Медиация в образовательной сфере. Монография

в большей части, от государства. Медиатор не выносит вердикта по делу, он способствует примирению сторон, помогает выработать совместное решение на основе достигнутого консенсуса.

Основные положения концепции медиации1:

1. Конфликт —это здоровое явление, но неразрешенный конфликт опасен.

2. Часто конфликт является результатом того, что стороны не знают, как они могут решить проблему, а не того, что они не хотят решить ее.

3. Участники спора могут принять принципиально лучшие решения о своей жизни, чем авторитет извне, как, например, третейский судья.

4. Люди принимают более полные и поэтому лучшие решения, когда они осознанно воспринимают чувства, которые возникли в результате конфликта, и интегрируют их в решения.

5. Переговоры успешны скорее тогда, когда спорящие стороны должны после конфликта продолжать свои отношения, чем когда после этого у них нет отношений друг с другом.

6. Участники соглашения скорее придерживаются его положений, когда они сами ответственны за результат и признают процесс, который привел к соглашению.

7. Нейтральный, доверительный и не терапевтический характер сеансов медиации стимулирует к участию в ней.

8. Развиваемые в процессе медиации способности к переговорам полезны для решения конфликтов в будущем.

Сам по себе способ разрешения конфликта с помощью посредника не нов. Но хотя различные формы привлечения третьей стороны для решения споров существовали давно, никогда до сих пор потребность в этом способе преодоления разногласий не была столь велика, как в настоящее время. Разработка и применение методов посредничества стали в наши дни делом профессиональных конфликтологов-медиа- торов. Немаловажную роль в этом сыграл опыт посредничества, накопленный в судебной практике. Ведь судья или арбитр как при подготовке дела к разбирательству, так и в процессе последнего часто помогает спорящим сторонам прийти к соглашению, позволяющему прекратить дальнейшее производство дела. Однако между разрешением конфликтов в суде и их разрешением с помощью медиации существует большая разница.

1. При посредничестве спор может быть разрешен на любых законных условиях, которые приемлемы для сторон. Решение основывается на интересах и целях участников спора, а не на поиске «правого

1 Бесемер Х. Указ. соч. С. 42.

51

и виноватого». Решения могут быть очень гибкими, благодаря тому, что урегулирование спора не обязательно достигается за счет де­ нежных выплат: например, могут быть принесены извинения, даны объяснения, внесены изменения в договоры1.

2. В отличие от судебной тяжбы, вступление обеих спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор — свободно выбранным (в этом отношении медиация сходна с арбитражем в форме третейского суда).

3. В суде спорщики не участвуют в разработке и принятии решения — это является функцией судьи. В медиации же спорщики сами вырабатывают и принимают решение. Медиатор никаких решений по поводу спорщиков и конфликта не принимает.

4. В суде спорящие стороны обязаны подчиниться судебному решению, даже если (как это нередко бывает) одна, а то и обе стороны этим решением недовольны. Медиация же — это процесс, в котором ничего не решается без вашего согласия. В ходе него все решения принимаются только по обоюдному согласию сторон, и обе они добровольно берут на себя обязанность выполнять принятые ими совместно решения. Понятно, что стороны делают это лишь тогда, когда удовлетворены этими решениями.

4. В задачу суда входит определить, кто из спорщиков прав и кто виноват (или разделить вину между ними). Медиация же изначально нацелена на другое — на поиск согласия, в ходе нее спорщики перестают искать «правого» и «виноватого», а с помощью посредника обсуждают разные варианты решения конфликта и совместно выбирают из них тот, который они оба сочтут наилучшим. Медиация ориентирована скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила.

5. Риск медиации минимален, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от продолжения процесса. Медиация проходит конфиденциально. Все остается между вами, другой стороной и медиатором. Он будет держать в секрете все разговоры и всю информацию. В суде же сторона в любой момент не может прекратить переговоры, а конфиденциальность в принципе невозможна.

6. Процесс медиации относительно непродолжителен. Это немаловажное преимущество медиации, особенно в наших условиях, когда суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. К тому же медиация может обойтись дешевле, чем тради-

1 Давыденко Д. Л. Как избежать судебного разбирательства. Посредничество в биз- нес-конфликтах. М.: Секрет фирмы, 2006. С. 29.

