Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

2.1.2.Критерии КлассифиКации типов правопонимания

Вотечественной юридической литературе, как это ни странно, данный вопрос пока не получил надлежащего освещения. Отсутствуют специальные работы, посвященные этой важной проблеме2,

акогда этот вопрос затрагивается, то излагается, как правило, фрагментарно и не всегда бесспорно. Так, например, В. А. Туманов

водной из работ критерием классификации правопонимания избирает «идеологические системы»3. «Упрощая схему», он выдвигает два типа идеологии применительно к праву: юридическое мировоззрение и юридический нигилизм. Однако затем правопонимание классифицируется им в зависимости от основных направлений и школ правовой мысли. Следовательно, идеология и научное направление (школа) — явления не совпадающие. В подавляющем большинстве своем основные направления и школы правовой мысли основаны на юридическом мировоззрении4. Но различие между школами проводится на основе того, «что является для них исходным

вподходе к праву и что, соответственно, влияет на понимание права и на критерии и требования, предъявляемые к нему»5.

У одной из них, именуемой философией права и/или естественным правом, исходным служат философские формулы (раздельно или в сочетании) — «идеи правят миром» (философия права) и «человек есть мера всех вещей» (естественное право). Для другой группы (юридический позитивизм) исходным является государство, которое и производит право. Третья группа (социология права) отталкивается от понятия общества, реальной жизни6. Далее делается оговорка что противостояние между этими школами ушло

впрошлое, а сближение между ними основано прежде всего на признании естественных, неотчуждаемых основных прав и свобод гражданина, примате международного права над национальным, возрастании роли органов судебного контроля за деятельностью государственных органов7.

2Для того чтобы излагать типы правопонимания и не «увязнуть» в их многообразии, необходимо предложить приемлемый критерий (или критерии) классификации.

3См.: Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В. К. Бабаева. Н.-Новгород, 1993.

4Там же. С. 21.

5Там же. С. 22.

6Там же.

7Там же. С. 23.

41

Попытка отказаться от идеологической обусловленности конкретных типов правопонимания, предложенная В. А. Тумановым, не только противоречит более ранним взглядам авторитетного отечественного юриста8, но и является отказом от поиска философской и социальной обусловленности юридических школ. То, что эта обусловленность не прямая (типа: «представитель крупного капитала — сторонник юридического позитивизма»), а косвенная, еще не означает, что таковая вообще отсутствует. Она, несомненно, существует, и выявить социально-экономические и идеологические детерминанты правопонимания — чрезвычайно актуальная задача теории государства и права.

Отсутствие четкой классификации типов правопонимания характерно и для мэтра отечественной юриспруденции С. С. Алексеева. Отказываясь, по сути, от решения данной проблемы, он переносит внимание на уровни изучения права (то есть в сферу методологии). К первому — практическому уровню — он относит аналитическую юриспруденцию (догму права) и социологию права9. При этом соотношение аналитической юриспруденции и социологии права не проясняется. Скорее всего, для С. С. Алексеева они дополняют друг друга. Вторым уровнем объявляется философия права. Не вдаваясь в содержание этого термина у С. С. Алексеева, отметим, что философия права у него почему-то совпадает с естественным правом10.

Более последователен в этой связи В. С. Нерсесянц. Он справедливо утверждает, что представители «почти всех основных течений философской мысли (от древности до наших дней) выдвигали свою версию философского правопонимания. Применительно к ХIХ–ХХ векам можно говорить о философских концепциях кантианства и неокантианства, гегельянства, младогегельянства и неогегельянства, различных направлений христианской философской мысли (неотомизма, неопротестантизма и т. д.), феноменологизма, философской антропологии, интуитивизма, экзистенциализма и др.»11. Дабы не «утонуть» в таком многообразии концепций,

8См. информационно насыщенную и не потерявшую актуальности сегодня монографию: Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология: К критике учений

оправе. М., 1971.

9См.: Алексеев С. С. Теория права. 2-е изд. М., 1995. С. 1–6; Его же. Философия права. М., 1997. С. 21 и след.

10«Философское видение правовых явлений — это и есть их рассмотрение под углом зрения естественного права». — Алексеев С. С. Философия права. С. 17.

11Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 14.

42

В. С. Нерсесянц предлагает универсальный, по его мнению, критерий их разграничения в соответствии с соотношением права и закона. Проблема «разграничения и соотношения права и закона имеет определяющее значение для любого теоретически последовательного правопонимания и обозначает предметную область философии права»12. При этом акцент В. С. Нерсесянцем делается именно на их различении, дабы не остаться «в одномерной плоскости властно данного позитивного права»13, отказывая тем самым в праве на существование позитивистской философии права. Однако позитивизм, как это следует из раздела V («История философии права и современность») анализируемой работы крупнейшего отечественного историка политико-правовой мысли, является важной юридической доктриной. Можно ли его (юридический позитивизм) лишать философской основы? Заметим также, что при изложенном критерии классификации, догматизм и позитивистская социология права оказываются по разные стороны «баррикад».

В отношении юридического позитивизма наиболее последовательной выглядит точка зрения В. Д. Зорькина, которому удалось показать единство этой юридической концепции в философии позитивизма и выделить два относительно самостоятельных направления — юридический позитивизм (или аналитическая юриспруденция) и социологический позитивизм14.

Как возможно разрешить эту проблему? Исходя из трех типов рациональности, формирующих критерии научности15, можно выделить три принципа институционализации знания и, следовательно, три критерия классификации правопонимания. Первый критерий — философский, когда за основу принимается какая-либо основополагающая философская концепция. Второй критерий — социологический, связанный с социологией знания, уделяющей основное внимание не когнитивной (методологической или гносеологической) институционализации, а ее «внешним» — социальным факторам: научному сообществу, финансированию, системе подготовки кадров и т. п. Третий критерий — культурно-истори- ческий. Он связан с различием правопонимания разных народов (цивилизаций) и исторических эпох.

12Там же. С. 9.

13Там же.

14См.: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978.

С.14 и след. главу

15См. подробнее главу «Теория государства и права в системе наук».

43

2.1.3. философсКий Критерий типологии правопонимания

Роль философии в научном исследовании была показана в главе «Теория государства и права в системе наук». Так, по мнению одного из лидеров знаменитых «Бостонских семинаров» М. Вартофского, именно философия выполняет эвристическую функцию в построении теории и выдвижении различных ее интерпретаций16. Справедливость этого положения состоит в том, что само теоретическое представление о праве складывается на «стыке» (при «встрече», по М. Хайдеггеру) юриспруденции и определенной философской концепции. При этом происходит своеобразный «перевод» философии на язык юриспруденции17.

Та или иная философская концепция определяет когнитивную институционализацию правопонимания, то есть согласие той или иной части научного сообщества относительно круга научных интересов и научного инструментария (онтологических и методологических допущений).

Какие же типы правопонимания возможно выделить с точки зрения философских предпочтений? Сурия Пракаш Синха, профессор права из США, кладет в основу классификации типов правопонимания три разновидности теории познания. «Теория права демонстрирует три типа теорий познания, а именно: метафизическо-рациональный, идеалистический и эмпирический»18.

В основе метафизическо-рациональной эпистемологии лежит разум, который и обосновывает классические теории естественного права. К таковым он относит естественное право как закон добродетели (Дхарма, Лао Цзы, Конфуций); естественное право как справедливость по природе; естественное право как мораль; как деонтология; теория естественного права, основанная на антропологии; как этическая юриспруденция; как внутреннее моральное ядро закона.

16Вартофский М. Эвристическая роль метафизики в науке // Структура и развитие науки. М., 1978. С. 95.

17Обыденное представление о праве также образуется в результате синтеза мировоззрения, в котором, как правило, доминирует каузальная атрибуция личного опыта и обыденных знаний о праве.

18Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 63.

44

Теории права в идеалистической эпистемологии, по мнению американского ученого, основаны на априорных фундаментальных идеях и представлены концепциями Канта (право как гармония добровольных действий), Гегеля (право как идея свободы), Штаммлера (право как согласование целей) и Дель Веккио (право как принцип эволюции).

