Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

отдельных индивидов. Этот тип преступлений не посягает на сакральные ценности, не вызывает бурные эмоциональные реакции и, соответственно, суровые уголовные наказания.

Понятие греха — чисто моральная категория. Вина — моральноправовая категория, промежуточное звено между преступлением

инаказанием. Однако уже Фридрих Ницше писал: «Наказанию вменяют в заслугу то, что оно пробуждает в виновном чувство вины, в нем ищут доподлинный instrumentum той душевной реакции, которая именуется «нечистой совестью», «угрызениями совести». Но тем самым грешат против действительности и психологии даже по меркам сегодняшнего дня… Настоящие угрызения совести — нечто в высшей степени редкое как раз среди преступников и каторжников… По большому счету наказание закаляет и охлаждает… Оно обостряет чувство отчуждения, оно усиливает сопротивляемость. Подумав же о предшествовавших человеческой истории тысячелетиях, можно сказать без колебания, что развитие чувства вины сильнее всего было заторможено именно наказанием…»63.

Несколько иной точки зрения придерживается представитель французской исторической школы «Анналов» Жан Делюмо, который в своем фундаментальном исследовании средневековой европейской цивилизации рассматривает последнюю как цивилизацию вины, когда «суд совести, с одной стороны, и суровость по отношению к миру и к человеку, с другой стороны, находили друг в друге опору и усиливали друг друга»64.

«Лишенный юридического содержания, грех уже означает не первоначальное нарушение права и закона, а отделение, отсоединение, и в этом аспекте юридический момент является вторичным

ипроизводным: эта символика, считает Рикер, своей “ночной стороной… тяготеет к ужасу и примыкает к логике наказания”. Но она отличается от этой логики своим теофаническим характером: в отличие от анонимного закона о наказании, от безличного требования водворения порядка, символ “гнева Божьего” ставит человека перед лицом живого Бога, что помещает этот символ в один ряд… с поэтикой воли», — пишет И. А. Исаев65.

63Ницше Ф. К генеалогии морали. С. 458–459.

64Делюмо Ж. Грех и страх. Формирование чувства вины в цивилизации Запада (XIII–XVIII века). Екатеринбург, 2003. С. 11.

65Исаев И. А. Власть и закон в контексте иррационального. М.: Юристъ, 2006.

С.398.

211

Согласно религиозной традиции человек очищается наказанием. Понятие наказания в религиозной доктрине основано прежде всего на двух столпах — очищение и спасение: «очистись от греховной скверны и спаси душу от вечной погибели». Основная функция наказания, таким образом, представляется как сотериологическая. Все побочные эффекты — устрашение, страдание, боль, мучения, материальные потери — являются случайными и ничтожными по сравнению с главной и великой целью — очищением и спасением души.

Если преступление или проступок не будет искуплены в этом мире, душа не будет очищена, то ее ждет Страшный суд в загробном мире.

Виудейско-христианской религиозной традиции наказание семантически связано со страданием, причиняемым виновному, так как, претерпевая страдание, душа грешника очищается.

Мифологема Страшного суда встречается в египетской мифологии. Душа умершего, прежде чем попасть в жилище на благословенных полях Иару, ей предстояло пройти испытание перед Осирисом, царем преисподней и верховным судьей. Путь в рай лежал через зал суда. Представ перед судьей, душа произносит ритуальную исповедь, в которой она объявляет о своей невиновности в грехах. Тексты ритуальной исповеди, сохранившиеся в иероглифах на стенах гробниц и в так называемой «Египетской книге мертвых», представляют большой интерес в связи с тем, что содержат перечень запрещенных деяний, как-то: кража воды из каналов, обман на весах, прелюбодеяние, убийство, причинение страдания окружающим66. После исповеди бог Анубис с головой шакала подводил душу к Осирису, перед которым стояли весы, на них взвешивалось сердце умершего. На противоположной чаше весов располагалась богиня истины и правосудия Маат. Если сердце было не слишком тяжелым и не слишком легким, то душа проходила испытание,

впротивном случае она подвергалась пыткам и страданиям и разрывалась на части божествами-демонами67. Детально описанные сцены Страшного суда, исповеди оказывали большое влияние на мифологическое сознание древних египтян, выполняя функцию социального контроля.

