Конституционно-правовое обеспечение института адвокатуры. Монография

131

Президиумом Международного Союза (Содружества) адвокатов и Правлением Независимого Института Международного права; Филиал №2 «Адвокатское агентство» Московской областной коллегии адвокатов в Екатеринбурге – это Уральский Центр конституционной и международной защиты прав человека и Общественная организация «Сутяжник».

3. 4. Корпоративное нормотворчество и перспективы развития законодательства об адвокатуре

Закономерным результатом провозглашения Российской Федерации демократическим государством стало переосмысление значения института прав и свобод человека и гражданина, осознание необходимости законодательного закрепления механизма их реализации. Защита субъективных прав перестала быть частным делом конкретного индивида, приобрела общегосударственное значение, стала задачей всего государства, всех его органов и институтов, а также институтов негосударственных.

В связи с этим возросло значение института адвокатуры и адвокатской деятельности. Государство, признающее адвокатуру не только в качестве института гражданского общества, но и как основного субъекта, обеспечивающего декларированную Конституцией юридическую помощь каждому, должно было принять на себя обязанности по созданию нормальных условий для деятельности адвокатуры в России. К этим условиям относится обеспечение правовых и материальных гарантий функционирования адвокатуры, как профессионального объединения, и деятельности адвокатов, как непосредственных носителей обязанностей по оказанию правовой помощи доверителям, в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Эти обязанности государством

131

132

в определенной степени выполняются, о чем свидетельствует обновленное законодательство об адвокатуре, новое процессуальное законодательство, расширившее права адвоката-представителя и адвоката-защитника. Есть определенные сдвиги в оплате труда адвокатов, выполняющих поручения государственных правоохранительных органов и суда.

Условия нормальной адвокатской деятельности соответственно международным стандартам включают такие требования, как:

обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела; соблюдение конфиденциальности отношений между адвокатом и доверителем;

недопустимость ограничения права адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы доверителя; обеспечение безопасности адвокатов, оказывающихся под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей; создание возможностей исполнения профессиональных обязанности без запугивания и неуместного вмешательства; недопустимость применения уголовноправовых,

административных, экономических и других санкций за действия,

осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами.

К сожалению, повседневная практика далеко не всегда следует этим принципам, а закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не содержит развернутой системы гарантий этих условий1.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», как и любой крупный правовой акт, должен был пройти «обкатку» практикой. Вместе с тем, многие условия его

1 Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации. –

Ростов н/Дону, 2004. – С.100.

132

133

эффективной деятельности могли создаваться и реально создавались корпоративным нормотворчеством.

К корпоративным актам, получающим юридическую силу при условии их соответствия духу закона, можно отнести не только Уставы палат, но и некоторые решения съездов адвокатов, Совета Федеральной палаты адвокатов и советов адвокатских палат субъектов федерации.

Уставы адвокатских палат изданы отдельной книгой. Но до сих пор нет их анализа с точки зрения их соответствия законодательству, хотя отдельные положения Уставов и вызывают необходимость толкования.

Что, например, означает такая запись в Уставе Гильдии российских адвокатов: «Гильдия образуется и действует на основе…..недопустимости любых форм вмешательства в деятельность Гильдии со стороны государственных органов, общественных и иных объединений, а также должностных лиц» (ст. 1.3).

Адвокатура живѐт и действует в определенной правовой системе. Еѐ статус определяется законодательной властью, гарантии адвокатской деятельности и еѐ независимости, как и социальные гарантии профессии,

определяются государством, им же контролируется законность деятельности адвокатуры. Следовательно, суждения о независимости адвокатуры требуют взвешенного подхода. Необходимо отдавать себе отчѐт в том, что независимость в любом случае имеет пределы.

Согласно Закону об адвокатуре Всероссийский съезд адвокатов в

2003 г. принял Кодекс профессиональной этики адвоката1. С позиции теории права государство делегировало свои полномочия по правотворчеству самой адвокатской корпорации, а последняя наделена правом принимать для себя этические нормы, которые автоматически приобретают правовой характер. К этому же виду корпоративных актов поверенного права можно отнести решения адвокатских палат субъектов

1 См.: Ботнев В.К. Указ. соч. – С.229-253.

