосударственным медиатором) формы медиации.

Австрия. В Австрии Роланд Проксч и Стэндли Кохэн провели в марте 1992 г. семинар по медиации. В нем приняли участие специалисты по работе с семьей. Как следствие, участники семинара начали использовать медиацию в своей работе, когда это ­касалось конфликтов3.

Распространение медиации подтолкнуло министерство юстиции Австрии к обсуждению возможности введения медиации как средства помощи для лиц в период развода. Были организованы несколько пробных проектов — в Зальцбурге и Флоридсдорфе, результаты которых были институционально закреплены созданием Общества Ко-ме- диации — проведения медиации двумя или более медиаторами.

Австрия — одна из немногих стран мира, где профессия медиатора внесена в номенклатуру профессий. В Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает. В соответствии с Новым Федеральным законом Австрии «О посредничестве по гражданским делам», вступившим в законную силу 1 мая 2004 г., посредничество является добровольной процедурой.

1Жданов И. Н. Указ. соч.

2Пак А. В. Опыт Законодательного регулирования медиации в зарубежных странах // Символ науки. 2016. № 10–1. С. 211–214. С. 214.

3Коломытцева В. В. Указ. соч. С. 271.

40