52

ционные судебные процедуры. Быстрота разрешения спора. Суды рассматривают огромное количество заявлений в сжатые процессуальные сроки при ограниченном числе судей. Судьи физически не могут справиться с такой нагрузкой, и рано или поздно это сказывается на качестве судебных актов. В результате дела могут рассматриваться годами, проходя первую, апелляционную, кассационную инстанции, возвращаясь на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Это отнимает у сторон время, но конфликт может так и остаться неразрешенным. Обращение к посреднику помогает сторонам намного раньше разрешить спор, чем в государственном суде.

7. В процессе медиации стороны сами без какого-либо внешнего вмешательства принимают итоговое соглашение. Медиатор же при этом стремится обеспечить удовлетворение интересов каждой из сторон. Успешная медиация приводит к обоюдному выигрышу всех участников.

Медиация особенно эффективна в тех случаях, когда нужно восстановить отношения между людьми, взаимодействие которых должно быть сохранено в будущем (опека над детьми при разводе, объединение компаний, отношения заказчика и подрядчика и пр.). Судебная тяжба или арбитраж могут оставить у каждой стороны незаживающие раны, после чего возобновить необходимые или желательные отношения становится очень трудно. Вместе с тем для медиации существуют и определенные ограничения. Так, она не может использоваться для разрешения криминальных конфликтов или конфликтов между людьми, из которых кто-то страдает душевной болезнью1.

Медиация эффективна только тогда, когда обе стороны хотят урегулировать конфликт, но если это условие выполнено, то вероятность успешного разрешения конфликта с помощью медиации весьма высока: более чем в 80 % случаев результатом ее является прочное и долгосрочное соглашение, которое соблюдается обеими сторонами2.

Медиация — гибкая, неформальная, экономичная и быстрая процедура, позволяющая участникам конфликта в духе доброй воли урегулировать разногласия. Данная процедура помогает сгладить личностные отношения и эмоциональную сторону конфликта, которые часто не позволяют сторонам урегулировать спор в ходе прямых переговоров. Особый интерес участников спора к медиации проявляется, когда главными в споре являются будущие интересы партнеров, возможность продолжать деловое сотрудничество и развивать партнерские отношения. Медиация завоевала признание, благодаря:

1Аллахвердова О. В. Переговоры в социальной… С. 62.

2Там же. С. 62.

53

• специальному подходу к конфликту, где защищаются интересы каждого. Признанию приоритетности ответственности и самоопределения каждого участника процесса;

• фокусировке на ресурсах и компетенциях (правах и обязанностях). Ориентировке на нахождение консенсуса (согласия). Признанию изменяемости договоренностей в повседневной жизни. Выработке по необходимости средств адаптации для того, чтобы принятые решения подходили бы всем участникам, соответствовали реальным условиям.1

Опыт показывает, что в некоторых конфликтах спорящие едва ли могут продвинуться сами. Решение может принести вовлечение дополнительных, беспристрастных третьих лиц. Причины этого разные.

1. Практические причины — Часто стороны конфликта не знакомы с основными правилами

медиации и методами конструктивного разрешения конфликта. Сторонние лица, обладающие необходимым опытом, могут дозировано и целенаправленно привнести это знание в процесс урегулирования конфликта.

— Даже если конфликты не скрываются, но их позволительно обсуждать, то, как люди общаются друг с другом в ходе обсуждений, может ухудшить протекание конфликта, прежде всего, если подогреваются эмоции. Присутствие стороннего лица создает, как правило, исходную ситуацию, в которой стороны конфликта больше будут контролировать свое поведение. Несдержанные эмоциональные атаки либо не происходят, либо их можно пресечь. Беспристрастные третьи лица, благодаря дистанции, вызванной отсутствием заинтересованности, могут вывести противников на пути конструктивного разрешения конфликта более эффективно, чем участники конфликта. Их советы относительно действий принимаются скорее, чем если бы они выдвигались одной из конфликтующих сторон, которую можно заподозрить в корыстных намерениях.

— Как и во всех сложных беседах, полезно ведение беседы особым лицом, особенно, если дискуссия зашла в тупик или наблюдаются возвращения к деструктивному поведению.

— Беспристрастные по отношению ко всем сторонам третьи могут на основании своего большего обзора вносить в переговоры креативные, полезные идеи и помогать преодолевать блокады мышления, возникающие из-за эмоционального возбуждения.

