Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

дической, философской — и истины чувственной), имеющей два разных истока этого парного концепта: один — восточный, другой — западный.

Ссылаясь на Э. Бенвениста, Ю. С. Степанов показывает, что латинское jus производно от древне-индийского joh (благосостояние и процветание) и авестийского jaos (очищение). Эти термины входили в формулы, с помощью которых у богов испрашивалось процветание для человека. Авестийский термин употреблялся в описании ритуала, который надлежит совершить. Наиболее архаичное латинское выражение, в котором встречается jus, это jus jurandum, означающее буквально «положенные слова, которые положено произносить» при совершении правового акта, чтобы он получил законную силу и стал «истинным»82.

«Правда» этимологически происходит от прилагательного прав, правый и означает «образцовый в моральном смысле», «служащий нормой или указывающий норму для следования»83.

Такое же, в принципе, различие характерно и для понятия «закон». Уже Константин Багрянородный упоминает «варварское» понятие «закон» как своеобразное соединение понятий «закон

вюридическом смысле» и «привычный образ жизни»84.

Врусском менталитете, утверждает Ю. С. Степанов, понятию «закон» противостоит не только «беззаконие» (как в любой европейской культуре), а нечто хорошее, доброе, положительное. За сферой закона, по русским представлениям, лежит еще более обширная область добра, совести и справедливости, хотя и не «регламентированная»85.

Таким образом, закону формальному, юридическому противостоит правда — внутренняя справедливость, ощущаемая и знаемая в душе, совесть. Когда закон торжествует, то к концепту «закон» присоединяется в русском сознании не ощущение торжества справедливости, а ощущение несчастья наказанного86.

На это же обращает внимание А. П. Семитко. В древнерусской мифологии мы не найдем таких персонажей, как Фемида, Эвномия, Дике. Зато славянские Правда и Кривда, Суд во многом близки символу Доли, то есть некоторой непостижимой, трансцендентной

82Там же. С. 321–323.

83Там же. С. 324.

84См.: Константин Багрянородный. Об управлении империей. М., 1988.

85Степанов Ю. С. Указ. соч. С. 433.

86Там же.

81

(а не социальной) силе, предопределяющей как аграрно-природные события, так и всю жизнь человека87. Он показывает, как длительное сохранение общины препятствует формированию индивидуалистического представления прав человека. «Частных интересов, не совпадающих с интересами общины, как бы не существовало»88.

Вфундаментальном исследовании российской правовой системы

В.Н. Синюков подчеркивает антирационализм и своеобразный внутренний смыслоцентризм в качестве фундаментальной особенности русской правовой традиции. Антирационализм, нацеленность на поиск собственного духовного смысла «интернациональной»,

вчастности римской, правовой формы имеют глубокие корни в правосознании, функционировании отечественных правовых институтов. По его мнению, в российской правовой культуре иной способ социализации позитивного права. Распространение, «диффузия» права идет не в прозрачной среде «чистого», готового к формальной рецепции правосознания, как это имеет место на Западе, а в очень насыщенной среде мощного поднормативного регулирования — обычного, религиозного, корпоративно-общественного89.

Соглашаясь, в принципе, с отмеченными специфическими чертами российского правопонимания, нельзя не отметить тяготение правовой доктрины (с момента ее возникновения в ХVIII веке) к западноевропейской. Отечественные юристы внесли значительный вклад (не до конца оцененный) в развитие юснатурализма (П. И. Новгородцев, В. С. Соловьев и др.), гегелевской философии права (Б. Н. Чичерин), позитивизма и особенно социологии права (Н. М. Коркунов, М. М. Ковалевский, С. А. Муромцев, Л. И. Петражицкий и др.). Хотя, с другой стороны, право и юриспруденция никогда не играли такой роли в жизни российского общества, как на Западе90.

Итак, в данном вопросе были рассмотрены основные типы правопонимания, исходя из культурного своеобразия отдельных цивилизаций. Такой подход позволяет выявить своеобразие каждой цивилизации, показать несводимость культурных различий и, как

87Семитко А. П. Русская правовая культура: мифологические и социальноэкономические истоки и предпосылки // Государство и право. 1992. № 10. С. 109.

88Там же. С. 111.

89Синюков В. Н. Российская правовая система (вопросы теории): автореф. дис.