Эмпирическая эпистемология черпает знания из опыта и представляет собой основание для наибольшего количества концепций права. Сурия Пракаш Синха сюда относит позитивистские теории права, исторические теории права, социологические теории права, психологическую теорию права, американские и скандинавские реалистические теории19, феноменологические теории права, а также современные критические правовые исследования (Франкфуртская школа, феминистская юриспруденция и др.).

Такой подход к классификации многообразия юридических школ и направлений представляется малосодержательным и не выдерживает критики. Так, философия права Канта в рассматриваемой работе не относится к естественно-правовой, хотя большинство исследователей в качестве примера последней указывают именно на моральную философию знаменитого кенигсбергца. Это же касается и родоначальника теории «возрожденного естественного права» Р. Штаммлера. Не меньшие возражения вызывает включение исторической школы права в разряд эмпирических концепций. Разве «дух нации» может быть представлен эмпирически? То же самое касается и философско-феноменологических концепций права: эйдос («природа вещей») и эмпирия — вещи противоположные. Таким образом, предложенная классификация не может быть признана удовлетворительной.

Что же может предложить взамен автор? С точки зрения философии — «рефлексии над основаниями» — типология правопонимания (принципиально абстрактная) может быть представлена посредством приложения к юридической материи основных антиномий бытия и мышления. Почему именно на основе антиномий (противоречий) должна строиться такая классификация? Потому что философия, в принципе, и призвана вскрывать и пытаться разрешать противоречия. Далее — потому что «бинарный архетип» (то есть двоичность, противоположность) «предстает как «узловая

19 Сюда, например, попали теории К. Оливекрона и А. Росса, представляющие собой применение деонтической логики, семиотики и лингвистики к юриспруденции, хотя это в книге не замечено.

45

линия» истории и теории культуры, что позволяет говорить о его значимых онтологических характеристиках»20.

Таким образом, типы правопонимания отличаются прежде всего ответом на наиболее фундаментальные философские вопросы, которые традиционно носят форму антиномий. Попробуем их переформулировать применительно к юридической материи. Это будут вопросы о бытии права: 1) является ли право материальным или идеальным феноменом; 2) является ли право естественным или искусственным феноменом. Вокруг этих двух «основных философских вопросов» циркулируют все остальные проблемы, связанные с онтологией и гносеологией права. Поэтому именно они требуют решения. Но таковое может быть дано не в рамках юриспруденции, но в сфере философии, так как их решение зависит от представления о том, что такое общество, какова его природа, как оно изменяется, есть ли что-то в нем постоянное и т. п. А все это — традиционно относящиеся к философии (социальной философии) вопросы.

1) Материализм или идеализм права.

Эта проблема (дихотомия материального и идеального) была заострена именно в марксистской (советской или социалистической) юриспруденции, так как она вытекает из «основного вопроса философии», сформулированного диалектическим материализмом. Впрочем, его мало кто формулировал применительно

кюриспруденции прямо, так как это связано с серьезными методологическими трудностями. Одним из немногих, кто предпринял такую попытку21, был талантливый немецкий (восточный) теоретик права Г. Кленнер. «Основным вопросом марксистской правовой мысли, согласованной с материалистическим основанием исторических и философских наук и, говоря словами Энгельса, перестроенной в соответствии с этим основанием, является вопрос об отношении духа к природе, мышления к бытию, или, более конкретно, отношении юридического к материальному, и в частности

кэкономическим условиям жизни общества»22.

20Уваров М. С. Бинарный архетип. Эволюция идеи антиномизма в истории европейской философии и культуры. СПб., 1996. С. 8. Бинарность лежит в основе концепции диалогизма — одного из ведущих вариантов диалектики ХХ века. См. работы М. М. Бахтина, М. Бубера, В. С. Библера.

21В прямом, а не переносном смысле, так как неверное его решение могло было быть объявлено «идеологической диверсией» с чрезвычайно неблагоприятными для автора последствиями.

22Кленнер Г. От права природы к природе права. М., 1988. С. 223.