2. Логическая необходимость Третье лицо, например, необходимо, когда одна конфликтующая

сторона хочет внести в процесс выяснения какие-либо предложения

1 http://www.conflict-mediation.ru/

54

или пойти на уступки, но не хотела бы сообщать о них открыто, потому что боится, что эти уступки могут быть интерпретированы как признак «слабости». А «непартийному» третьему лицу такие предложения можно доверить в индивидуальной беседе, и тогда этот третий сможет внести в процесс обсуждения эти инициативы как «собственные» идеи.

— У тех, кто находится внутри ситуации, часто отсутствует необходимый обзор и чувство перспективы.

— Беспристрастные третьи лица могут быть использованы как «запасные мосты коммуникации». Это значит, что прерванное общение между противниками с помощью посредников может быть снова восстановлено. В ходе бесед можно, шаг за шагом, выстроить заново конструктивное непосредственное общение.

— Определенные методические приемы могут быть использованы только сторонними лицами, например, наблюдения, «удвоения» и целенаправленные провокации или «контрсуггестия»1.

Принципы медиации. Можно сформулировать следующие основные принципы медиации.

Первый принцип медиации — добровольность. В отличие от судебной тяжбы, вступление всех спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор — свободно выбранным (в этом отношении медиация сходна с третейским судом). Никто не может заставить стороны участвовать в медиации, если они не хотят этого по какой-либо причине. Этот принцип проявляется и в том, что все решения принимаются только по взаимному согласию сторон, и в том, что каждая сторона в любой момент может отказаться от медиации и прекратить переговоры.

Важно отметить, что если одна из сторон пришла добровольно, а вторая — под давлением, ее заставили, или она не верит в эффективность предстоящего процесса и т. п., прежде чем начинать медиацию, медиатор должен обязательно обсудить вопрос добровольности и постараться убедить вторую сторону в ее необходимости. В противном случае медиация может стать пустой тратой времени. Сторона, которая не подтвердила свое добровольное участие в самом начале, в любой момент может сказать: «А я и не хочу решать нашу проблему, вы просто меня заставили, и поэтому я здесь сижу»2.

Второй принцип — равноправие сторон. Ни одна из них не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляется одинаковое право

1Бесемер Х. Указ. соч. С. 43–44.

2Аллахвердова О. В. Переговоры в социальной работе… С. 64.

55

высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать применение предложений и условий соглашения и т. д.

Третий принцип, который обязательно должен соблюдаться в процессе медиации, — принцип нейтральности медиатора. Важно, чтобы медиатор сохранял независимое, беспристрастное отношение с каждой из сторон и обеспечивал им равное право участия в переговорах. Естественно, что медиатор — человек, и у него могут возникать свои чувства и оценки по поводу правильности или справедливости поведения одной из сторон, симпатии или предубеждения в отношении конфликтующих сторон. Однако все свои чувства и оценки посредник обязан оставить за пределами процесса медиации. У профессионалов есть такое правило: на медиацию идти «пустым», т. е. без каких-либо предубеждений. Если медиатор чувствует, что ему трудно сохранить нейтральность, что ему не удается избавиться от возникающих у него эмоциональных оценок, он должен отказаться от ведения процесса.

Согласно принципу независимости и беспристрастности, медиатор имеет право участвовать только в тех процедурах, в которых его отношение является нейтральным и справедливым. Рассматриваемый принцип накладывает на медиатора определенные обязанности и запреты1:

— избегать предубеждений, основанных на субъективных взглядах конфликтующих сторон, а также их социальном происхождении или поведении в ходе процедуры медиации;

— не предоставлять преимущества какой-либо стороне; — сообщать об обстоятельствах, которые могут повлиять на его

независимость и беспристрастность (п. 3 ст. 9 Закона); — не позволять себе каких-либо высказываний или действий, соз­

дающих впечатление предвзятости или отсутствия справедливости; — не накапливать информацию в пользу или против одной из кон-

фликтующих сторон; — не давать оценку действиям какой-либо стороны с позиции пра-

вильности или справедливости; — не навязывать свое мнение по существу конфликта;

— обеспечивать равенство сторон в медиации.

Независимость и беспристрастность медиатора способствуют конструктивному ходу переговоров, поскольку в присутствии постороннего лица люди, как правило, воздерживаются от резких высказы-

1 Купцова О. В., Здоровинина Н. В. Медиатор в урегулировании юридических конфликтов: от исходных начал к функциональному анализу // Вестник МГУ. 2014. № 4. С. 34–41. С. 36.