…д-ра юр. наук. Саратов, 1995. С. 13–14.

90См. по этому поводу: Новгородцев П. И. О своеобразных элементах русской философии права // Новгородцев П. И. Сочинения. М., 1995.

82

следствие, невозможность навязывать свой тип правопонимания и политико-правовые институты другим странам. Отказ от европоцентристской картины мира (в том числе «юридической») — несомненная заслуга современной культурологии и антропологии. Однако эти и другие плюсы, доведенные до логического завершения, могут обратиться в свою противоположность — в радикальный релятивизм и, как следствие, в отрицание какого-либо международного правопорядка.

С эпохи Нового времени (например, Великих географических открытий) наблюдается картина как раз противоположная: развивается не своеобразие, но унификация правовых систем, форм правления, образа жизни. В новейшее время (после буржуазных революций), хотим мы этого или нет, но мир стал единым целым, когда изменения в одном регионе неизбежно сказываются на всем социальном организме. Да, такая унификация (в социологии для обозначения этого явления используют термин «модернизация» или «вестернизация») происходит сложно, болезненно, но так или иначе во всех странах мира утверждается (в различном объеме) формальное, безличностное право, возникшее на Западе, и соответствующий рациональный тип правопонимания. Другое дело, что унификация — это не всегда силовое навязывание. В идеале же должен быть «перевод» явления одной культуры в код другой культуры. Насколько реальна такая перспектива, может показать только история.

глАвА 2.2

признаки права

Признаки — это то, что отличает одно явление от другого. Следовательно, признаки права — это его отличительные характеристики, позволяющие идентифицировать это социальное явление. Первым признаком права, в чем совпадают взгляды практически всех ученых, является его нормативность. Нормативность означает, что право представляет собой прежде всего совокупность социальных норм — правил поведения, регулирующих отношения между людьми91. Нормативность означает, что право регулирует

91 Этим социальные нормы отличаются от технических норм, регулирующих отношение человека и техники. Право закрепляет такие технические правила только тогда, когда они реально или потенциально несут социальное значение, например, когда несоблюдение некоторого технического правила может привести к социально значимым последствиям.

83

не единичные жизненные ситуации, но распространенные, многократно повторяемые и положительно оцениваемые действия и события.

Признак нормативности, несмотря на его важность, не выражает специфического качества права, позволяющего отличать его от других социальных институтов — от морали, религии и т. д. Большинство юристов и прошлого, и настоящего в качестве такового называют принудительность норм права. Сторонники такой точки зрения предполагают, что главным отличием правовых норм от, например, моральных является то, что за несоблюдение первых последует (может последовать) государственное принуждение, а за неисполнение вторых — лишь меры нравственного осуждения. При этом получается, что само право создается государством (объявляя какие-то поступки запрещенными и подкрепляя эту «запрещенность» угрозой применения соответствующего наказания) по своему произволу (усмотрению). Действительно, любое поведение в принципе может быть объявлено запрещенным и караться со всей строгостью имеющихся в распоряжении государства принудительных средств.

Однако достаточно сомнительным представляется тезис о формировании права государством. Фактически государство (в современном смысле слова) — явление достаточно позднее. Сам термин «государство» (State, der Staаt, l’Etat) появился не раньше ХVI века92. Очевидно, что право существовало и до этого времени, когда организованное принуждение стало осуществляться суверенной властью.

С другой стороны, любое ли правовое (юридически значимое) поведение государство может объявить в качестве запрещенного? Талейран как-то сказал Наполеону замечательную по своей глубине фразу: «Штыками можно захватить власть, но вот сидеть на штыках очень неудобно». Поэтому управлять с помощью одного насилия более или менее длительное время невозможно. Неразумные, не отвечающие интересам населения правила поведения будут либо игнорироваться (это так называемые «мертворожденные» законы), либо население будет искать «обходные» пути и формировать альтернативные нормы (например, обычаи).

Не выдерживает критики эта точка зрения и с позиции современности. В законодательстве любого государства всегда форму-

92 См.: Ильин М. В. Слова и смыслы. Опыт описания ключевых политических понятий. М., 1997. С. 187–202.

