Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник
.pdfприоритет прагматики или включение прагматики в семантику — использование знака дискурсивными и поведенческими (включающими дискурсивность как психический аспект) практиками людей — носителей статусов субъектов права. Поэтому недостаточно постулировать наличие материального и идеального аспектов
вправе, но необходимо показать, как они взаимодействуют, взаимодополняют друг друга. Юридически значимое действие включает в качестве «субъективной» стороны «значимость» или процесс «означивания» (по терминологии Ю. Кристевой) — приписывание социального значения и индивидуального смысла соответствующему действию. Именно значения и смыслы через мотивацию направляют поведение человека, в том числе при конструировании и реализации права.
Во-вторых, важную роль в становлении постклассической методологии сыграл антропологический «поворот», который полагает человека во всех его проявлениях, прежде всего как существа социокультурного, центром социальности и тем самым правовой системы. Именно человек создает правовую реальность, он же ее воспроизводит своими действиями и ментальной (психической) активностью.
В-третьих, «постклассика» (или «постметафизическое мышление», по терминологии Ю. Хабермаса) определяется прагматическим «поворотом», восходящим к знаменитому изречению Л. Витгенштейна: значение слова — это его использование (уместно добавить — конкретным человеком) в «языковой игре». Суть практического «поворота» применительно к юриспруденции состоит
втом, что право существует только в том случае, если оно (его знаковое выражение) действует, т. е. претворяется в практиках людей — носителей правовых статусов. Действие (а значит, и бытие) права — это поведение и ментальные (психические) активности людей, взаимодополняющие и взаимообусловливающие друг друга, как идеальное (психическое) значение и персональный смысл дополняют практическое действие и его результат. Соотнесение своего представления, выраженного в ожидании, с нормой права — обезличенным (обобщенным и социально значимым) Другим (его образом), воплощаемым персональным человеком и типизированной ситуацией, — и реализация его (представления — ожидания) в юридически значимом поведении и есть бытие права.
Эти три «поворота» наложились на принципы неопределенности и дополнительности — «краеугольные» камни неклассической
91
философии. Из принципов квантовой физики вытекает постулат неопределенности, который утверждает неполноту нашего знания в силу как неисчерпаемости мира, так и ограниченности человеческого разума104. Отсюда очевидна невозможность полного, аподиктичного описания, объяснения и тем более предсказания поведения любого более или менее сложного социального явления или процесса (к коим, несомненно, относится право)105. Более того, принцип неопределенности не дает возможность дать однозначную оценку какого-либо социального (и правового) явления или процесса в связи с невозможностью рассчитать его латентные дисфункции и отдаленные последствия, а тем самым выяснить (по крайней мере, количественно) социальное действие правовых норм и институтов и права в целом.
Неопределенность в юриспруденции ставит под сомнение ее краеугольный камень — принцип верховенства права, в частности, его важнейшее положение стабильности и непротиворечивости правовой системы. Именно эти качества призваны обеспечить доверие населения к законодательству. Однако сегодня стала очевидной завышенность претензии человеческого Разума или «мифом позитивного права»106 построить идеальную (завершенную, непротиворечивую, охватывающую все возможные юридически значимые ситуации) правовую систему. Между принципами права и законодательством, а тем более его конкретизацией в процессуальных нормах, нет логически выводимой связи. Из одного и того же принципа права или конституционного положения можно сделать логически непротиворечивым способом значительно отличающиеся выводы. Например, из принципа разделения властей можно сформировать президентскую, парламентскую или смешанную республиканские формы права и конституционно-монархическую. Ко
104Претензии «законодательного разума» эпохи Просвещения, как и науки на привилегированный эпистемологический и тем самым социальный статус, остались в прошлом.
105У. Бек по этому поводу пишет: «мировое общество риска… является эпохой цивилизации, в которой решения, касающиеся не только нынешнего, но и последующих поколений, принимаются на основе сознательного незнания». — Бек У. Власть и ее оппоненты в эпоху глобализма. Новая всемирно-политическая экономия. М., 2007. С. 153.
