Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

принципом устройства Вселенной, завоевавшими в конце ХХ века чрезвычайную популярность. Именно антропология утверждает, что нет «некультурных» народов. Поэтому естественное право настаивает на том, что права человека должны быть защищены независимо от пола, возраста, расы, национальности, вероисповедания, социального положения, богатства и т. п. Максимальное «звучание» гуманизм естественного права получает при сопоставлении с этатистским правом (и правопониманием) при тоталитарных политических режимах.

Во-вторых, юснатурализм по сравнению с позитивизмом имеет серьезный эпистемологический аргумент в свою пользу. Позитивизм, как известно, ориентирован на факты — эмпирические чувственные данные. А они непостоянны, изменчивы и не могут служить надежным критерием научности. Поэтому за текучестью фактов необходимо найти некое постоянное надежное основание права. Таковым объявляется природа человека, мораль, состояние общества или «природа вещей».

В-третьих, естественно-правовая доктрина исповедует принцип либерализма в политике. Прежде всего это относится к ограничению законодателя. Действительно, ведь к власти могут прийти «случайные» люди. И это касается не только главы государства, но и парламента, мнением которого (а следовательно, и законотворческим процессом) легко могут манипулировать лоббистские группы или конъюнктурщики от политики. Поэтому необходимы ограничения, налагаемые и на самого законодателя, на государство. Именно в этом — важнейшая функция естественного права. Одновременно эта концепция позволяет оценивать действующее законодательство с точки зрения прав человека, морали, с точки зрения вневременных, непреходящих ценностей, и тем самым добиваться принятия правовых законов.

В-четвертых, именно естественное право легитимирует всю правовую систему, весь правопорядок. Тут возможно возражение относительно действенности естественного права. Так, многие позитивисты считают его не более чем метафизическим идеалом. Однако действенность права обусловлена в значительно большей степени добровольным его исполнением (соблюдением), нежели угрозой принуждения. «Позитивизм, — пишет Г. Радбрух, — не способен объяснить действенность закона, полагая, что достаточно силы власти, обеспечивающей реализацию закона. Но сила может порождать лишь необходимость, но не должное и действительное.

61

Последнее создается имманентной закону ценностью»48. Интересно, что конституционный суд ФРГ (именно в его практике уделялось и уделяется особое значение естественному праву) недвусмысленно утверждает существование и действие естественного права. Так, в одном из его решений сказано: «Право не тождественно совокупности писаных законов. В противовес положительным установлениям государственной власти и помимо них могут существовать права, способные корректировать писаные законы; его источником служит весь конституционный порядок как смысловое целое; задача правосудия отыскать это право и фиксировать в законах»49.

Признавая эти и другие несомненные достоинства теории естественного права, тем не менее необходимо отметить и то, что все они могут быть подвергнуты критике (что, впрочем, не исключает аргументов и по поводу критики).

Менее всего, казалось бы, можно что-либо возразить по поводу гуманизма и вытекающего из него антропоморфизма. Однако последовательно проводимый принцип антропоморфизма (например, в экзистенциалистской версии) объявляет право индивидуальным, личным, а не социальным явлением, хотя очевидно именно последнее. Вообще соотношение личного и социального — одна из труднейших и пока не разрешенных проблем.

Далее. Поиск неких постоянных оснований права, скрывающихся за текучими, преходящими фактами, — занятие благое. Но может ли таким основанием служить мораль, на чем настаивают многие юснатуралисты? По мнению Р. Драйера, это может быть справедливо лишь для эпохи средних веков, когда христианская религия пропитывала буквально всю общественную жизнь, существовало относительное единство права и морали, и вследствие этого — представление о производности позитивного права от естественного50. Однако в Новое время, в результате Реформации, религия заменяется идеологией и происходит диффузия морали, которая более не представляет собой единой, цельной системы, а существенно отличается у различных социальных групп. Это не исключает некоторых общечеловеческих принципов морали,

48Radbruch G. Rechtsphilosophie. 8 Aufl. Stuttgart, 1973. S. 344.

49Цит. по: Dreier R. Recht — Moral — Ideologie. Studien zur Rechtstheorie. Frankfurt am Mein, 1981. S. 212.