46

Смело обозначив антиномию материального и идеального применительно к юридической действительности, Г. Кленнер достаточно осторожно увел ее из онтологической проблематики в гносеологическую. Это позволило ему «безбоязненно» объявить право моментом общественного сознания, подчиненного общественному бытию, так как процесс духовной жизни неизбежно подчинен процессу материальной жизни общества23.

Однако необходимо заметить, что «основной вопрос философии», как он сформулирован в диалектическом материализме, имеет прежде всего онтологическое измерение, и лишь как следствие — гносеологическое24. На это достаточно осторожно и тактично обратил внимание автор вступительной статьи к русскому переводу книги Г. Кленнера Л. С. Мамут. Отмечая «верную и точную формулировку основного вопроса диалектико-материалистической философии права», Л. С. Мамут решает его прямо противоположным образом (не обвиняя при этом оппонента в идеализме). «С нашей точки зрения, право рождается не в сфере духовного, не

вмире идеальных отражений и отзвуков действительного жизненного процесса, в котором участвуют индивиды (группы, классы); поэтому оно не фрагмент (момент) общественного сознания, конститутивная воля, институционализированное правосознание и т. п. Право возникает в сфере деятельности людей, взаимодействия субъектов, удовлетворяющих в общении друг с другом (межличностном, межгрупповом, социальном) различные свои потребности. Оно представляет собой некое отношение между ними, некие приобретенные ими роли (“маски”), появляющиеся у них некие социальные качества и проч.»25.

Таким образом, даже в рамках одного философского направления основная онтологическая проблема права не решается однозначно. Свидетельство этому же — знаменитая дискуссия о «широком правопонимании», развернувшаяся в отечественной литературе в конце 50–60-х годов. Господствующий догматический подход к праву (право — воля господствующего класса, выраженная

взаконодательстве; право — совокупность формально определенных, изданных или санкционированных государством и обеспеченных его принудительной силой норм) был подвергнут критике

23Там же. С. 227.

24См.: Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. 6-е изд. М., 1991. С. 323–

324.

25Кленнер Г. Указ. соч. С. 19.

47

с позиций социологического (широкого) правопонимания26. По мнению С. Ф. Кечекьяна и А. А. Пионтковского, право — это не только нормы, но и правоотношения. А. К. Стальгевич и Я. Ф. Миколенко сюда добавляли еще и правосознание. Тут правовая статика дополнялась правовой динамикой и, домысливая за авторов, к праву относится результат, полученный при реализации нормы права в правоотношении. А такой результат материален.

Интересно, что еще более содержательные и интересные дискуссии об онтологии права велись в рамках марксистской юриспруденции (значительно более марксистской, чем в 50–70-е годы)

в20-х годах. Для большинства теоретиков той поры право представлялось формой общественных отношений, идеальным образованием. Так, М. А. Рейснер, акцентируя внимание на волевом моменте права, свел его к психическим эмоциям. П. И. Стучка определял право как систему, порядок общественных отношений, который мыслился им именно как внешняя форма, возникающая лишь после опосредования правовых отношений государством.

Последовательно материалистическая концепция права принадлежит Е. Б. Пашуканису. «Право существует не только в головах и в теориях ученых-юристов. Оно имеет параллельно реальную историю, которая развертывается не как система мыслей, но как особая система отношений, в которые люди вступают не потому, что они ее сознательно избрали, а потому, что к этому их вынуждают условия производства»27. Рассматривая соотношение нормы права и правоотношения, Е. Б. Пашуканис приходит к выводу, что «для того, чтобы утверждать объективное существование права… нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание

вжизни, то есть в социальных отношениях»28.

Такое же «брожение» наблюдается у представителей западного позитивизма. Для сторонников «аналитической юриспруденции» «первого призыва» (И. Бентам, Д. Остин) право — идеальное явление, так как представляет собой приказ суверена, снабженный санкцией и закрепленный (объективированный) в законодательстве. Еще более идеалистичны нормативисты (Г. Кельзен, Г. Харт).

26См. подробнее: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 311 и след.; Дени­ сов Ю. А., Спиридонов Л. И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1986. С. 52 и след.

27Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 61.

28Там же. С. 79–80.