133

134

Федерации, которые сами достаточно активно ведут правотворческую деятельность. Например, издают акты, определяющие порядок оказания юридической помощи адвокатами по назначению. Адвокат, внесенный в реестр субъекта Федерации, обязан подчиняться корпоративным нормам своей адвокатской палаты. В случае их неисполнения Закон об адвокатуре предусматривает санкцию – прекращение статуса адвоката в связи с «неисполнением решений органов адвокатской палаты»1.

Еще до принятия Закона 2002 г. в практической деятельности вставал вопрос о том, являются ли эти корпоративные акты источниками права, т.е. можно ли на них ссылаться в ходе правоприменительной практики? Показателен прецедент Конституционного Суда РФ по делу гражданки Кезеревой. Последняя была лишена статуса адвоката за совершение проступков, порочащих честь и достоинство адвоката.

Кезерева не согласилась с решением и указала, что адвокатское сообщество не имеет права само себе устанавливать правила поведения, а

затем подвергать лица юридической ответственности за их неисполнение2. КС РФ поддержал такую оценку юридического значения корпоративного акта.

Несколько позже подобную позицию заняло и Министерство юстиции РФ. Споры разгорелись вокруг ст. 19 и 20 Кодекса профессиональной этики адвоката. По мнению работников юстиции,

указанные статьи сужают круг лиц, правомочных инициировать дисциплинарное производство. Это приводит к отказу адвокатских палат от рассмотрения жалоб и обращений граждан. В качестве примера приводится случай, произошедший в Республике Коми. Советом адвокатской палаты этой республики прекращено дисциплинарное

1 Макаров О.В. Организационные и правовые проблемы становления адвокатуры в российском обществе. Адвокат. 2005. №.1 – С. 8.

2 См.: Лучин В.О., Доронина О.Н. Жалобы граждан в Конституционный Суд Российской Федерации. – М., 1998.

134

135

производство по жалобе ООО «ЮС» в отношении адвоката Е.Е.Молчановой на том основании, что жалоба поступила в квалификационную комиссию не непосредственно от заявителя, как это предусмотрено Кодексом, а с сопроводительным письмом территориального органа Минюста России.

Органы юстиции утверждают, что Кодекс не носит нормативного правового характера, так как не отнесен ст. 4 Закона об адвокатуре к законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре. Определяя Кодекс как корпоративный акт, органы юстиции делают следующее заключение: «Таким образом, по своему правовому статусу Кодекс не может устанавливать какие-либо требования, противоречащие действующему законодательству Российской Федерации. Федеральный закон обязывает лишь адвокатов соблюдать Кодекс, не возлагая обязанность знать и выполнять его требования на иных граждан1.

Изменения, внесенные в закон в декабре 2004 г., показали неверность такой трактовки юридической силы корпоративного акта адвокатского сообщества. Статья 4 Закона об адвокатуре пополнилась частью второй, согласно которой нормы Кодекса профессиональной этики признаны обязательными для адвокатов, а их нарушение является основанием привлечения к дисциплинарной ответственности.

В период обсуждения различных проектов Закона об адвокатуре предметом жарких споров специалистов стал вопрос: могут ли адвокаты заниматься коммерческой деятельностью? Одни авторы выступали за допустимость коммерческого элемента в адвокатскую деятельность,

другие заявляли, что коммерция претит самой сути этой деятельности.

Закон 2002 г. дал на этот вопрос однозначный ответ: «Адвокат не вправе

1 Информационное письмо Министерства юстиции РФ от 21 апреля 2004 г. «О Кодексе профессиональной этики адвоката». № 09/4068.

135

136

заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности».