Впоследующем данная концепция развивается в рамках европейской христианской традиции. Не случайно известный медие-

66Бадж Э. А. У. Египетская книга мертвых. М.: Эксмо; СПб.: Terra Fantastica, 2004. С. 161.

67Египетская мифология: Энциклопедия. М.: Эксмо, 2007. С. 131.

212

вист А. Я. Гуревич определяет христианство как «религию вины». Он пишет: «Страшный суд из отдаленного будущего перемещен

впроповеди и примеры, а отчасти и в изобразительном искусстве

внастоящее время… “Судебное мышление”, столь свойственное людям феодальной эпохи, совершало свою экспансию и за пределы социального, вообще земного мира. Человеческая жизнь мыслится как подготовка к завершающему ее судебному процессу»68. В сознании средневекового человека на протяжении жизни накапливаются грехи, аналогичные судебным уликам. С начала XIII века Четвертым лютеранским собором каждому верующему в обязательном порядке была вменена ежегодная исповедь. Грешник в данном процессе выступает прежде всего в роли обвиняемого, а процесс исповеди представляется как аналог судебного процесса. При описании Страшного суда широко используется юридическая судебная терминология. «Религия вины» являлась культурным фоном формирования европейской цивилизации. Нарушение божественного порядка выглядит как акт злой воли, невыполнения предустановленных норм, отпадения от божественного порядка. Зло в христианской теологической традиции определяется как недостаток добра, а добро — это прежде всего порядок. Таким образом, зло — это нарушение или отсутствие порядка. Грех нарушает божественные законы, преступление — человеческие, их сближает одно — уклонение от предписаний. Идея первородного греха не нуждается в обоснованиях, дает простор объективному вменению. «Фома Аквинский дал обстоятельное обоснование наказаний, полагающихся за грехи: все, что восстает против порядка вещей, должно ожидать неминуемого подавления, исходящего от самого порядка и совершаемого тем, кто является его главой. (Ведь грех нарушает сразу три порядка — рассудочный, человеческий и мироздания, — отсюда и тройное наказание.) Кара — не исправление совершенного греха (для этого существует покаяние), но его уравновешивание: наказание восстанавливает порядок, поэтому Божественная справедливость и полагает возмездие столь необходимым; Фома здесь вполне вторит Августину, и эта формула будет позже ясно воспроизведена и в “Молоте ведьм”»69.

Общим критерием при оценке греха и преступления оставалась справедливость, которая требовала, чтобы за каждый грех (преступление) было уплачено временным страданием (наказанием),

68Гуревич А. Я. Избранные труды. Культура средневековой Европы. СПб., 2006.

С.390.

69Делюмо Ш. Грех и страх. Екатеринбург, 2003. С. 253.

213

адекватным поступку, и чтобы наказание защищало (отмщало) конкретный закон, который был нарушен70.

Для преодоления разрыва между преступлением и грехом для земных судей необходимо было сформировать процедуру проверки и судебных доказательств, аналогичную идеалам божественного правосудия. Р. А. Папаян пишет: «Касаясь проблемы уподобления человеческого суда Божьему, следует внимательней присмотреться к “механизму” Божьего Суда. В этой связи хотелось бы подчеркнуть, что суд — средство очищения общества… С очищением связаны и две стихии — вода и огонь»71. В Евангелии есть фраза апостола Павла: «Огонь проверит дело каждого» (1 Кор. 3:13). Соответственно, в средневековом обществе огонь представляется лучшим средством очищения, испытание огнем есть ордалия. Таким образом, мифологическое сознание достигает единства земного и божественного правосудия. Сжигание на кострах как мера наказания за самые тяжкие в средневековом мире преступления, такие как ересь, колдовство, нарушение клятвы, выступает самым эффективным средством для очищения души. Жак Ле Гофф справедливо отмечает, что во всех религиях, где существует суд над мертвыми, просматривается определенная связь между земным правосудием и божественной юстицией потустороннего мира72.