84

лируются не только запретительные и обязывающие нормы права, но и управомочивающие. Специфика последних (регулирующих, например, условия заключения гражданско-правовых договоров) как раз состоит в том, что они предполагают волеизъявление субъектов, то есть отрицают всякую возможность принуждения. Например, можно пойти в магазин и заключить договор купли-продажи, а можно и не ходить. При этом за воздержание от покупки никто не наказывает. «Отказаться» же от наказания за совершенное правонарушение, как и от выполнения возложенной обязанности, не может никто93.

Одновременно можно указать на существование сегодня обычного права (которое, например, допускает Гражданский кодекс), канонического права в мусульманских странах, международного права, которые не имеют корреляции с государственным принуждением.

Придерживаясь диалектико-социологической доктрины, разработанной Л. И. Спиридоновым, в качестве специфического признака права определим его общеобязательность. При этом общеобязательность состоит не в принудительности правовых норм, а в том, что они «объективно способствуют функционированию социального целого»94. Определяя одинаковый для всех масштаб поведения участников общественной жизни, они обеспечивают взаимодействие их как элементов единой социальной системы и закрепляют связи множества социальных индивидов в общество. Правовые нормы закрепляют условия, при которых индивид в состоянии удовлетворять свои потребности, лишь удовлетворив потребности другого. «Массовое несоблюдение этих условий может привести к разрушению баланса обменных связей — той основы, на которой держится современная социальная система, и поэтому нормы, их закрепляющие, общеобязательны»95.

Таким образом, общеобязательность правовых норм можно представить как их наибольшую социальную важность, значимость с точки зрения обеспечения целостности социума. Такая формулировка — в общем и целом, безусловно, верная — нуждается в конкретизации, так как содержит ряд вопросов, требующих прояснения. Главная из возникающих проблем состоит в том, как определить целостность общества и выявить именно те нормы,

93Более подробно эта проблема будет обсуждаться ниже.

94Спиридонов Л. И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 150.

95Там же.

85

которые ее обеспечивают (или те, которые такому требованию не отвечают). Сделать это чрезвычайно сложно, если вообще возможно, так как до сих пор остается не проясненной проблема эффективности норм права. Суть ее состоит в том, что на конечный результат (состояние общества, которое может быть квалифицировано как целостное) влияет такое количество факторов (и социальных, и биологических, и физических: например, природные катаклизмы или солнечная активность), что просчитать их невозможно. В принципе, любое природное (и тем более социальное) явление находится в корреляционной связи с этим конечным результатом и оказывает воздействие на него. Тем более трудно выявить правовую составляющую из этого детерминирующего процесса.

Право действует вместе с другими социальными и природными явлениями (например, с экономикой, политикой и т. п.)96. Одновременно право воздействует на общество в качестве системного целого, одни нормы права дополняют другие (например, материальные нормы права обеспечиваются процессуальными). Поэтому выделить результативность отдельной нормы права, а следовательно, доказать, что именно она обеспечивает целостность социума, невозможно.

Рассматриваемая проблема усугубляется тем, что любой социальный институт полифункционален, то есть может выполнять разные функции. Поэтому в различных исторических ситуациях одна и та же правовая норма может по-разному интерпретироваться, применяться и приводить к разным результатам. В самом деле: что эффективнее — однопалатный парламент, двухпалатный или, может быть, какой-нибудь «трехпалатный»? Априори ответить на этот вопрос невозможно.

Какой же возможен выход из создавшейся ситуации? Как определить те социальные нормы, которые действительно являются правовыми, то есть обеспечивают целостность общества?

Любое эмпирическое подтверждение эффективности определенной нормы права, например, что в большинстве стран мира

96 В этой связи представляется справедливым замечание известного американского социолога И. Уоллерстайна о том, что «не существует четких и особых экономических явлений, отличающихся от политических и социальных явлений: целое есть цельный клубок. “Святая троица” политики, экономики и культуры не имеет сегодня никакой интеллектуальной эвристической ценности». — Waller­ stein I. A theory of economic history in plase of economic theory // Studies in social and economic history. Methodological problems. Vol. 15. Lenven, 1990. P. 48.

86

сегодня используется такая норма права (допустим, закрепляющая разделение властей) или соответствует массовым экспектациям (поддерживается сегодня общественным мнением), не страхует нас от ошибок. С изменением историко-социальной ситуации разделение властей может оказаться анахронизмом, а о манипуляции

ипеременчивости общественного мнения сегодня известно всем

икаждому.