Подобного рода запрет существует для государственных служащих,

и это вполне оправданно, поскольку государство в полном объеме берет на себя заботу по материальному и социальному обеспечению граждан,

состоящих на государственной службе. Что касается адвокатов, то, во-

первых, их статус таков, что они не только не являются госслужащими,

но, по всей видимости, никогда и не будут таковыми, а, во-вторых, они не пользуются такими гарантиями своей деятельности, какие установлены для госслужащих1. Поэтому установление указанного запрета, в

сущности, не имеет под собой каких-либо разумных оснований. Трудно представить, чтобы занятие иной оплачиваемой деятельностью сказалось на выполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей.

Говоря откровенно, эта норма большого практического значения не имела, ибо доказать, а значит, и наказать за это практически невозможно.

Как видим, корпоративное нормотворчество и дисциплинарная практика игнорировали этот запрет. В пользу снятия запрета на оплачиваемую деятельность адвокатов свидетельствует и зарубежная практика, не знающая подобных норм.

Корпоративное нормотворчество до последнего времени недооценивалось, оставаясь в тени. Этому способствовала и разобщенность адвокатских объединений, функционировавших многие годы обособленно, в региональных рамках (губерний, областей).

Ситуация стала меняться с созданием вначале Гильдии российских адвокатов, затем Федеральной палаты адвокатов и еѐ совета, в

обязанности которого входит координация деятельности палат субъектов Федерации. Третий Всероссийский съезд адвокатов (05.04. 2007 г.)

1 Стецовский Ю.И., Мирзоев Г.Б. Профессиональный долг адвоката и его статус. –

М., 2003. – С.87.

136

137

оценил важность централизованного контроля местного нормотворчества, приняв решение о создании на постоянной основе

комиссии по правовому наблюдению, в задачи которой включена подготовка заключений о законности решений, принимаемых органами адвокатского самоуправления адвокатских палат и внесение представлений в советы палат об устранении нарушений, если принятое решение не соответствует требованиям закона «Об адвокатской деятельности…», решениям Всероссийского съезда адвокатов или Совета ФПА. Можно надеяться на то, что комиссия обобщит результаты корпоративного нормотворчества, что позволит не только устранить нарушения законности, но и извлечь полезные рекомендации для всего адвокатского сообщества и для последующего совершенствования законодательства об адвокатуре.

Опыт применения ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» выявил значительное число его недостатков, относящихся к числу пробелов, неточностей, либо неудачных решений. Многие из них были устранены последующими законодательными актами, в частности – ФЗ от 20 декабря 2004 г. Часть изменений сравнима с легким «макияжем»:

некоторые статьи были приведены в соответствие друг другу, уточнены отдельные термины и т.п. В Закон внесены и некоторые кардинальные изменения, среди которых есть и весьма спорные. Однако многие сомнительные положения остались без изменений.

Взаимодействие государства и адвокатуры предусмотрено в ряде разделов Закона, в частности, в ст. 33, регулирующей деятельность квалификационной комиссии при адвокатской палате субъекта Федерации.

Квалификационная комиссия строит свою деятельность по двум направлениям: прием квалификационных экзаменов у претендентов на получение статуса адвоката; рассмотрение жалоб в отношении адвокатов.

137

138

Если раньше эти вопросы были в компетенции президиумов коллегий адвокатов, то есть и прием в адвокатское сообщество, и

дисциплинарную практику в отношении адвокатов осуществляли только адвокаты, без участия представителей государственных и общественных структур, то по новому закону квалификационная комиссия представляет собой симбиоз, состоящий из адвокатов, представителей территориального органа юстиции, органа законодательной власти субъекта Федерации и судов.

Вопрос о составе квалификационных комиссий сопряжен со спорами. Были серьѐзные сомнения по поводу включения в квалификационные комиссии чиновников органов юстиции и судей. Тем более, что в квалификационные коллегии судей адвокатам доступ закрыт.

Немало возражений возникало и по поводу ведения реестров адвокатов органом государственной власти.

