Конституционно-правовое обеспечение института адвокатуры. Монография

61

Основным отличительным признаком общественных коллективов,

обладающих публичной властью, В.Е. Чиркин здесь выделяет их территориальный признак. Адвокатура в России обладает этим признаком1. Пункт 5 статьи 2 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 26 апреля 2002 г.

разрешает адвокатам иностранных государств оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации только по вопросам права данного иностранного государства. Других объединений адвокатов,

кроме как созданных в рамках Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», на территории России нет и быть не может. Таким образом, можно говорить о том, что если адвокатура не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, посредством которых действует государственная власть, но является общественным коллективом,

имеющим исключительность территориального признака, то адвокатура в Российской Федерации обладает элементами публичной власти.

Типичным примером организации, которая осуществляет публичную политическую власть, является государство. Оно обладает суверенной государственной властью особой разновидностью публичной политической власти. Но следует различать государственную власть федерации, которая распространяется на всю территорию государства и,

следовательно, действует во всех частях государства, всех субъектах федерации (иное просто невозможно), и собственную власть субъекта федерации, которая производна от данного территориального коллектива.

Это не государственная власть. Двух государственных властей,

исходящих от разных источников – одной от всего многонационального народа, всего общества, другой от народа данного субъекта федерации – в одном и том же субъекте федерации быть не может. Собственная власть

1 Чиркин В.Е. Указ. соч. – С. 11.

61

62

субъекта Федерации является публичной, не государственной властью,

но имеющей некоторые политические «государственные» элементы. Она ограничена самим существованием федеративного государства. Это ограниченная публичная квази политическая власть. Власть муниципального образования (его территориального коллектива) – это ограниченная законодательством государства (федеративного или унитарного), а так же законами субъектов Федерации в федеративном государстве публичная не политическая, не государственная власть1.

Применяя эту терминологию, можно сказать, что адвокатура в Российской Федерации, не являясь общественной организацией и не входя в систему органов государственной власти и местного самоуправления, сочетает в себе их некоторые черты, одна из которых позволяет говорить о том, что она обладает не политической, не государственной, ограниченной публичной властью.

Принципы организации и деятельности адвокатуры нашли достаточно чѐткое отражение в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Это принцип законности, независимости,

самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов (ст. 3 ч. 1).

Именно ими предопределены концептуальные положения Закона,

характеризующие адвокатуру, как самостоятельный институт гражданского общества, дистанцированный от институтов государственной власти. Адвокатура – институт развивающийся, но его развитие и совершенствование не должно противоречить этим принципам.

Законность – главное условие функционирования адвокатуры. Она может успешно выполнять свои функции только при условии неукоснительного соблюдения законов и иных нормативных правовых

1 Чиркин В.Е. Указ. соч. – С. 13.

62

63

актов. Соблюдение законности – это общий основополагающий принцип функционирования государства и общества.

Адвокатура как самоорганизующееся сообщество адвокатов России в целом и субъектов Федерации создается и функционирует на основе принципа независимости. Это означает, что никакие органы и должностные лица не могут вмешиваться в профессиональную деятельность, как адвокатских сообществ, так и отдельных адвокатов.

Адвокаты при осуществлении своей профессиональной деятельности самостоятельно выбирают позицию защиты или представительства доверителей. Статья 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» устанавливает гарантии независимости адвоката.

Принцип самоуправления означает наличие собственных, ни от кого не зависимых, адвокатских структур и их свободное функционирование в интересах адвокатов и решении стоящих перед ними задач. В статьях 22

и 23 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», определяющих принципы организации и деятельности коллегий адвокатов и адвокатских бюро, подчеркивается,

что ничто в положениях этих статей не может рассматриваться как ограничение независимости адвоката при исполнении им поручений доверителя, а также его личной профессиональной ответственности перед последним.

Принцип корпоративности адвокатуры и корпоративной солидарности раскрывается в статье 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января

2003 г.1, и выражается в том, что отношения между собой адвокаты должны строить на основе взаимного уважения, безусловной вежливости,

внимания и содействия друг другу. Адвокат, принимающий дело, должен

1 Вестник адвокатской палаты г. Москвы, № 4-5, 2005.

63

64

проверить, кто из его коллег занимался ранее этим делом в качестве защитника или поверенного. Отношения между адвокатами не должны влиять на защиту интересов участвующих в деле сторон. Адвокат не вправе поступаться интересами доверителя ни во имя товарищеских, ни иных отношений, в силу оказанного ему доверия. Адвокат обязан выполнять решения органов адвокатской палаты, принятые в пределах их компетенции.

Принцип равноправия адвокатов включает в себя несколько составляющих, к числу которых можно отнести:

–равенство перед законом, государством независимо от того, в

какой организационной форме действуют адвокаты; в едином правовом обеспечении статуса адвоката и общих профессиональных задач;

–равенство внутри адвокатского сообщества, в том числе и в отношениях адвокатского руководства с рядовыми членами, которые также должны базироваться на основе принципа равноправия,

товарищеских подходов друг к другу, деликатности и интеллигентности в способах делового общения;

– равный доступ к адвокатской деятельности.