Остается уповать на подтверждение нашего выбора той или иной нормы права историей. Только с позиции сегодняшнего дня мы можем с большей или меньшей степенью уверенности сказать, какие нормы права отсутствовали, например, в Древнем Египте, что привело к упадку этой цивилизации (хотя любой ответ будет вероятностным, как и всякое эмпирическое исследование), а с позиции завтрашнего дня рассуждать о современном законодательстве России. Парадокс состоит в том, что история, так же как и эмпирическое исследование, не может быть надежным критерием определения оптимума. Во-первых, история зависит от множества случайных обстоятельств, которые не дают возможность рационально объяснять прошлое. Во-вторых, только с позиции внешнего наблюдателя в отношении завершенного исторического процесса возможно суждение, отвечающее классическим канонам научности. Но такого внешнего наблюдателя как раз и не может быть; да и сам исторический процесс («мировая история»), слава Богу, еще не завершился.

Одновременно необходимо отметить, что нормы права всегда действуют в системе. Поэтому признак общеобязательности характерен для права (системы права) в целом, в отношении же отдельной нормы права этого сказать нельзя.

Поэтому приходится довольствоваться «малым», признавая принципиальную возможность погрешимости наших доводов. Во-первых, таким критерием является существование социума: пока общество (та или иная цивилизация) сохраняется, оно воспроизводит нормы, обеспечивающие его самосохранение. Это доказательство «от противного». Когда цивилизация гибнет — это показатель отсутствия общеобязательных норм права. Все иные социальные нормы (моральные, религиозные и т. д.) сами по себе обеспечить воспроизводство социума на более или менее длительном промежутке времени не в состоянии: они лишь способствуют выполнению правом его «генеральной функции». Если же какая-либо социальная норма, например, заповедь «не убий!»,

87

формулируется как религиозная, но объективно является конститутивной, функционально необходимой для общества, то тем самым она неизбежно превращается в правовую (независимо от того, где и как она сформулирована)97.

Во-вторых, косвенным подтверждением критерия общеобязательности норм права выступает их более или менее длительная стабильность (сохранение), в том числе в форме архетипов коллективного бессознательного, запечатленных в мифах, легендах, сказках данной культуры (цивилизации) и проявляющихся в стереотипах массового поведения.

Третьим признаком права является его формальная определенность. Более подробно он будет рассмотрен ниже. Сейчас же заметим, что любой социальный феномен должен быть внешне выражен в какой-либо форме, ибо существование внутреннего содержания невозможно вне внешней формы его проявления. Точно так же назначение (сущность) права должно получить внешнюю форму своего выражения. К таковым относятся нормативно-пра- вовые акты, судебные и административные прецеденты (судебноадминистративная практика), правовые обычаи, нормативные договоры, правосознание и др. Указанные формы внешнего выражения права (которые в позитивистской теории права именуют источниками права) пересекаются с правом — своим содержанием, так как не все принимаемые в государстве законы, не все обычаи и т. д. объективно служат целостности социума.

Четвертый признак права — его принудительность на стадии правоприменения. Отчасти проблема принудительности в праве была рассмотрена выше. Сейчас же заметим, что речь идет не о государственном принуждении, а о принуждении как таковом, которое может быть реализовано разными субъектами и протекать в разных формах. Дело в том, что в мусульманских странах, например, принуждение осуществляется зачастую представителем рели-

97 «Конститутивные нормы определяют способ существования данной сущности; они должны быть соблюдены в случае ее конкретного воплощения (построения или реализации). Некоторые из них диктуются, так сказать, природой. Их можно назвать естественными законами, поскольку ни один физический объект (включая живых существ) не может существовать, не подчиняясь такого рода законам», — пишет известный итальянский философ Э. Агацци (см.: Агацци Э. Моральное измерение науки и техники. М., 1998. С. 116–117). Приблизительно так же формулирует «моральный закон» немецкий философ В. Хесле: это такие нормы, следование которым обеспечивает сохранение человека и природы для будущего человечества (Hosle V. Die Krise der Gegenwart und die Verantwortung der Philosophie. Munchen, 1994. S. 258).