Один из столпов христианской церкви Климент Александрийский выделял два разряда грешников и две категории наказания — в земной жизни для исправимых грешников наказание является воспитательным, а для неисправимых наказание является карательным. Другой апологет христианства Ориген отмечал, что чем суровей наказание, тем больше гарантий на спасение, и чем выше страдание, тем больше их искупительная ценность.

Система церковных наказаний сохраняется и действует до настоящего времени как в православной, так и в католической традиции, но применяется в отношении лиц, нарушивших церковные каноны. Церковные наказания различны для мирян и клириков. Сущность наказания в лишении прав и благ, находящихся в распоряжении Церкви. Общее название наказаний — отлучение, оно

70Исаев И. А. Теневая сторона закона. Иррациональное в праве. М.: Проспект, 2014. С. 161.

71Папаян Р. А. Христианские корни современного права. М.: Норма, 2002.

С.296.

72Ле Гофф Ж. Рождение чистилища. Екатеринбург: У-Фактория, 2009. С. 37.

214

может быть полным, состоящим в полном отлучении преступника из членов Церкви, и называется анафема, или частичным, когда грешник лишается отдельных прав или благ. Анафема как наказание применяется только за наиболее тяжкие преступления или «великие грехи», такие как ересь, вероотступничество, святотатство.

Частичное отлучение носит название «епитимия». Смысл епитимии заключается в покаянии грешника, в зависимости от тяжести греха различаются сроки накладываемого покаяния. Наказание налагается на основании тайной исповеди грехов. В дореволюционной России в качестве епитимии могло применяться смирение — заключение в монастырь. По законодательству Петра I лица, подвергнутые епитимии, назывались ошельмованными, преданные анафеме — претерпевшие политическую смерть.

Патриарх Алексий II в своем «Обращении» затрагивал тему церковных наказаний. В своей речи он сказал: «Нельзя приветствовать легковесно либеральный, мнимо милостивый подход, когда всем подряд — без рассуждения, без глубокого раскаяния, серьезность которого проверяется только временем, — сразу прощаются все грехи. Каноническое отлучение от Причастия на длительные сроки за так называемые смертные грехи не есть мера Божественного возмездия за грех, осуждение и кара, но мера исправления, врачевания…»73.

Особым видом церковного наказания является лишение церковного погребения за самоубийство, совершенное намеренно, в здравом уме, а не в безумии или в беспамятстве. В синодальную эпоху церковного погребения лишались все подвергнутые по суду смертной казни74.

Для лиц духовного сана в православной традиции существует два вида наказания — извержение из сана и запрещение священнослужения. Самым тяжким наказанием для клириков является извержение из сана. Оно налагается за самые тяжкие преступления: ересь, отпадение от веры и убийство, в том числе и причинение смерти по неосторожности. Лишение сана определяется раз и навсегда и не может быть возвращено.

Каноническое право Римской католической церкви в своих «Канонах» говорит не о наказании, а о карающих санкциях, в

73Алексий II. Обращение к клиру и Приходским советам города Москвы. Епархиальное собрание 21 декабря 1995 года. М., 1995. С. 17.

74Протоиерей Владислав Цыпин. Каноническое право. М.: Издательство Сретенского монастыря, 2009. С. 647.

215

отношении клириков подразделяя их на два вида: 1) врачующие наказания или цензуры и 2) искупительные или виндикативные наказания75.

Цензуры заключаются в различных отлучениях клирика от совершения богослужебных действий.

Искупительные наказания назначаются на определенный или неопределенный срок и могут заключаться: а) в запрете проживать на определенном месте или территории; б) лишении власти, должности, обязанностей, правомочия, привилегии, милости, звания и отличия — так называемые низложения; в) в переводе на другую должность в порядке наказания; г) в лишении статуса клирика — деградация.

Кроме того, применяются профилактические наказания и покаяния: первые — преимущественно для предотвращения преступлений, вторые — по большей части чтобы заменить наказание или усугубить его.

Вышеизложенное, как представляется, наглядно свидетельствует о перспективности рассмотрения наказания как явления или феномена правовой культуры.

75 Кодекс канонического права. М.: Институт философии, теологии и истории св. Фомы, 2007.