Принцип приоритета цели оказания адвокатских услуг (защита прав и охраняемых законом интересов физических и юридических лиц) перед извлечением прибыли (что отличает адвокатскую деятельность от предпринимательской) закреплен в пункте 2 статьи 1 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»,

который гласит, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Имеется в виду, что деятельность адвоката носит не коммерческий, а общественно полезный характер, и осуществляется с целью удовлетворения потребностей общества и его членов в правовой защите.

64

65

Содержание Закона не оставляет сомнений в том, что адвокатура рассматривается законодателем как особый публично-правовой институт.

И такой подход полностью оправдан, ибо соответствует сущности,

природе и назначению адвокатуры в правовом государстве. Публичность адвокатуры обусловлена ее функциями и задачами, отражающими предназначение адвокатуры – защищать права, свободы, интересы граждан и организаций. Поскольку ни одному субъекту права не предоставлена возможность действовать с нарушением установленного правопорядка, постольку защита его свобод, прав и интересов возможна только в пределах, признаваемых юридическими нормами и предписаниями. Выход за правовое пространство при оказании юридической помощи будет означать утрату адвокатурой своего публично-правового статуса.

В целом же анализ закона показывает, что адвокатура становится полноправным участником правоохранительной деятельности, сохраняя в то же время статус института гражданского общества. Закон закрепляет все основные права, обязанности адвоката, гарантии независимости его деятельности, систему органов адвокатского самоуправления, т.е.

обеспечивает правовую основу для существования института адвокатуры,

для осуществления им задачи по предоставлению квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и законных интересов.

После принятия Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», который удачно разрешил многие проблемы, связанные с организацией и деятельностью адвокатуры, вполне закономерно возникли вопросы дальнейшего совершенствования ее организационного и правового статуса. К

сожалению, не все поправки в закон, вносимые в последние годы,

отвечают его духу и концептуальным принципам. Это, прежде всего,

65

66

поправки, подрывающие основы корпоративной демократии,

ограничивающие компетенцию органов самоуправления адвокатуры,

размывающие понятие квалифицированной юридической помощи,

расширяющие пределы государственной опеки и пр. Возникают тенденции, позволяющие констатировать отход законодательной и исполнительной ветвей власти от тех прогрессивных идей, которые одушевляли многие акты проведенной реформы. Эти опасения реальны,

они находят отражение в публичных дискуссиях и решениях съездов адвокатов1.

2.2. Конституции России и зарубежных стран о юридической помощи

Отраслевое законодательство страны свои концептуальные положения формирует на базе конституционных принципов и норм. Это естественно: законодательство в целом представляет собой сложную непротиворечивую систему, в основе которой лежит Конституция,

определяющая общественно-политическое устройство, полномочия высшей государственной власти, правовой статус личности и пр. Как правило, в конституционном законодательстве находят отражение с той или иной степенью детализации общие нормы устройства и функционирования таких институтов, как суд, прокуратура, адвокатура.

Правда, адвокатура если и упоминалась, то обычно вскользь, в связи с правом граждан на юридическую помощь либо в связи с неотъемлемым от уголовного судопроизводства принципом права обвиняемого на защиту. И всѐ же рассмотрение этих лаконичных конституционных положений представляет несомненный научный интерес, ибо позволяет

1 См., в частности, дискуссию и резолюции Пятого съезда Гильдии российских адвокатов. Журнал Адвокатские вести 8-9, 2007 г.

66

67

судить о месте адвокатуры в государстве и обществе, определить важнейшие параметры еѐ правового и социального статуса.

Кроме того, появляется возможность для обоснованных суждений о совершенствовании конституционных положений об адвокатуре, без чего трудно представить себе реализацию идей и предложений относительно системы правовых гарантий независимости адвокатуры от органов государственной власти.

Мы отдаѐм себе отчѐт в том, что критика в адрес Основного закона малопродуктивна, ибо стабильность его ныне представляется более значительной ценностью, нежели шлифовка редакции отдельных положений и норм. Но наука работает на перспективу и не может ограничивать себя прагматическими соображениями момента.

Уважительное и бережное отношение к действующей Конституции РФ не исключает еѐ критического анализа с позиции перспектив развития конституционного законодательства. Кроме того, представляет научный интерес опыт зарубежного конституционного законодательства в определении отношения к интересующим нас проблемам правовой помощи и адвокатуре. Разумеется, не во всех Конституциях эти вопросы находят внятное отражение, и в этих случаях представляет интерес статус личности в государстве и условия реализации и защиты еѐ прав и свобод.

Общепринятая в демократических обществах гарантия судебной защиты субъективных прав человека не может в полной мере реализоваться без обращения его к помощи независимого юриста.

Такова наша исходная позиция, подкрепляемая господствующим в правосудии Запада и принятая отечественным процессуальным законодательством на вооружение концепция состязательности,

возлагающая на стороны исход борьбы за результат судебного спора. В

этой борьбе сторона, лишенная помощи профессионального

67

68

представителя, искушенного в праве и судебных баталиях, едва ли может рассчитывать на справедливую победу.