106Рулан Н. Мифы позитивного права // Рулан Н. Юридическая антропология: учебник для вузов. М., 1999. С. 242–249. См. также: Честнов И. Л. Формальная определенность права // История и методология юридической науки: учебник для вузов / под ред. Ю. А. Денисова, И. Л. Честнова. СПб., 2014. С. 371–376.
92
всему прочему, норма права не имеет имманентного механизма ее реализации107, поэтому процессуальное законодательство, в свою очередь, может значительно отличаться при относительном единстве материального права, не будучи с ним логически связанным108.
В ситуации «инфляции законов» (термин Н. Рулана)109 и «нормальности» чрезвычайного положения110 говорить о том, что правовая система отвечает требованиям принципа верховенства права, значит занимать некритическую позицию111.
107Дж. Агамбен по этому поводу замечает: «Если формализм не дает полного описания самого себя, это означает, что для придания завершенности любому акту формализма нужно добавить нечто, пришедшее откуда-то из другого места и не являющееся формальным по определению. Это величайший урок Витгенштейна: следование правилам само не может быть описано при помощи правил <…> Действие не встраивается в завершенную логическую схему». — Агамбен Дж. Homo sacer. Чрезвычайное положение. М., 2011. С. 334.
108Вообще говоря, логика в юриспруденции имеет весьма ограниченное применение. Поиск, оценка фактов, по мнению Р. Познера, в основном не являются логическим процессом. Судья, как правило, предпочитает держаться давно действующей нормы права, несмотря даже на ее противоречие со справедливостью. Еще менее применима логика к изменениям правовой системы, принципиально отличающимся от исправления ошибок в силлогизме. «Логика, как и математика, охватывает отношения между идеями, а не соотносимость с фактами», — пишет известный американский юрист. — Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. Р. 50, 52.
109Рулан Н. Историческое введение в право: учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 15.
110Сегодня, пишет Дж. Агамбен, «чрезвычайное положение все более и более стремится стать доминирующей управленческой парадигмой современной политики. Превращение временной и исключительной меры в управленческую технологию угрожает радикально преобразовать — и фактически уже ощутимо преобразовало — структуру и смысл различных традиционных конституционных форм.
Вэтой перспективе чрезвычайное положение является порогом, за которым стирается граница между демократией и абсолютизмом. <…> Сегодня мы наблюдаем со всей очевидностью: с того момента, как «чрезвычайное положение… стало правилом», оно все чаще и чаще оказывается управленческой технологией, а не вынужденной чрезвычайной мерой, и обнаруживает свою природу основополагающей парадигмы правового порядка». — Агамбен Дж. Homo sacer. Чрезвычайное положение. С. 9, 16.
111Праву имманентно присуща аномийность и «сущностная амбивалентность», заявляет Дж. Агамбен. Последняя состоит в следующем: «с одной стороны, тенденция к нормативному регулированию в строгом смысле слова, направленная на создание жесткой системы предписаний, отношение которой к реальной жизни остается, однако, проблематичным, если вообще возможным (совершенное состояние права, в котором все регулируется нормами); с другой стороны — тенденция к аномии, проявляющаяся в ситуации чрезвычайного положения, а также в идее суверена как
93
Принцип дополнительности112 постулирует отсутствие единственной привилегированной точки зрения на объект и зависимость картины объекта от использованного метода его конструирования и познания. Отсюда можно сделать вывод о приоритете методологии над онтологией права или о зависимости
живого воплощения закона, в котором сила закона, не подпадающая ни под какую норму, представляет собой чистое вторжение жизни». — Там же. С. 113.