88

гиозной общины, самоуправляющаяся деятельность которой признается государством. Сам статус шариатских судов заставляет усомниться, что там существует именно государственное принуждение. С другой стороны, государственное принуждение в западной правовой системе применяется исключительно при наличии правонарушения. Поэтому реализация управомочивающих и обязывающих норм права предполагает принуждение лишь потенциально, в качестве возможности при совершении правонарушений98. Таким образом, принудительность права не обязательно является государственным принуждением99 и имеет место только при наличии правонарушения в процессе правоприменения100.

Исходя из вышеизложенного, можно сформулировать определение права. Право — это совокупность общеобязательных

(обеспечивающих целостность общества) норм, выраженных в соответствующих формах, которые обеспечиваются принуждением в процессе правоприменения, основанием которого является правонарушение. Однако выделенные признаки права проблематизируются в контексте новой — постклассической картины мира, которая обусловливает формирование постклассического правопонимания.

глАвА 2.3

постклассическое правопонимание

Сегодня многим философам, социологам и даже юристам становится очевидным, что классическая эпистемология постепенно вытесняется «неклассической», а затем «постклассической» (или

98В этой связи интересны рассуждения о физическом и психическом принуждении в праве А. В. Полякова. См.: Поляков А. В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 195–203.

99Знаменитый немецкий социолог М. Вебер определял государство как организацию легитимного принуждения. (См.: Вебер М. Избр. произведения. М., 1990. С. 535–537.) В этой связи заметим, что мусульманская община, осуществляющая легитимное принуждение, государством в западном смысле слова не является.

100Забегая несколько вперед, заметим, что правоприменение не обязательно связано с правонарушением и не всегда несет в себе принудительный (физическое принуждение — по терминологии А. В. Полякова) момент. Это имеет место только тогда, когда применяется санкция нормы права, а не диспозиция, когда, например, регистрируется юридическое лицо, выдается лицензия на занятие частноохранной деятельностью и т. д.

89

«постнеклассической»)101 теорией научного знания102. В связи с этим ранее казавшиеся очевидными понятия «право», «государство», «норма права», «правовое регулирование» и т. п. проблематизируются. В связи с этим изменяется представление о праве и право как таковое — как явление социального мира и важнейшая форма социального контроля.

Приход «постклассики» обусловлен тремя «поворотами» в социогуманитарном знании второй половины ХХ века. Во-первых, это лингвистический «поворот», который акцентирует внимание на знаково-символическом опосредовании всех социальных (и правовых) явлений. Любое действие, предмет материального мира, сам человек становятся социальными явлениями, только будучи означенными и осмысленными в знаково-символических формах. Язык (точнее — человек, использующий язык) обозначает актами номинации, классифицирует, категоризирует и квалифицирует социальные ситуации, превращая некоторые из них — представляющиеся наиболее значимыми — в правовые. Тем самым конструирование и воспроизводство правовой реальности происходит с помощью знаковых форм, наиболее важной из которых является язык103.

Знаковость права — это один из аспектов его многогранности, как минимум, дуальности: взаимодополнительности материального (реального, фактического — в терминологии Р. Алекси) и идеального. Знаковость с точки зрения постклассики предполагает

101По поводу используемой терминологии следует заметить, что она не устоялась в (пост)современной науке. На мой взгляд, здесь вполне уместна аналогия

сэтапами эволюции позитивизма: позитивизм первой «волны», неопозитивизм и постпозитивизм (хотя между фактическим или эмпирическим позитивизмом и логическим неопозитивизмом некоторые выделяют еще одну стадию — эмпириокритицизм). Такую классификацию использует П. Шлаг, выделяя этапы эволюции американской юриспруденции как четыре «эстетики права»: «сетки», «энергии», «перспективизма» и «разобщения» (последняя еще не сложилась и представляет собой отрицание всех предшествующих «эстетик»). Им соответствуют догматический позитивизм, правовой реализм и критические правовые исследования. См.: Шлаг П. Эстетики американского права // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010 / под ред. А. В. Полякова. СПб., 2011. С. 118.

102Следует заметить, что только если придерживаться позиции «умеренного постмодернизма», то можно говорить об эпистемологии: как известно, Р. Рорти предлагал вообще избавиться от таковой, заменив ее литературой.

103Не случайно П. Бурдье полагал критерием или основанием, позволяющим идентифицировать социальную группу и социальный статус, официальную номинацию мира: классификацию, категоризацию, а также юридическую оценку социальных явлений и процессов. Поэтому социальная жизнь в таком случае — это борьба за право официальной номинации социального мира.

90