Первой писаной конституцией в истории человечества была Конституция США, принятая в 1787 г.1 В этом лаконичном документе,

состоящим из семи статей, довольно чѐтко определена роль суда: «Судебная власть должна простираться на все дела, разрешаемые по закону и по справедливости, какие могут возникнуть из этой конституции, из законов Соединенных штатов и из трактатов, которые заключены или будут заключены Соединенными штатами…» (ст. 3,

отдел 2). Но этого оказалось недостаточно. Спустя четыре года (15

декабря 1791 г.) были приняты поправки, определяющие права личности,

в том числе обвиняемого. В них провозглашалось, в частности, что

«никто не может быть лишен жизни, свободы или собственности без легального судебного разбирательства», а обвиняемый должен быть извещѐн о свойстве и причинах обвинения, должен пользоваться правом на скорый и публичный суд беспристрастных присяжных и советами защитника (поправки V и VI). Ныне в США насчитывается несколько сотен тысяч адвокатов, пользующихся огромным влиянием на правовую жизнь общества, личности и корпораций.

Великобритания не имеет писаной конституции, но еѐ с успехом заменяют парламентские акты (Великая хартия вольностей 1215 г., Билль о правах 1689 г., Акт о народном представительстве 1949 г., судебные прецеденты, обычаи. «Ни один свободный человек не может быть арестован или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен вне закона, или изгнан, или каким-либо иным образом обездолен, и мы не пойдем на него и не пошлѐм на него иначе как по законному приговору равных ему и по закону страны». Это было записано в Великой хартии

1 Здесь и далее приводятся ссылки на тексты конституций, опубликованных в книге Конституции зарубежных стран. Москва, Юрлитинформ, 2000 г.

68

69

вольностей в 1215 г.! Адвокаты в этой стране функционируют много веков в виде солиситоров и барристеров под общим контролем Высокого и апелляционных судов.

Конституция Французской республики (1958 г.) в разделе о судебной власти защиту не упоминает. Конституция Итальянской республики

(1947 г.) в статьях о судебной организации и судебной защите также не содержит норм о юридической помощи, но в разделе прав и обязанностей граждан содержится положение о том, что «все могут действовать в судебном порядке для защиты своих прав и законных интересов. Защита является неотъемлемым правом на любой стадии и в любой момент процесса. Соответствующими институтами обеспечивается возможность предъявлять иски и защищаться в любом суде» (ст. 24).

Конституция Испании в ст. 24 устанавливает: 1. «Все имеют право на эффективную судебную защиту при осуществлении своих прав и законных интересов; ни в коем случае не может быть отказано в такой защите. 2. Каждый может быть судим только судом, определенным законом, иметь право на помощь и присутствие адвоката…».

Конституция Японии (1947 г.) упоминает адвоката в случаях задержания лица и предъявления ему обвинения (ст. 34) и в виде права обвиняемого обращаться к помощи «квалифицированного адвоката», а в случае, когда обвиняемый «не в состоянии сделать это сам», адвокат назначается ему государством (ст. 37).

Конституция КНР (1982 г.) упоминает право обвиняемого на защиту

(ст. 125), не разъясняя порядок и гарантии реализации этого права.

Страны Балтии в своих конституциях не выходят за пределы этих общих ограниченных положений. Так, Латвия восстановила действие Конституции 1922 г., дополнив еѐ Конституционным законом 1992 г. о

правах и обязанностях человека и гражданина. В этом дополнении приводится статья о праве на судебную защиту и помощь адвоката (ст.

69

70

18). Гарантируется также право приглашения адвоката с момента задержания (ст. 15). Конституция Литовской республики гарантирует

«право на защиту, а также право иметь адвоката» лицу, подозреваемому в совершении преступления или обвиняемому с момента задержания или первого допроса (ст. 31). Конституция Эстонской республики (1992 г.)

содержит несколько более развѐрнутую формулу: «Подозреваемому в совершении преступления незамедлительно также предоставляется возможность выбрать себе защитника и встретиться с ним», а также возможность сообщить о лишении свободы своим близким (параграф 21).

Неясно, гарантируется ли бесплатная защита и за чей счет.

Как видим, конституции зарубежных стран (не только названные здесь) крайне лаконичны в разъяснении права на помощь адвоката,

упоминают еѐ в основном в контексте уголовного судопроизводства.

Проблем организации и гарантий квалифицированной юридической помощи каждому нуждающемуся не затрагивают вообще.

В этом отношении более содержательными являются конституции России и стран СНГ. Рассматривая их декларации, мы не только увидим отдельные преимущества этих конституций перед т.н. буржуазными конституциями, но и не станем избегать критических оценок, тем более,

что их недостатки не укрывались от исследователей и читателей.

Критики Конституции РФ 1993 г. отмечают несбалансированность компетенции и статуса ветвей власти, отсутствие достаточно чѐткой иерархии источников права, неопределѐнность некоторых формулировок,

призванных гарантировать права человека, объявленному приоритету которых противоречат положения о возможности их ограничения1. Мы ограничиваем свою задачу естественно анализом тех норм, которые имеют отношение к адвокатуре. Ретроспективный подход позволяют

1 Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий. М. 1997, с. 18-19.

70