50Dreier R. Op. cit. S. 184.

62

однако именно в силу этой «общечеловечности» они представляют собой малосодержательную абстракцию.

Относительно ограничений, налагаемых на законодателя, ка- ких-либо возражений принципиального характера высказано быть не может. Однако сами ограничения должны быть обоснованы. Как видно из вышеизложенного, основания естественного права, ограничивающие государственную власть, сами нуждаются в обосновании и не являются бесспорными и очевидными, как они представлялись в ХVII–ХVIII веках.

Нельзя не согласиться с тезисом юснатурализма о том, что действенность права покоится не на силе, а на добровольном подчинении правопорядку, на принятии права индивидами. Однако мотивация такой добровольности (принятия), предлагаемая теорией естественного права (которая сводится к морали, чувству справедливости), не может быть признана бесспорной.

И последнее (но не последнее по важности) возражение. В общем и целом, теория естественного права — это априорная, трансцендентная концепция. Ее априоризм, трансцендентность, то есть независимость от опыта, представляет собой попытку преодолеть вульгарный эмпиризм и найти более прочные, нежели ненадежные из-за принципиальной неполноты данные непосредственного опыта (о чем упоминалось в контраргументе второго тезиса). Но сама априорность и трансцендентность принципиально недоказуемы: их можно доказать всемирно-историческим опытом, но он не может быть представлен человеком; для этого потребовалось бы, во-первых, прекращение (приостановление) всемирной истории и, во-вторых, наличие внешнего наблюдателя.

Таким образом, при всей привлекательности теории естественного права, она не может быть признана единственно верной.

3) Социологические теории права.

Социология права — один из влиятельных типов правопонимания. Первые социологические концепции права возникли в конце ХIХ века (тут можно вспомнить Р. Иеринга, М. М. Ковалевского, С. А. Муромцева и др.). Но наибольшее развитие и распространение они получили в начале ХХ века благодаря усилиям Е. Эрлиха. В предисловии к своему главному труду «Основы социологии права» он пишет: «…центр тяжести развития права в наши дни, как и во все другие времена, находится не в законодательстве, не в юриспруденции или судопроизводстве, а в самом обществе. Пожалуй, в этом предложении содержится смысл всякой основы

63

социологии права»51. Живя в Черновцах и изучая правовую действительность Буковины (входившей в состав Австро-Венгрии), исследуя заключения сельскохозяйственных договоров, брачных контрактов и т. п., он пришел к выводу, что приблизительно только треть норм Австрийского ГК применяется в практической жизни52.

Чем же руководствуются люди в своей практической жизни, если не законодательством? С его точки зрения — «живым правом», то есть обычаями, традициями. Поэтому право для Эрлиха — это порядок, существующий в различного рода союзах. «Подобно тому, как в далеком прошлом право представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, домашних общностях, сегодня его нужно искать в нормах, определяющих внутренний строй союзов, и в разработанных с помощью соглашений договорах и уставах»53.

Другой вариант социологии права представлен в англо-амери- канской теории права. Явно или неявно ориентируясь на философию прагматизма, доминирующим типом правопонимания в США становится инструментализм, представленный отчасти школой «правового реализма» (К. Левеллин, О. Холмс, Д. Фрэнк) и наиболее последовательно — Р. Паундом. Для последнего право — инструмент (средство) социального контроля. Такой тип правопонимания находится в русле социологической концепции социальной инженерии, в которой праву отводится важная роль по переустройству общества.

Таким образом, по мнению сторонников социологии права, последнее не может быть сведено ни к догме права, ни к мифической природе человека или морали. Право — социальное явление; именно в обществе следует искать источник права, в нем же право реализует свои функции. Для изучения социальных предпосылок права (того, как общество влияет на право) и эффективности права (как право воздействует на общество) применяются частно-со- циологические методы.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что социология права — одно из наиболее перспективных сегодня типов правопонимания. Однако большинство социологических концепций права являются по сути позитивистскими, ориентированными только на эмпирические факты. И в этом их главный недостаток, так как

51Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen; Leipzig, 1913. Vor-

rede.

52Ibid. S. 297.

53Ibid. S. 30.

