Конституционно-правовое обеспечение института адвокатуры. Монография

51

Создание института адвокатуры, вопреки противодействию власти и влиятельных сил общества, было мерой вынужденной: формирование цивилизованного правосудия, ориентированного на принципы открытости и состязательности, было невозможно без обеспечения гражданам профессиональной юридической помощи.

Функционирование присяжных поверенных, как профессиональной адвокатской корпорации, обеспечивало правосудию и системе правовой помощи новое качество, выводя их на уровень европейских стандартов.

Государство «нового типа», созданное в результате Революции 1917 г.,

вынуждено было после разрушительных акций признать необходимость адвокатуры.

Изначально адвокатура России оказывалась под контролем органов государственной власти (Окружных судов до Революции, органов юстиции и партии в советский период). История Российской адвокатуры есть история борьбы за еѐ независимость от исполнительной власти и партийной идеологии, без чего немыслима эффективная правовая помощь.

Совершенствование адвокатуры связано в равной мере, как с развитием еѐ правового статуса, так и повышением уровня профессиональных и нравственных качеств адвокатов.

51

52

Глава II. КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВЫ ПРАВОВОГО СТАТУСА АДВОКАТУРЫ

§ 1 О юридической природе института адвокатуры

Вопрос о юридической природе института адвокатуры сохраняет актуальность на протяжении всей еѐ истории. Ответ на него предопределяет место адвокатуры в системе органов государственной власти и в ряду общественных формирований. Иными словами, речь идѐт о допустимой степени «огосударствления» адвокатуры, пределах еѐ независимости, целевом назначении адвокатской деятельности. С принятием нового Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», объявившим адвокатуру институтом гражданского общества, окончательной ясности в решение этих вопросов внесено не было. Постановка вопроса о партнѐрских отношениях адвокатуры и государственной власти остаѐтся достоянием теории и плохо увязывается с законодательной практикой. Более того, в последние годы с пугающей настойчивостью нарастает поддерживаемое законодателем давление исполнительной власти на адвокатуру, что находит отражение в ограничениях еѐ суверенитета в решении корпоративных проблем.

Публикации последних лет, касающиеся этих вопросов, сосредоточены в основном на взаимодействиях адвокатуры с органами государственной власти и попытками соотнесения адвокатуры со статусом общественных объединений, предусмотренных Конституцией РФ. При этом единства в позициях авторов не наблюдается, а аргументация нередко страдает и противоречиями, и пробелами.

Высказываемые в современной литературе взгляды на адвокатуру как разновидность общественной организации1 не соответствуют ни сущности адвокатуры в российском обществе, ни интересам становления правовой государственности, ни перспективам развития самой

1 Макаров O.B. Организационные и правовые проблемы становления адвокатуры в российском обществе. //Адвокат. – 2005. №1. – С 17.

52

53

адвокатуры в реформируемой России. Дореволюционная правовая мысль второй половины XIX в. занимала в этом вопросе более прогрессивную позицию, рассматривая адвоката как общественного деятеля, а

адвокатуру как «институт публичного права». В этих характеристиках как нельзя лучше отражается особое публично-правовое предназначение адвокатуры. Не случайно Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не относит адвокатские образования к общественным организациям, придавая им совершенно самостоятельный организационно-правовой статус и отводя особое место в системе некоммерческих организаций. Эта мысль нашла развитие в ряде работ проф. Бойкова А.Д, проф. Мирзоева Г.Б. и к.ю.н.

Галоганова А.П. Подчеркивается, что адвокатская корпорация, в отличие от ординарных общественных объединений, преследует не только цель защиты интересов своих членов, но и для выполнения публично-

правовых функций, главной из которых является обеспечение реализации права граждан на юридическую помощь и судебную защиту1.

Адвокатура не может считаться общественной организацией,-

подчеркивает Галоганов А.П., - так как цели и задачи адвокатуре ставит общество в целом, а не определенный круг лиц2.

Закон «Об общественных объединениях» предусматривает «равное право иностранных граждан и лиц без гражданства, быть учредителями,

членами и участниками создаваемых объединений»3. ФЗ «Об адвокатской деятельности….», как и прежнее «Положение об адвокатуре РСФСР»

1См. Бойков А.Д. Адвокатура и адвокаты. М., Юрлитинформ 2006 г. с. 112-130; Г.Б. Мирзоев – Правоохранительная деятельность государства и вопросы общественного контроля. М., Юрлитинформ, 2007 г. с. 63-82.

2Галоганов А.П. Российская адвокатура: история и современность. – М., 2003. – С.85.

3Федеральный Закон «Об общественных объединениях» от 19 мая 1995 г. //Российская газета. 1995. 25 мая. № 82-ФЗ.

53

54

Предусматривается и ряд дополнительных требований к адвокатам:

наличие высшего юридического образования, определѐнного стажа работы по специальности юриста, отсутствие порочащих данных и др.

По вопросу о том, является ли адвокатура государственной организацией, высказываются следующие мнения.