112 Первоначально этот принцип имел узкоспециальную направленность на решение проблемы, вытекающей из принципа неопределенности В. Гейзенберга (точность определения координаты частицы и точность определения соответствующей компоненты ее импульса обратно пропорциональны). Н. Бор не был согласен ни с континуально-волновой позицией Э. Шредингера, ни с корпускулярной позицией В. Гейзенберга. Для него исходным пунктом анализа была парадоксальная неотделимость двух аспектов, которые в классической физике исключали друг друга. В более широком контексте (чем определение кванта как волны и/или частицы) этот принцип включает и онтологический, и методологический аспекты: «Нельзя сколько-нибудь сложное явление микромира описать с помощью одного языка». — Моисеев Н. Н. Расставаясь с простотой. М., 1998. С. 51–52. Можно согласиться и с мнением В. В. Налимова о том, что «принцип дополнительности меняет наше научное видение Мира — постепенно оно становится все более и более полиморфным. Мы готовы одно и то же явление видеть в разных ракурсах — описывая его теперь не конкурирующими друг с другом моделями. Даже математическая статистика, традиционно устремленная на выбор лучшей — истинной — модели, готова теперь согласиться на существование множества равноправных моделей». — Налимов В. В., Дрогалина Ж. А. Реальность нереального. Вероятностная модель бессознательного. М., 1995. С. 355. Применительно к социальной реальности (а право — момент, сторона социальной реальности) принцип дополнительности означает контекстуальность смысла, а также доминирующее положение целого относительно частей (принцип холизма), проявляющееся, например, в теории поля К. Левина, гештальтпсихологии М. Вертгеймера или системном подходе (элементы системы не существуют вне системного — социального — контекста). В юриспруденции принцип дополнительности пока не получил долженствующего ему применения. Косвенно он используется одним из лидеров критических исследований в юриспруденции США, профессором школы права университета Колорадо П. Шлагом. — Schlag P. The Problem of the Subject // Tex. L. Rev. 1991. № 69; Idem. Normativity and the Politics of Form // U. Pa. L. Rev. 1991. № 139. В частности, американский юрист поднимает проблему субъекта права и «взгляда изнутри» на право (с точки зрения судьи). Такой взгляд, по его мнению, неизбежно является односторонним и ведет к радикальному упрощению права. — Schlag P. Normativity and the Politics of Form. Р. 1115. Из одной-единственной перспективы вытекает вера в то, что существует единственно верная онтология права, которая не зависит от всех субъектов права (за исключением судей). — Schlag P. Normativity and the Politics of Form. Р. 1116–1117. Принцип дополнительности включает в методологию современной криминологии Я. И. Гилинский. — Гилинский Я. И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. 2-е изд. СПб., 2009. С. 25–26.
94
картины правовой реальности от точки зрения наблюдателя и способов определения — конструирования — объекта (правовой реальности) на основе принятых методов. Принцип дополнительности в то же время постулирует неисчерпаемость измерений, точек зрения на объект и, как следствие, множественность типов правопонимания.
Постклассическая («постмодернистская») социально-философ- ская парадигма может быть трансформирована в следующую картину правовой реальности: 1) любое правовое явление (процесс,
норма, институт) существует в трех модусах бытия — в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2) правовое явление является результатом предшествующей практики, в том числе означивания, в определенном смысле результатом произвола (по отношению к предшествующим юридическим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая в то же время относительно устойчивой структурой — массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) правовое явление (институт) не есть некая данность, объективная сущность, открываемая в «природе вещей», а представляет собой социальный конструкт, обусловленный и ограниченный хабитуализацией (опривычиванием) предшествующих практик; 4) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления, а тем самым трансформации; 5) любое правовое явление контекстуально и релятивно: оно зависит от исторического и социокультурного контекста, то есть его содержание определяется связью с другими социальными явлениями и обществом как целым.
Таким образом, ситуация постмодерна предполагает новое прочтение, переинтерпретацию правовой реальности, понимаемой как бытие права или система права в широком смысле слова.