48

Однако современные инструменталисты29 отличаются материалистичностью в правопонимании, так как рассматривают право как средство социальных изменений. Такой же подход свойствен, в принципе, и другим позитивистски ориентированным сторонникам социологии права (право как совокупность обычаев — Е. Эрлих; право как средство социального контроля — Р. Паунд; право как средство солидарности или как совокупность институциональных отношений — Л. Дюги, М. Ориу).

Антиномия реализма и номинализма — критерий демаркации среди сторонников теории естественного права. Для реалистов такие универсалии, как «закон природы», «природа человека» или «природа вещей», являются материальными образованиями. Для номиналистов (по иронии истории — материалистов в признании единично существующих объектов) они — не что иное, как соглашения, конвенции между людьми или обозначения единичных предметов.

Противопоставление материального и идеального применительно к праву значительно чаще выражается в антиномии сущего и должного. Большинство эмпирически ориентированных сторонников социологии права, будучи радикальными материалистами, утверждают примат сущего над должным30 в праве. Для них право — это реальный, фактически существующий (здесь и сейчас) правопорядок или совокупность правоотношений. К ним же примыкают сторонники естественного права реалистической ориентации, для которых «природа человека» или «природа вещей» — реально существующие универсалии. Большинство из представителей материалистического направления в юриспруденции не отрицают должный элемент в праве — его идеальный образ, выражающий скорее желаемое, а не действительное. Но этот образ (норма) не является априорным, а представляет собой результат деятельности (сущего). Другими словами, по их мнению, норма права — это повторяющаяся деятельность, например, представляющая собой совокупность обычаев (Е. Эрлих) или судебных решений (К. Левеллин), в результате которой и складывается идеальное представление о порядке общественных отношений.

29См.: Саммерс С. Р. Господствующая правовая теория в США // Сов. гос. и право. 1989. № 7.

30Имеется в виду триада деонтических модальностей: возможно, должно, запрещено.

49

Значительно более радикальны представители идеализма. Это, конечно, нормативисты (чаще всего сторонники неокантианства) и приверженцы номиналистической ориентации в естественном праве. Они начисто отрицают сущее в праве (или, по крайней мере, не относят эту проблему к числу юридических). Существующая норма, с их точки зрения, — это образец правового поведения, не зависящий от его реализации в жизни. Последнее — предмет политики права или социологии, но не теории права. Именно на этом настаивал основоположник «чистой теории права» (то есть без «примесей» политики, экономики, жизни вообще, которые, видимо, «по определению» «грязные») Г. Кельзен.

В качестве одного из аргументов в пользу ограничения права исключительно сферой должного (то же самое можно сказать и о сторонниках сущего) обычно приводят невозможность логически соединить дескриптивные (описательные) и прескриптивные (предписывающие) суждения. Это так называемый парадокс Юма, утверждающий, что невозможно логически непротиворечивым образом перейти от сущего к должному31. Следовательно, либо одно, либо другое. Отсюда недалеко и до вывода датского юриста

А.Росса: право вообще находится вне сферы логики32. Действительно, пока не найден формально-логический способ

соединения фактов и предписаний (модальностей). А норма права (регулятивная или охранительная) есть не что иное, как связь гипотезы (фактического суждения) и диспозиции (нормативного суждения в форме модальностей «возможно», «обязательно», «запрещено»)33.

Высказанные сомнения заставляют радикализовать вопрос: а может ли право быть только материальным (сущим) или только идеальным (должным) явлением? Видимо, сегодня никто не будет спорить с тем, что право — это совокупность норм (споры никогда не закончатся по поводу того, каких именно норм, чем отличающихся от других норм). Любая норма — это образец, модель, пра-

31См. подробнее: Ивин А. А. Логика норм. М., 1973.

32Это категорическое заявление справедливо лишь относительно ассерторической логики; однако сегодня активно разрабатывается деонтическая логика, претендующая на обоснование норм.

33По поводу структуры нормы права автор разделяет точку зрения Е. Я. Мотовиловкера о том, что все реально существующие нормы права содержат два элемента — гипотезу и диспозицию. В охранительных нормах негативная диспозиция выступает гипотезой, а диспозиция — санкцией. См.: Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990.

50