Адвокатура не является государственной организацией, так как она выполняет как государственно-значимые функции, так и функции,

реализующие частный интерес. Признак добровольности объединения служит свидетельством того, что адвокатура не является и не может быть государственной организацией. Юридическим основанием,

обуславливающим возникновение правоотношения по членству в палате адвокатов, является двусторонний акт – заявление лица о вступлении в корпорацию, сдача им квалификационного экзамена, принятие присяги и решение о его приеме. Персонал же государственных учреждений,

предприятий и организаций комплектуется на основе трудового договора.

Государственные организации, как правило, финансируются государством. Адвокатура же в основном существует на свои собственные средства, получаемые от отчислений адвокатов. Рабочие и служащие государственных организаций получают заработанную плату от государства. Оплата же труда адвокатов производится за счет клиентов, путем взимания с них гонораров за оказание юридической помощи1.

Задачи, возложенные на адвокатуру, отражают публичный интерес общества, закрепленный в ст.48 Конституции Российской Федерации,

гарантирующей право граждан на защиту и юридическую помощь каждому, в ней нуждающемуся. Задачей же общественного объединения,

согласно статьям 3 и 5 Федерального Закона «Об общественных

1 Галоганов А.П. Указ. соч. – С.90.

54

55

объединениях» от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ1, является защита коллективных интересов, достижение общих целей и реализация законных интересов лиц, объединившихся в общественную структуру. То есть общественная организация – есть объединение для защиты специфических интересов определенного круга лиц. Адвокатские палаты

всвою очередь выполняют государственно-значимую функцию в сфере осуществления правосудия, относящуюся не к защите интересов самих членов ассоциаций, а к неограниченному кругу физических и юридических лиц, нуждающихся в помощи, оказываемой адвокатами2.

Адвокатские палаты принимают в свои ряды новых членов, что означает допуск к участию в осуществлении правосудия, осуществляют организацию стажировки, а так же контроль над профессиональной деятельностью. Эти функции не свойственны общественным объединениям3.

Сторонники точки зрения, о том, что адвокатура является общественной организацией, приводят следующие аргументы.

Во-первых, наличие добровольного, соответствующим образом оформленного членства, связанного с равенством лиц, объединившихся в общественную организацию.

Во-вторых, материальное участие членов общественной организации

всоздании ее имущественной основы возможно не только в форме уплаты членских взносов.

В-третьих, участие членов палаты в управлении делами своей организации, в выработке решений, в выборах руководящих органов и в контроле над их деятельностью.

В-четвертых, вопрос об общем статусе института адвокатуры в определенной своей части является и вопросом конституционного права.

1СЗ РФ, 22.05.2995. № 21. ст.1990.

2Галоганов А.П. Указ. соч. – С. 86.

3Там же. – С. 88.

55

56

В- пятых, не всегда удачные попытки делить предметы ведения

(полномочия, компетенцию) между федерацией, ее субъектами и муниципальными образованиями отчасти связаны с недостаточным учетом разной природы их власти1.

Хотя можно сказать, что сам принцип разделения между различными институтами в государстве и с самим государством через определение полномочий и компетенции достаточно эффективен. К сожалению, стоит заметить, что в уже указанной выше статье 3 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» отношения между государством и адвокатурой выражены иначе. Статья декларирует не вхождение адвокатуры в систему органов государственной власти и местного самоуправления. Статья как бы проводит разделительную черту между государством и адвокатурой. По такому же принципу состоит и статья 12 Конституции Российской Федерации, где декларируется не вхождение органов местного самоуправления в систему органов государственной власти. Если бы система органов местного самоуправления была бы достаточно устойчивой и сложившийся, то такая декларация имела бы смысл, а так,

по мнению многих исследователей, местного самоуправления у нас нет до сих пор. Отношения же между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Федерации закреплены в статье 11 Конституции Российской Федерации именно по принципу разделения предметов ведения, что и позволило создать, в конечном итоге, на сегодняшний день приемлемую вертикаль власти.

Вообще в разработках нового законодательства в последнее время активно используется зарубежное законодательство. Иногда, по мнению

1 Чиркин В.Е. О публичной власти (Постановка проблемы) // Государство и право. – 2003. – №10. – С. 8.

56

57

А.В.Гриненко, при чтении закона возникает такое ощущение, что текст закона состоит из перевода1. Не стал исключением в этом отношении и Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Статья 2 названного закона говорит, что адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам.

Быть советником – свойственно англосакской системе права, там адвокатов также называют советниками, что совершенно не свойственно российскому и советскому праву, ну разве что в дореволюционной России были статские советники, но они выполняли совсем иные функции.

В.Е. Чиркин в своей статье «О публичной власти (Постановка проблемы)» пробует в общей постановке вопроса выяснить: какие полномочия по своей природе может и должна осуществлять власть Федерации, ее субъектов, муниципальных образований, а какие – не может и не должна? Он пишет: «Возникают сомнения, что публичной властью обладает только государство. Действия международного сообщества государств, представленного Организацией Объединенных Наций, Решения и действия ее Совета безопасности (например,

принудительная ликвидация оружия массового поражения в 2003 г. по докладам инспекторов ООН в Ираке) имеют признаки осуществления публичной власти. В субъектах Федерации, в автономных округах и муниципальных образованиях наряду с государственной властью (она распространяется на всю территорию государства) действует по определенным вопросам также своя власть. Субъекты Российской Федерации, Шотландия в Великобритании, автономные области в Италии, Гренландия в Дании издают свои законы, органы местного самоуправления в пределах своих полномочий устанавливают для всех

1 Гриненко А.В. Комментарий к Федеральному Закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (постатейный). – М., 2003.