216

РАздеЛ 5 поСтСоВРеменное гоСудАРСтВо

кАк юРИдИЧеСкИй феномен

Государство входит в предмет теории государства и права косвенным образом. В данной связи уместен вопрос: если объектом теории государства и права, а также ее предметом выступает право, то как соотносится государство и теория государства с этой научной дисциплиной? Этот вопрос уместен также потому, что дисциплина с названием «Теория государства и права» возникла в СССР в конце 30-х годов ХХ века, в то время как в дореволюционной России и в западных странах сегодня она именуется теорией права. «Переименование» теории права в теорию государства

иправа было связано с историческим своеобразием политико-пра- вовой системы СССР того времени. В 1938 году в Москве прошло первое совещание юристов СССР, на котором было выработано единое и «единственно верное»1 определение права. Его вполне уместно именовать этатистским (огосударствленным) или легистским подходом: право — это то, что исходит от государственной власти и санкционировано принудительной силой государства. Если государство — это «причина», порождающая право, то нельзя изучать следствие (право) без анализа порождающей его деятельности государственной власти. Следовательно, должна быть единая общетеоретическая наука о праве и государстве2.

1Оно было «единственно верным» как по идеологическим, так и политическим причинам: тех, кто сомневался в «единственной верности» сформулированного А. Я. Вышинским правопонимания, репрессировали. См. подробнее об этом печальном событии и той роли, которое оно сыграло в эволюции (или стагнации) советской юриспруденции: Нерсесянц В. С. Философия права: учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 328–384.

2В силу традиции наименование научной дисциплины «Теория государства

иправа» сохраняется и сегодня. Полагаю, что ничего «страшного» в этом нет: важ-

но не название, а то, как эта дисциплина преподается. Кроме того, несмотря на

217

Так входит ли государство в объект юриспруденции, а модель закономерностей его функционирования в предмет теории государства и права? Этот вопрос следует сформулировать шире: входят ли в предмет юриспруденции знания о неправовых явлениях и процессах: экономические, политические и т. д.? Ответ на него зависит от точки зрения того, кто на него отвечает, от научного направления, которого придерживается автор. Если идти по пути нормативизма Г. Кельзена или юслибертаризма3, то к предмету юриспруденции, по их мнению, относятся правовые знания о «чистой» (не отягощенной «грязью» политики, экономики и т. д.) правовой системе. Однако с позиций социологии права и эта точка зрения представляется гораздо более перспективной, «чистых» правовых явлений и процессов не существует: все они «бытийствуют» в знаковых формах, проявляются в поведении и психике людей, социализированных в определенной культуре, а потому выступают формой иных общественных отношений: конституционное право — политических, гражданское — экономических, административное — управленческих и т. д. Другими словами, право не существует отдельно от культуры, психоментальной составляющей бытия человека, политики, экономики и других «неюридических» аспектов жизнедеятельности людей. Право можно выделить или обособить от иных социальных феноменов лишь аналитически.

Поэтому все «неправовые» социальные явления, как это ни странно, входят в объект теории государства и права, а знания о них —

вее предмет, но не сами по себе и не в «полном объеме», а в связи с тем, что они влияют на право и в том аспекте, в котором это влияние осуществляется. Объем же этих знаний зависит от научных предпочтений субъекта познания, от конкретной научной задачи, им сформулированной. Таким образом, теория государства входит

впредмет теории государства и права, а государство — в ее объект. Но знания о государстве необходимы юристу не сами по себе (это — предмет политической науки), а в связи с той принципиально важной ролью, которую государство играет по отношению к праву.

Изменения, происходящие в конце ХХ — начале ХХI века в мировоззрении, о которых речь шла выше, не могут не сказаться на

иное название, в курсе теории права в дореволюционной России и в зарубежных странах государство изучается, хотя и в меньшем объеме.

3 К ним, в частности, относятся В. С. Нерсесянц, В. В. Лапаева, Н. В. Варламова, разрабатывающий институциональную либертарную теорию права В. А. Четвернин.