Рассмотрев Общие принципы свободы осуществления профессии адвоката, Комитет министров стран – членов Совета Европы пришел к выводу: «Решения, касающиеся возможности заниматься юридической практикой или стать членом данной профессиональной группы, должны приниматься независимым органом». По мнению председателя коллегии адвокатов Парижа Алена де ля Бретеш, «выдачу министерством юстиции соответствующей лицензии можно считать приемлемой только в тех случаях, когда она всего лишь подтверждает решение о приеме в сообщество, принятое самим адвокатским коллективом»1.

По мнению многих адвокатов, вместо независимости и самоуправления власти легализуют жесткий контроль чиновников органов юстиции над адвокатурой. От этих органов зависит, кого включать или не включать в реестр адвокатов. Удостоверения адвокаты получают от органов юстиции. Зависимость адвокатуры от государства

1 Чайка Ю. За единое правовое пространство Российская юстиция. 2004. № 2. – C.18.

138

139

создает благоприятные условия для коррупции. Согласно новому Закону об адвокатуре в территориальном органе юстиции выдается не только удостоверение адвоката, там определяется и порядок ведения регионального реестра адвокатов (статьи 14 и 15). Декабрьские поправки закона не устранили этих спорных положений.

Федеральный закон от 31 мая 2002 г. установил лишь два препятствия для приобретения статуса адвоката. Препятствия относятся к недееспособным и ограниченно дееспособным лицам, а также к тем, кто имеет непогашенную или неснятую судимость (п. 2 ст. 9)1. Данное решение открывает зеленую улицу лицам с низкими моральными и деловыми качествами, подрывает профессионализм и корпоративность адвокатуры, служит одним из способов формирования квазиадвокатуры.

Появилось немало обладателей адвокатского звания с привычками и навыками, крайне далекими от адвокатуры и дискредитирующими ее. На сложившееся положение обращают внимание граждане, адвокаты,

представители средств массовой информации.

Так, корреспондент «Российской газеты» А. Черкасов опубликовал статью «Адвокаты по понятиям. Отставные взяточники защищают закон слева». «Допустимо ли, – спрашивает Андрей Черкасов, – использовать коллегию адвокатов как некий отстойник или оазис для лиц, мягко говоря, скомпрометировавших себя в прокуратуре, милиции или в суде?». По Федеральному закону от 31 мая 2002 г. допустимо, так как нельзя быть адвокатом лишь при непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления. При таком положении вряд ли можно удивляться масштабам коррупции в судебной системе и правоохранительных органах. Условия приобретения адвокатского статуса должны быть сопряжены с нравственной оценкой личности

1 Стецовский Ю.И., Мирзоев Г.Б. Профессиональный долг адвоката и его статус. –

М., 2003. – С.92.

139

140

претендента. Это сложно, но не невозможно. Один из способов оценки нравственных качеств претендента заложен в программе квалификационного экзамена. Нужно лишь, на наш взгляд, расширить раздел, посвященный Кодексу профессиональной этики адвоката,

подчинив его выявлению не только знаний нравственных постулатов профессии, но и отношения к ним.

Однако есть и другая сторона проблемы, связанная с возможностью расправы с «неугодными» адвокатами. В п.1 ст. 17 предусмотрено прекращение статуса за «совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры», а также за

«неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также

неисполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции». Такие предписания позволяют прекращать статус путем отнесения к порочащим любого поступка, в том числе за активную правовую позицию адвоката, за его инакомыслие1. Особое беспокойство возникает у адвокатов с независимыми взглядами, а также в случаях спора с государственными органами, их должностными лицами.

Отсутствие подлинных гарантий независимости адвоката превращает его из защищенного законом профессионала в лицо, крайне зависимое от исполнительного органа – совета палаты (ст. 31, 37). При зависимом положении неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решения совета палаты влечет прекращение статуса. Причем изгнание из сообщества возможно не в порядке, принятом самими адвокатами, а в предписанном государством порядке2. К сожалению,

такие гарантии в результате поправок к закону не появились.

1Залманов В.Я. Обсуждаем поправки к Закону об адвокатуре Адвокат. – №9. – 2003.

– С.30.

2Апарова T.B. Организация и функции адвокатуры в России. – М., 2004. – С. 76.

140