Правовая реальность, с позиций постклассической парадигмы, — это человек (включая объединения, коллективы людей), социализированный в определенной правовой культуре, конструирующий правовую систему; знаковые формы, закрепляющие образцы должного (в широком смысле, включая меру запрещенного и дозволенного поведения) и опосредующие
95
жизнедеятельность человека; действия человека (шире — его поведенческая и ментальная активность) по воспроизводству (в том числе переконструированию) правовой системы. Качество «правового» формируется знаковой формой, наделяющей физическое, фактическое поведение (взаимодействия) статусом юридического, как культура переводит материальное (физическое) в социальное. Функционирование системы права осуществляется через означивание — бинарный код, задаваемый извне, политикой права, которая переводит экстраправовые явления (в том числе мораль) в юридические явления113. Поэтому нет правовых феноменов в «чистой» их явленности, а есть приписывание (аскрипция — по терминологии Г. Харта) некоторым социальным явлениям, событиям и процессам свойства «быть правовыми». Таким образом, правовая реальность — это не отдельная (в эмпириконаглядном смысле) сфера общества, а срез, сторона, аспект социальности, возникающий при означивании (юридической квалификации) тех или иных социальных связей и интеракций как правовых. «Нет такой вещи, как право»114, но есть практическая активность человека по конструированию и воспроизведению правовой реальности115. При этом правовая реальность является многогранным, по большому счету, неисчерпаемым феноменом116, кото-
113Ван Хук М. Право как коммуникация. СПб., 2012. С. 70, 77.
114Так можно перефразировать заявление М. Тэтчер, сделанное по поводу бытия общества: «нет такой вещи, как общество», а есть «отдельные мужчины, женщины и их семьи». — Урри Дж. Социология за пределами обществ: виды мобильности для XXI столетия. М., 2012. С. 15.
115Право — «сфера человеческого взаимодействия и взаимопонимания, согласия и компромисса, свободы и ответственности, равенства и справедливости…». — Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации // Известия вузов. Правоведение. 2011. № 5. С. 27.
116В этой связи можно согласиться с А. В. Поляковым, заявляющим: «Права “как такового” не существует. Это означает, что у данного слова нет определенного эмпирически узнаваемого референта. Слово “право” не привязано жестко
ккакому-либо внешнему эмпирическому объекту». — Поляков А. В. Коммуникативный подход к праву как вариант постклассического правопонимания // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки на современном этапе: сб. науч. тр. / редкол.: А. Л. Савенок (отв. ред.) и др. Минск, 2012. С. 19. По мнению А. С. Александрова, право — это смысл, рожденный интерпретацией закона. — Александров А. С. Текст закона и право // Там же. С. 120. Однако право — это еще и деятельность по конструированию закона и его реализации в правоотношениях и простых формах соблюдения, исполнения, использования.
96
рый невозможно исчерпывающим образом описать и объяснить одним (и даже множеством) непротиворечивых способов117.
Исходные начала, или принципы права, обусловленные постклассической постмодернистской парадигмой, отличаются от оснований права в классическом измерении следующими моментами:
коммуникативной дискурсивной рациональностью; интерсубъективностью как заменой натуралистического объективизма; человекоцентризмом; контекстуализмом, исторической и социокультурной обусловленностью права или релятивизмом вместо универсализма; конструируемостью правовой реальности; практическим измерением, включающим процессуальность вместо статичности; знаковым опосредованием; диалогичностью. Рассмотрим их подробнее.
1. В «постметафизическом мышлении»118 происходит перенос акцента с онтологии на гносеологию, т. е. формируется новое представление о бытии: признается неустранимость языка, социальных представлений в сконструированной и процессуально воспроизводимой социальной реальности. Познание трансформируется от наивного реализма (натурализма) к мягкому (или обусловленному) гносеологическому конструктивизму. В результате формируется новый тип рациональности, в том числе представление об истине119. В общем и целом, на место «законодательствующего разума»
117Невозможность описать право одним «единственно правильным способом» не делает теорию права уязвимой, как и наличие множества подходов к его объяснению не мешает юриспруденции худо-бедно выполнять свою социальную функцию. «Вот, скажем, юристы продолжают спорить о теоретической сущности права. Но все пробелы в философской юриспруденции нисколько не мешали на всем протяжении цивилизации решать казусы судебной практики с поразительной тонкостью. А политики демонстрируют свои дипломатические и административные способности тогда и там, когда и где ни о каких теориях государства слыхом не слыхали. И рыночное хозяйство развивается, несмотря на полемику разных школ экономической науки». — Щавелев С. П. Практическое знание // Социальная эпистемология: идеи, методы, программы / под ред. И. Т. Касавина. М., 2010.