56

ваний в адрес друг друга и других деструктивных приемов общения. Кроме того, стороны в большей степени расположены к продуктивному обсуждению своей проблемы с участием третьего, нейтрального, лица, чем наедине. В Европейском кодексе поведения для медиаторов принципы независимости и беспристрастности разграничиваются (п. 2.1 и 2.2 соответственно), хотя закрепляются как взаимосвязанные (см. ст. 2). Согласно Кодексу, независимость и нейтралитет медиатора обеспечиваются исключением личных и деловых отношений со сторонами, любой заинтересованности в результатах медиации, а также действий в интересах одной из сторон. Беспристрастность, в свою очередь, раскрывается через абсолютную объективность по отношению к каждой из сторон, формирование у них положительного восприятия деятельности медиатора1.

Четвертый принцип медиации — конфиденциальность. Следование этому принципу предполагает, что все, о чем говорится или обсуждается в процессе медиации, остается внутри этого процесса. Этим медиация тоже весьма отличается от суда, где конфиденциальность противоречила бы принципу публичности судебного разбирательства. (Стоит оговорить, что полученная в процессе медиации информация о совершенных или готовящихся уголовных преступлениях, разумеется, не может быть скрыта медиатором от правосудия). Все записи, которые ведет медиатор для заметок в процессе работы, уничтожаются. Посредник не может выступать в качестве свидетеля, если дело будет все-таки передано в суд. Посредник не имеет права сообщать одной стороне информацию, которую он получил от другой в процессе индивидуальной беседы, если не получил на это специального разрешения или просьбы от сообщившего информацию. Однако конфиденциальность не следует понимать как запрет на научные исследования и оценку программ медиации. При определенных обстоятельствах ученые имеют доступ к статистическим данным и — с разрешения сторон — разбирающимся конфликтам, а также могут присутствовать на процессе медиации и брать интервью у участников конфликта2.

Для того чтобы обеспечить реализацию этих принципов, медиатору приходится прилагать немалые усилия. Конфликтующие стороны часто стремятся:

— «подмять» под себя оппонента, сделать его объектом манипуляций, запугать, «переиграть» за счет лучшего владения словом или большей компетенции в вопросах права, экономики, психологии;

1Купцова О. В., Здоровинина Н. В. Указ. соч. С. 36.

2Там же. С. 36.

57

— перетянуть медиатора на свою сторону (иногда посредством демонстрации своей слабости, беззащитности, неопытности — при весьма настойчивой защите своих интересов);

— снять с себя ответственность за решение, оставляя за собой право в будущем нарушить его.

Поэтому медиатор должен хорошо владеть методами, позволяющими создать атмосферу корректного, делового, рационального обсуждения спорных проблем и исключить всякого рода манипуляции.

Медиабельность случая (критерии эффективности медиации).

Под медиабельностью спора следует понимать такой его признак, наличие которого позволяет применить к нему процедуру медиации, если спорящие субъекты выразят на то свою волю. Отсутствие же данного свойства в правовом споре свидетельствует о невозможности применения процедуры медиации для его урегулирования. Таким образом, при решении вопроса о медиабельности необходимо установить наличие объективных и субъективных факторов, свидетельствующих о том, что данный правовой спор может быть урегулирован с участием посредника (медиатора)1.

Всилу того, что кроме законодательных ограничений возможности урегулирования спора с участием посредника существуют еще и внеправовые, субъективные «показатели» примирения, категория медиабельности имеет два уровня — процессуальный и субъективный, т. е. характерный для данного спора неправовой фактор.

Для того чтобы рекомендовать участникам процесса примирительные процедуры с участием посредника-медиатора, важно ориентироваться в том, какие споры медиабельны, т. е. наиболее перспективны для медиации.

Медиабельность определяется возможностью осуществления медиации:

— медиабельность — как особенность конфликта/спора, в силу которой он может быть принят к урегулированию в процедуре медиации;

— медиабельность — как вероятность разрешения спора.

Вшироком смысле под медиабельностью конфликта следует понимать возможность его разрешения посредством проведения переговоров с участием посредника, без использования принудительных механизмов установления, изменения или прекращения отношений и/или обязательств, а также добровольного исполнения сторонами принятых в ходе таких переговоров решений.

1 Минкина Н. И. К вопросу о применении медиации и медиабельности споров // Вестник Алтайской академии экономики и права. 2014. № 4. С. 121.