64

любые эмпирические данные принципиально неполны и не в состоянии охватить (представить) всю полноту, все многообразие такого сложного явления, как право. Действительно, социологические определения права — это акцент на отдельные (недогматические) признаки права, например, правоотношения, правосознание, обычное право и т. п., в которых право внешне проявляет себя. Но отдельный элемент никогда не может дать полного представления о целом. И даже перечисление (суммирование) элементов (признаков) не позволит перейти от эмпирического уровня к сущности изучаемого.

И еще одно критическое замечание (хотя их можно привести значительно больше). Инструментальная трактовка права опирается на классическую теорию управления. Однако сегодня происходит ее глубокая трансформация в постклассическую. Это связано, во-первых, с тем, что сегодня стала очевидной бесперспективность предсказания поведения сложных социальных систем и, следовательно, планирования их деятельности. Классическая же теория управления ориентирована как раз на такую завышенную претензию научного разума. Поэтому сегодня вместо подробного плана и прогноза социальных систем утверждаются принципы самоуправления, проникновения субъективного фактора, происходит отказ от узкой дифференциации функций в пользу универсальности, взаимозаменяемости, работы «в команде» и т. п. Во-вторых, этому же способствовал кризис структурного функционализма. В соответствии с последним структура (например, социального института, государства) полностью производна от функций (этого же института, государства). Однако такой связи, как показал Р. Мертон, открывший латентные функции, нет. Другими словами, заранее нельзя знать, какой именно государственный орган будет осуществлять ту или иную функцию наилучшим образом.

Таким образом, и этот тип правопонимания имеет как несомненные достоинства, так и может быть подвергнут суровой критике по многим принципиальным вопросам. Заметим, что речь идет именно о позитивистски ориентированной социологии права, хотя есть и диалектико-социологические концепции. Наиболее перспективной тут является социологическая концепция, использующая метод восхождения от абстрактного к конкретному, то есть исследования права в его историческом развитии от зародышевой (неразвитой) стадии — абстрактное — к высшей ступени, на которой раскрываются все заложенные в праве потенции —

65

конкретное. Однако реализовать ее по причине грандиозности замысла вряд ли возможно, так как это предполагает, во-первых, законченность всемирно-исторического процесса и, во-вторых, его представление внешним субъектом, на статус которого может претендовать только Бог.

Подводя итог вышеизложенному, можно констатировать, что рассмотренные типы правопонимания, дифференцированные по социологическому критерию, отражают реальную «расстановку сил» в юриспруденции. Такая классификация значительно более конкретна по сравнению с философской, так как опирается на теории «среднего уровня». Но эта конкретика не проясняет глубинных оснований правопонимания и, как было показано, не может быть признана (применительно ко всем трем типам правопонимания) абсолютно обоснованной.

2.1.5. Культурно-историчесКая типология правопонимания

Необходимость выделения этого вопроса — еще одного критерия классификации правопонимания — обусловлена несколькими важными обстоятельствами. Во-первых, это связано с тем несомненным фактом, что право — это явление культуры. Культура (практически при любом подходе к определению этого сложного понятия) нормативна; следовательно, правовая нормативность — разновидность культуры. Во-вторых, в ХХ веке произошла «антропологическая революция»54. Суть ее состоит в том, что эволюционная парадигма (признание существования неизменной во всех обществах и культурах «природы человека») заменяется культурологической. Последняя ориентируется на изучение культурного многообразия и связана с бурным развитием этнографических исследований. Вывод Б. Малиновского, А. Радклиф — Брауна, М. Мосса, К. Леви — Стросса заключается в том, что нет «некультурных» народов, каждый из них уникален и самоценен. Такое представление — это отказ от европоцентристской картины мира, свойственной эпохе модерна. В-третьих, отказ от абстрактности универсального правопонимания приводит к акцентированию внимания на конкретности. В максимально заостренной форме это выглядит так: нет права вообще как такового, а есть лишь право

54 См.: Ионин Л. Г. Социология культуры. М., 1996. С. 24.

66

этой (другой, третьей) культуры, находящейся на определенной стадии исторического развития.