218

представлении о государстве, а там самым не изменить его место

ироль в социуме. Для традиционной, «классической» теории государства, сложившейся в ХIХ веке, было свойственно представлять его как универсальный обезличенный институт (бюрократическую машину), беспристрастно организующую жизнь общества. По справедливому определению известного политолога А. И. Соловьева, «государство признавалось самым надежным инструментом интеграции (и даже конструирования) общества и реализации гражданских интересов, выносящим окончательные (в том числе

июридически) вердикты»4. Для «постсовременного» же государ-

ства (государства постиндустриального, информационного общества), как представляется, свойственно снижение управляемости, рост социальных рисков, постепенная потеря суверенитета5 и легитимности вследствие отчуждения населения

от государственной власти, а также утрата государством сакральности и монополии на рациональность управления6.

Современное государство, по свидетельству О. Хеффе, утрачивает универсальный характер в области легитимации принудительных полномочий публичной власти. Ему на смену приходит «федеративная, субсидиарная, комплементарная мировая республика», основанная на «квалифицированной демократии»7.

Врезультате описанных выше изменений в картине мира происходит трансформация образа государства (как на теоретическом уровне, так и обыденном, так и на уровне коллективного бессознательного), а следовательно, и изменение самого содержания государства. Государство, отождествляемое с объективной структурой,

4Соловьев А. И. Трансъячеистые структуры как форма строения и источник саморазвития государства // Полис. 2006. № 6. С. 59–60.

5Об утрате суверенитета национальным государством в силу процесса глобализации, передачи части своих функций надгосударственным международноправовым образованиям см.: Блинов А. С. Национальное государство в условиях глобализации: контуры построения политико-правовой модели формирующегося глобального порядка. М., 2003; Малахов В. С. Государство в условиях глобализации. М., 2007. О «наднациональном государстве» или «космополитическом правительстве» см.: Omae K. The End of the Nation-State. N. Y., 1995.

6Утрата сакральности связана прежде всего с потерей наукой своего привилегированного эпистемологического статуса, размыванием критериев научности. Поэтому управление не может претендовать на то, чтобы основываться на особом, принципиально отличном от обыденного, знании. Ко всему прочему это связано

спринципиальной амбивалентностью социального мира и результатов государ- ственно-управленческого воздействия на общество.

7Hoeffe O. Demokratie im Zeitalter der Globalisierung. Meunchen, 1999.

219

начинает представляться в качестве феномена культуры, коммуникативного, дискурсивного образования. В этой связи А. И. Соловьевым утверждается «двойственная» природа государства, включающая организационную составляющую, представленную аппаратом управления, и «коммуникативную его грань», которая выражается в «служебных контактах между государственными агентами и их внешними и внутренними контрагентами»8. Коммуникационная составляющая позволяет объяснить «скрытые», не представленные в организации «невидимые» смыслы, которыми руководствуется чиновник или политик, используя предоставленные ему формальные инструменты для воплощения собственной (иногда качественно отличающейся от нормативно установленной) версии целей и интересов государства. «Если организационная структура государства принципиально обезличена, то его коммуникативные связи — будучи завязаны на конкретных лиц с их мотивами, ресурсами и каналами передачи информации — предельно персонализированы и опредмечены. Если в основании организационных связей лежат нормативные представления о наиболее эффективном функционировании тех или иных звеньев данного института, то в основании коммуникации — контекстуальные показатели деятельности органов управления и конкретных чиновников. И если организация создает иерархию статусов и функций, то коммуникация — комбинацию отношений их реальных носителей. В этом смысле организационная структура есть социально “пустое” пространство, предписывающее абстрактному носителю функций тот или иной порядок действия, тогда как коммуникация — это интерсубъективная ре­ альность, возникающая в результате действий людей, использующих доступные им ресурсы и каналы общения»9.

Соглашаясь с таким подходом в принципе, отметим, что в нем отсутствует проработка механизма взаимообусловленности, содержание которого образует внутренний диалог организационной и коммуникативной составляющих государства. Создается впечатление, что в описанной А. И. Соловьевым модели, призванной прояснить проблему сочетания общесоциальных и индивидуальных интересов чиновников, эти два момента существуют самостоятельно, не пересекаясь. Отсюда достаточно радикальный вывод: государство неспособно «обеспечить устойчивое совпадение индивидуальных и общесоциальных мотивов деятельности своих агентов».

8Соловьев А. И. Указ. соч. С. 63.

9Там же. С. 66–67.

220