С.171–172.
118По мнению Ю. Хабермаса, который ввел в научный оборот термин «постметафизическое мышление», оно означает собственно современное (постсовременное) мышление и характеризуется лингвистическим поворотом, ситуированием разума и преодолением логоцентризма, что выражается в инверсии традиционного доминирования теории над практикой. — Habermas J. Nachmetaphysisches Denken. Frankfurt am Main, 1988. S. 14.
119См. подробнее: Коммуникативная рациональность: эпистемологический подход / отв. ред.: И. Т. Касавин, В. Н. Порус. М., 2009.
97
приходит «интерпретативный разум»120. При этом «интерпретативный разум» характеризуется эпистемологической вероятностью, «сущностной оспоримостью», риторичностью и убедительностью как основанием достижения общезначимости121.
Проблематичность классической рациональности права вытекает из критики фундаменталистской теории права эпохи модерна. Последняя может быть квалифицирована как «фундаменталистская»122, потому что она претендует на «метанарративность» — описание всей правовой реальности целиком и объяснение ее единственно возможным — правильным, истинным — способом. Специфика западной юридической науки, по мнению Р. Познера, состоит в том,
120Терминология З. Баумана, по мнению которого в эпоху просвещения сформировалось представление о науке как «законодательном» разуме, претендующем не только на монопольную истину при описании и объяснении действительности
спомощью научных методов, но и, опираясь на научный прогноз, — на предписание должного (истинного) поведения. Такая установка, понятно, ориентирована на критику здравого смысла и непрофессионального знания, которому нельзя «доверять представлять истину». Во второй половине XX века складывается и завоевывает все больший авторитет иная эпистемология, ориентированная на «интерпретативный» разум. Если законодательный разум представлен монологом и, как следствие, отношением господства — подчинения, то интерпретативный — диалогом, процессом взаимного информирования (коммуникации) и отношениями партнерства. «Смыслом существования законодательного “проекта”, — пишет 3. Бауман, — была возможность метода, то есть процедуры, гарантирующей общезначимость результата просто тем, что ей шаг за шагом скрупулезно следовали; и опора на принцип, что результаты, полученные в конце методической процедуры, обладают высшей познавательной общезначимостью, на которую не могут претендовать никакие неметодические усилия». Интерпретативный же разум «исходит из момента примирения с сущностно плюралистической природой мира…» — Бауман 3. Философские связи и влечения постмодернистской социологии // Вопросы социологии. 1992. Т. 1. № 2. С. 10–14. Начиная с Канта, пишет М. Фуко, «роль философии состояла в том, чтобы воспрепятствовать выходу разума за пределы того, что дано в опыте; однако начиная с этого же времени — иными словами, с периода развития современных государств и политической организации общества — роль философии заключалась также в надзоре за злоупотреблениями политической рациональности со стороны власти, что и придало философии поразительное долголетие». — Фуко М. Omnes et Singulatim: к критике политического разума (1981) // Интеллектуалы и власть: Избранные политические статьи, выступления и интервью. Ч. 2. М., 2005. С. 285.
121Достижение общезначимости, по мнению Ю. Хабермаса, приходит на смену истине. См.: Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 2. Frankfurt am Main, 1981.
122Этот термин применяет к характеристике теории права эпохи модерна (господствующей до сих пор) американский теоретик права Р. Познер. См.: Pos ner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990.
98
что право объявляется объективным, «существующим независимо от мира фактов», обособленно от политических органов, правительства, сохраняемым профессиональной кастой юристов явлением. Отсюда, по его мнению, вытекают три основных постулата, на которых зиждется ортодоксальная точка зрения юристов Запада: право есть разум; это особый вид разума («искусственно сотворенный»), а не просто здравый смысл; только юристы — лица, специально тренированные и практикующие право, — знают его сущность123.