58

Правовые аспекты медиабельности случаев. Юридические или правовые критерии основываются, в первую очередь, на нормах Федерального закона № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре разрешения споров с участием посредника (процедуре медиации)», нормах гражданского и процессуального законодательства.

Так, ст. 1 Закона определяет, какие категории споров могут разрешаться посредством медиации. Это любые гражданско-правовые споры, в том числе споры, вытекающие из предпринимательской или иной экономической деятельности. Семейные споры и трудовые споры также могут быть разрешены посредством применения процедуры медиации. При этом перечень правоотношений и соответственно видов споров законодатель сделал не исчерпывающим и открытым, оставляя возможность для регламентации данного вопроса иными федеральными законами (ч. 3 ст. 1 Закона о процедуре медиации). Поэтому, как справедливо резюмируют специалисты, медиация является универсальной процедурой, поскольку применима практически ко всем спорам, возникающим в сфере частноправового регулирования1.

Процедура медиации является универсальным инструментом для разрешения достаточного широкого круга конфликтов. Опыт зарубежных стран демонстрирует возможности медиации даже при разрешении уголовных дел, коллективных трудовых споров, а также споров с участием публичных институтов, например, налоговых споров. Однако действующее российское гражданское и процессуальное законодательство устанавливает определенные ограничения применения этой процедуры в рамках уголовного, гражданского и арбитражного процессов.

При решении вопроса о возможности примирения посредством медиации по спорам, вытекающим из иных отношений, закон требует наличия прямого указания на это в соответствующих нормативных актах (п. 3 ст. 1 Закона). Указанная норма существенно ограничивает возможности применения медиации по иным категориям споров, тогда как практика показывает успешность медиации при рассмотрении дел, например, частного обвинения. Поскольку действующее законодательство допускает примирение и по иным спорам, чем указанные в Законе, представляется, что использование процедуры медиации возможно также по тем категориям дел, по которым предусмотрена возможность примирения.

1 Носырева Е. И. Становление института медиации в России // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сборник статей. Серия «Библиотека медиатора». Кн. 4 / под ред. Е. И. Носыревой, Д. Г. Фильченко. URL : http://www. garant.ru.

59

Наконец, Закон содержит запрет на проведение процедуры медиации при разрешении коллективных трудовых споров. Первое исключение состоит в том, что медиация не применяется к коллективным трудовым спорам. Однако это не означает, что примирительные процедуры не используются при разрешении таких споров. Речь идет о том, что медиация не применима к коллективным трудовым спорам, поскольку они разрешаются в особом порядке применения примирительных процедур, предусмотренных специальным отраслевым законодательством, прежде всего Трудовым кодексом РФ1.

На основании п. 5 ст. 1 Закона не могут разрешаться посредством медиации споры, которые затрагивают публичные интересы. При решении вопроса о том, затрагивает ли спор публичные интересы, представляется целесообразным исходить из того, что характер такого интереса определяется не только его носителем. Поскольку органы государственной власти, органы местного самоуправления и иные публичные институты также являются субъектами хозяйственных правоотношений, то в случаях, когда спор связан с осуществлением ими своей текущей хозяйственной деятельности, например, заключением договора подряда, проведение процедуры медиации не противоречит действующему законодательству2. Абсолютный запрет связан со спорами, затрагивающими публичные интересы. Несмотря на отсутствие в действующем законодательстве разъяснения относительно того, что является публичными интересами, юридическая наука уже восполнила данный пробел. Поэтому можно предположить, что третье исключение касается дел, возникающих из публичных правоотношений и подведомственных судам общей юрисдикции. Также считается, что если частноправовой спор между сторонами затрагивает интересы публичных образований или связан с правами неопределенного круга лиц, то такой спор не может подлежать урегулированию в рамках процедуры медиации3.

Вместе с тем положениями ч. 5 ст. 1 законодатель перечисляет изъятия из общего правила о медиабельности споров, возникающих из гражданских, семейных и трудовых правоотношений. Эти исключения касаются тех ситуаций, при наличии которых указанные дела не могут быть переданы на урегулирование с применением процедуры медиации, следовательно, медиатор обязан отказать в проведении данной процедуры.

1Минкина Н. И. Указ. соч. С. 121.

2Примирительные процедуры в суде: коллективная монография / под ред. А. Д. Карпенко. СПб.: ООО «Аргус», 2014. 127 с. С. 42–46.

3Минкина Н. И. Указ. соч. С. 122.

60