Таким образом, в философии культуры (и социальной философии) произошел отказ от глобально-эволюционистских концепций (хотя идея эволюции не отброшена) в пользу теорий локальных цивилизаций, представленных Н. Я. Данилевским, О. Шпенглером, А. Тойнби и др. Эти теории выигрывают в конкретности, в отрицании внешнего (силового) навязывания своего мировоззрения и, как следствие, в толерантности, стремлении учитывать многообразие культур, в возможности их сравнения (во второй половине

ХХвека идеи компаративистики проникают и в юриспруденцию).

Внекотором смысле такой поворот может быть назван «здравым консерватизмом», взращенным на почве уважения истории

икультуры своего этноса, своей страны. Данный тезис подтверждается современными лингвистическими, психологическими

исоциологическими данными. Чужой опыт (текст) при переносе из одной среды в другую неизбежно искажается культурным своеобразием (контекстом) реципиента. Поэтому навязанные модели малопригодны и редко бывают эффективны на чужой почве — справедливо утверждают сторонники «антимодернизма».

Эти общие соображения имеют непосредственное значение

идля правопонимания. С позиции «культурно-исторических типов» не может быть единого для всех стран и народов понимания права, даже если оно записано, например, во «Всеобщей Декларации прав человека». Право на жизнь, свободу, частную собственность и другие незыблемые естественные права наполняются конкретным содержанием — нормативностью и действенностью — лишь при их интерпретации сквозь призму конкретного состояния той или иной культуры, находящейся на определенном этапе исторического развития (например, право на жизнь, на управление делами государства и т. п. по-разному понимается и имеет разный объем в США и Китае, Великобритании и Японии)55.

Наиболее актуальная проблема в данной связи — предложить приемлемую типологию культур и вычленить в них (типах) пра-

вовую составляющую.

Интересная попытка такой типологии применительно к политической культуре принадлежит американским политологам

55 См. подробнее: Честнов И. Л. Универсальны ли права человека? // Правоведение. 1999. № 3.

67

Г. Алмонду и С. Вербе, которые в книге «Гражданская культура» (1963) предложили достаточно универсальную схему, учитывающую историческую и политическую перспективы одновременно, которую, с некоторыми оговорками, можно применить и для наших целей. Они выделяют приходскую, подданническую культуры и культуру участия56.

Приходская культура (parochial), которую иногда переводят как «патриархальная» или «традиционная», характерна для общества, основанного на общинности, на преобладании традиции в нормативном регулировании. Население там индифферентно, аполитично, замкнуто на своей приверженности «корням» (деревне, региону). Этот тип культуры характерен для стран Африки, Океании, отчасти Азии, но может сохраняться и в индустриально развитых странах.

Подданническая культура (subject) отличается авторитарностью или даже тоталитарностью политического режима. Здесь население воспринимает государство как источник «спускаемых сверху» норм, которым необходимо подчиняться под угрозой наказания. Публично-корпоративное право (создаваемое правящей партией) доминирует над частным и обеспечивает контроль госу- дарства-партии над обществом, в котором практически отсутствует частная сфера.

Культура участия (participant) характерна для стран с развитыми демократическими институтами, в которых население осознает возможность влиять на государственную власть (хотя и не всегда этой возможностью пользуется). Тут народ объявляется источником права и носителем государственного суверенитета.

Признавая достоинства этого подхода, нельзя не отметить и его недостатки, главный из которых заключается в европоцентризме. Тут практически нет сравнения, например, таких несхожих культур, как китайская и ближневосточная, африканская и индусская и т. п.

Более приемлемым представляется подход, предложенный А. Тойнби. С его точки зрения, в основе типов цивилизаций лежат мировые религии. Можно согласиться с мнением авторитетного английского историка и социолога с двумя уточнениями. Во-пер- вых, речь должна идти не только о мировых религиях, но и других Великих Идеях, выполняющих прескриптивную функцию, то есть становящихся традицией, образом жизни, то есть регулятором

56 См.: Almond G., Verba S. The Civic Culture. Princeton, 1963.

68

поведения. Во-вторых, если мировая религия или другая великая идея не рассматривается как причина самобытности данной культуры (цивилизации), но выступает лишь наглядным проявлением такой самобытности.