57

58

граждан, находящихся на данной территории, некоторые обязательные правила (например, в сфере экологии)»1. Исходя из этих размышлений,

можно установить и полномочия в отношении адвокатуры.

Личная, частная, коллективная и общественная власть имеют принципиальные различия. Тем не менее, если речь идет об обществе, у

разных видов власти, могут быть не только точки соприкосновения в определенных ситуациях, но и какая-то общая основа. Она заключается в том, что всякая власть в человеческом обществе – это власть в коллективе. Это объединение, не противоречащее моральным установкам большинства общества и закону, вызванное к жизни общественными потребностями.

Профессор Васьковский Е.В. в конце прошлого века в книге

«Организация адвокатуры», останавливаясь на принципах организации адвокатуры, указывал, что адвокатура либо может вообще не иметь никакой организации, либо может быть организованна по одному из трех типов: в виде государственной службы, в виде сословия, подчиненного дисциплинарной власти администрации или судов, и в виде самоуправляющего сословия2.

Не рассматривая сейчас три типа организации адвокатуры,

указанные профессором Васьковским Е.В., можно сказать, что, конечно же, адвокатура может не иметь никакой организации, но тогда она не будет являться общественным коллективом и не будет иметь его значимости.

В обществе действуют разные коллективы. Для целей анализа публичной власти важно различать личные, частные и общественные коллективы. Ограниченный коллектив может приобрести общественное значение (например, малая этническая группа), но это закрытый

1 Чиркин В.Е. О публичной власти. (Постановка проблемы). // Государство и право. – 2003. – № 10. – С.9.

2Там же. – С.9.

58

59

коллектив. Персональные связи, на которые он опирается (родство,

личная привязанность, харизма руководителя), исключают его характеристику как общественного коллектива. Частный коллектив основан на частных интересах, которые для его членов (участников)

являются главными (например, акционерное общество). Хотя такое общество может приобрести важное общественное значение (например,

крупные компании по добыче нефти в России), оно остается частным корпоративным коллективом. Это ограниченно открытый коллектив. Для участия в нем нужны особые квалифицирующие условия (интерес к личной прибыли, коллекционирование почтовых марок для общества филателистов)1.

Адвокатура отличается от частного корпоративного коллектива тем,

что ее цели не основываются на частном интересе, хотя элементы корпоративности присутствуют в адвокатуре. Решения, принимаемые советом адвокатской палаты по результатам дисциплинарного производства, имеют элементы публичности, так как могут затрагивать интересы не только адвоката, в отношении которого ведется дисциплинарное производство, но и интересы его доверителей – например, в случае прекращения статуса адвоката.

Прежде всего, здесь еще можно обратить внимание на отличие общественного корпоративного коллектива от частного. Этим отличием являются цели, которые они ставят перед собой. Цели адвокатуры определяются в статье 1 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» – это защита прав,

свобод и интересов доверителей, а также обеспечение их доступа к правосудию. Пункт 2 статьи 48 Конституции Российской Федерации выделяет помощь адвоката (защитника) каждому задержанному,

заключенному под стражу или обвиняемому в совершении преступления.

1 Чиркин В.Е. О публичной власти. // Государство и право. – 2003. – № 10. – С.9.

59

60

Это общественно-значимые цели и направлены они не на определенную общественную группу, а на все общество в целом.

Среди общественных коллективов выделяется особая группа объединений, созданных на основе территориальной группировки населения. Это общественные территориальные коллективы. Основные территориальные общественные коллективы (государство как объединение общества), субъект федерации в федеративном государстве,

территориальная автономия, муниципальное образование – коллективы публичного характера. Где бы человек ни жил, он остается в сфере действия определенного территориального публичного коллектива, его власти. Это уже не зависит от его добровольного членства (как в профсоюзе) или участия (как в культурно-национальной автономии или производственно-сельскохозяйственном кооперативе). Власть публичного территориального коллектива распространяется на всех физических и юридических лиц, «членов» территориального коллектива.

Это и есть публичная власть1.

Главное в деятельности публичных территориальных организаций,

их власти составляет не защита социально-экономических или иных общественных интересов их членов, а решение общих задач оптимизации управления коллективом (обществом, населением субъекта федерации,

муниципальным образованием). Политические элементы власти в территориальном коллективе обусловлены не асимметрией личностей, а

асимметрией социальных групп, в конечном счете, их состязательностью в борьбе за ресурсы территориального коллектива. Ее органы имеют определенные полномочия, в том числе принудительного характера, не только по отношению к подчиненным организациям, но и по отношению к организациям, не подчиненным данной публичной власти.

1 Чиркин В.Е. Указ. соч. – С. 11.

60