Подвергая сомнению «фундаменталистскую» юридическую теорию, способную якобы постичь объективную истину, Р. Познер достаточно справедливо отмечает ограниченность использования юристами логики. Поиск, оценка фактов в основном не являются логическим процессом, утверждает он. Судья, как правило, предпочитает держаться давно действующей нормы права, несмотря даже на ее противоречие со справедливостью. Еще менее применима логика к изменениям правовой системы, принципиально отличающимся от исправления ошибок в силлогизме124. «Логика, как и математика, охватывает отношения между идеями, а не соотносимость с фактами», — пишет он125. Более того, «показать, что мнение нелогично, еще не значит показать, что оно неверно»126. Крупнейший французский социолог П. Бурдье также отказывает логике в верном, «истинном» описании и тем более объяснении практик: «За практикой следует признать особую, нелогическую логику, дабы не требовать от нее больше логики, чем она способна дать, неизбежно принуждая ее говорить несвязности либо навязывая ей искусственную связность»127.
Показав ограниченность применения в праве формально-науч- ных методов, Р. Познер доказывает, что основным методом, используемым в правовой практике, является «практическое мышление».
123Posner R. Op. cit. P. 10.
124Ibid. P. 52.
125Ibid. P. 54. Со времен Д. Юма не может быть разрешен формально-логиче- скими средствами (в том числе и деонтической логикой) переход от дескриптивных суждений, описывающих какое-либо положение вещей, представляющих собой содержание гипотезы нормы права к модальным деонтическим суждениям возможного, должного или запрещенного поведения, образующих содержание диспозиции нормы права.
126Ibid. P. 55. Еще Р. Карнап указывал на тот факт, что «существуют правильные, но при этом ничего не значащие и бессмысленные утверждения типа “Эта рыба пахнет голубым”». — Марков Б. В. Знаки бытия. СПб., 2001. С. 7.
127Бурдье П. Практический смысл. СПб., 2001. С. 167.
99
Последнее включает в себя «анекдоты, самоанализ, воображение, здравый смысл, сопереживание, приписывание мотивов, авторитет говорящего, метафоры, аналогии, обычаи, память, интуицию, ожидание регулярностей»128. Заметим, что Р. Познер не первооткрыватель «нелогичности» юридического мышления и практики. Еще в 30-е годы ХХ века к этому же выводу пришли представители школы «правового реализма» США. В частности, Д. Фрэнк утверждал, что судья принимает решение, опираясь на подсознательно сложившийся у него образ сторон — участников в деле. Поэтому куда как большую роль, нежели логика, имеют в этом деле такие иррациональные факторы, как индивидуальные и общественные стереотипы мышления, предубеждения, господствующая мораль и т. п.129
В то же время рациональность права в постклассической юриспруденции не заменяется иррациональностью, а переформулируется в коммуникативно-дискурсивную, использующую риторику рациональность, призванную убедить аудиторию в прагматической полезности того или иного решения, в его нормативной приемлемости или притязании на общезначимость.
2.Интерсубъективность свидетельствует о том, что право — социальное явление, опосредующее и одновременно включающее межличностные взаимодействия. Этот подход к праву вытекает из влиятельного в ХХ веке социологического направления — символического интеракционизма130. При всех существующих различиях среди сторонников этого направления131, все они сходятся в том, что любое социальное явление (а значит, и право) существует во взаимодействиях, опосредованных символическими медиа. При этом происходит замена представления об объективности права: от натуралистической реификации права в знаковых формах, свойственной классическим подходам, к типизациям и репрезентациям, воспроизводимым практиками людей.
С точки зрения сторонников символического интеракционизма,
вчастности Дж. Г. Мида, «правила, которые кажутся внешними,
128Posner R. Op. cit. P. 73.
129См.: Frank J. Law and the Modern Mind. L., 1947.
130Символический интеракционизм, как представляется, наиболее наглядно
демонстрирует связь социального (поведения) с культурной (системой знаковсимволов, которыми поведение опосредуется).
131 См. подробнее: Коллинз Р. Микроинтеракционистская традиция // Коллинз Р. Четыре социологических традиции. М., 2009. С. 251–297; Козер Л. А. Мастера социологической мысли. Идеи в историческом и социальном контексте. М., 2006.
100