О важной роли мировых религий и великих идей в истории общества пишет Л. С. Васильев57. Ранние религиозные системы были вполне достаточны для ранних цивилизованных обществ, для сравнительно небольших ближневосточных государств IV–II тыс. до н. э. Но с трансформацией Ближнего Востока, с переходом его истории на ступень имперских политических структур, когда под властью Ассирии, Вавилона, Ахаменидов или сподвижников рано умершего Александра оказались гигантские и к тому же этнически гетерогенные сообщества народов, этого оказалось недостаточно. Объединить эти народы в рамках той или иной империи невозможно было одной лишь силой, а тем более чтобы сохранить империю на протяжении сколько-нибудь длительного времени. Таким объединяющим началом и может выступать лишь Великая Идея, чаще всего в форме мировой религии58.

В определенном смысле именно такая Великая Идея, объединяющая различные этносы, и создает современные культуры (цивилизации). Рассмотрим их подробнее с выделением юридической составляющей59.

1) Ближневосточная цивилизация: ислам.

Ислам — третья и последняя ветвь древнеиудейского монотеизма. Иудаизм и христианство повлияли на его появление на свет лишь косвенно — оказав воздействие на формирование религиозного мировоззрения пророка Мухаммеда (570–632), основателя новой религии, создателя Великой Идеи, оказавшейся способной с успехом противостоять западному христианству, не говоря уже об иудаизме да и всех прочих религиях.

Возникновению ислама способствовало ослабление христианства (в VI–VII веках западноевропейский мир был в развалинах) и открытие безопасного караванного пути по побережью Аравии.

57См.: Васильев Л. С. История Востока: в 2 т. М., 1994; Его же. Генеральные очертания исторического процесса (эскиз теоретической конструкции) // Философия и общество. 1997. № 1 и след. номера; История религий Востока. М., 1988.

58См.: Васильев Л. С. Генеральные очертания… // Философия и общество. 1998. № 1. С. 74 и след.

59Историей, антропологией и лингвистикой практически доказаны религиозные корни основных правовых систем современности и их важнейших институтов (договор, ответственность, корпорация и т. п.).

69

Изречения пророка, избранного Аллахом своим посредником, после его смерти были записаны, и этот текст стал именоваться Кораном, несотворенной (переданной людям Аллахом) Книгой.

Коран и толкования к нему, а также книги священного предания Сунны были положены в основу школьного обучения; вся судебная практика опиралась на законы шариата, книги — мазхабы которого лежали в основе мусульманского права. Так произошла институционализация ислама, который в результате завоеваний арабов распространился на значительную территорию. Его распространению способствовала гибкая экономическая политика арабов среди захваченного населения: для принявших ислам устанавливался облегченный налог — десятина и исключалась подушная подать — джизия60.

Главная отличительная черта ислама — его тотальность и жесткое противопоставление мусульман и неверных, а следовательно, полное неприятие чужих идей и традиций, бескомпромиссность, нетерпимость.

Право в исламской культуре (особенно в странах исламского фундаментализма) практически и теоретически не дифференцировано от религиозных и моральных норм. Вместе с моральными и религиозными регуляторами право проникает во все сферы жизни общества и определяет каждый шаг правоверного. С другой стороны, в этих странах существенно ощущается недоверие к формальноопределенному, писаному в законодательстве праву. Такое «искусственное» (по мнению мусульман) право действует в отношении иностранцев (неверных) и неприемлемо в жизни мусульманина.

Фактически же право — сторона религии и морали (единство того, другого и третьего), которое имеет в представлении мусульман божественное происхождение. Основа мусульманского права — шариат (буквально — путь следования), представляющий собой профетическую теорию, согласно которой первоисточником права является Коран, а также Сунна (описание жизни и поведения пророка, его деятельности, поступков), хадит (свидетельство о пророке и его традиции), кияс (дедукция путем аналогии из принципов, изложенных в Коране) и иджма (единодушное мнение юристов ислама, раскрывающее и интерпретирующее исламское право)61.

60О том, как происходило распространение ислама и что способствовало его закреплению, см. подробнее: Васильев Л. С. Генеральные очертания… // Там же.

С.79 и след.

61См.: Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 68.

70