Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

изданного органом исполнительной власти (если будет установлена его незаконность). Это решение органа административной юстиции дает основание субъекту, чьи права оказались нарушенными, добиваться (как правило, в суде общей юрисдикции) возмещения материального или морального ущерба18.

Дисциплинарная ответственность представляет собой реакцию государства на совершенный дисциплинарный проступок. Она реализуется в применении к правонарушителю дисциплинарных мер процессуального характера и дисциплинарного взыскания.

Гражданско-правовая ответственность наступает за совершенный гражданско-правовой деликт (проступок). Она реализуется в применении к лицу, его совершившему, гражданско-процес- суальных мер и гражданско-правового наказания. Достаточно дискуссионной является проблема разграничения гражданско-пра- вовой ответственности и обязательств из причинения вреда, которые могут возникать и без вины, и независимо от совершенного проступка (например, ответственность владельца источника повышенной опасности при так называемом страховом случае и др.). Полагаем, что это два близких, но различных института.

Спорными представляются попытки выделения в качестве самостоятельных видов конституционной ответственности и налоговой. Проблематичность выделения первой состоит в практической невозможности выделить в качестве самостоятельного вида конституционный проступок. То же самое, в принципе, и относительно налоговой ответственности: ее существование аргументируется обособлением Налогового кодекса в системе законодательства. Однако провести различие между так понимаемой налоговой ответственностью и административной чрезвычайно сложно, если возможно вообще. До вступления в силу Налогового кодекса Российской Федерации таких вопросов в теории вообще не возникало.

нарушение принципа разделения властей, как считают ученые западных стран), но признает его недействующим, что автоматически является требованием его отмены.

18 Подробнее см.: Административное право зарубежных стран: учебник. М., 2003. С. 189–218. Весьма информативными по этому вопросу являются учебники французских административистов: Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973; Брэбан Г. Французское административное право. М., 1988.

191

глАвА 4.2

наказание как элемент юридической ответственности

Социальный контроль за криминальным поведением состоит из профилактических, или превентивных, мероприятий и репрес- сивно-карательных в форме назначения и исполнения наказаний. Репрессии и санкции функционально связанные понятия, отражающие реакцию общества на негативное поведение своих членов, которое должно быть пресечено, нейтрализовано и т. д. К негативным санкциям относятся кары и наказания, в историческом аспекте тесно переплетенные между собой.

Кара и наказание взаимосвязаны целым рядом общих черт. Характеризуя их, Г. В. Мальцев отмечает: «Кара и наказание являются возмездием (воздаянием) по общей формуле “воздай злом за зло”. Психологическим основанием кары и наказания выступает чувство мести, естественное стремление пострадавших от злодейства людей “вернуть боль и страдание” злодею, чтобы он мог пройти через подобные муки, искупить свою вину и раскаяться. Кара и наказание есть ответная реакция на совершившееся зло, его фактическое существование и этическую оценку в качестве негативного факта. Осуществление кары и наказания берет на себя публичная власть, способная применять насилие, оказывать принудительное воздействие на людей, подчиненных власти.

В общественной жизни кара и наказание разграничены не четко. Наказание в сравнении с карой есть смягченная и облагороженная форма воздействия; кара в сравнении с наказанием это строгое возмездие, тяготеющее к грубому насилию, репрессиям. Однако суровое, подавляющее личность преступника наказание ничем не отличается от кары, тогда как кара умеренная и справедливая является в сущности наказанием». 19

Платон говорил, что «наказание есть неотъемлемое право преступника».

Гуго Гроций в книге «О праве войны и мира» писал: «Наказание есть зло, налагаемое из-за совершения зла»20.

Спектр наказаний или негативных санкций, как элемента социального контроля, может быть очень широким: от насмешек и нео-

19Мальцев Г. В. Месть и возмездие в древнем праве: монография. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012. С. 524.

20Гроций Г. О праве войны и мира. М.: Ладомир, 1994. С. 112.

192

добрительных замечаний со стороны близких, знакомых до применения смертной казни.

Карл Маркс писал: «Наказание есть не что иное, как средство самозащиты общества против нарушений условий его существования, каковы бы ни были эти условия»21. И далее он продолжает: «Со времен Каина мир никогда не удавалось ни исправить, ни устрашить наказанием. Как раз наоборот!». Тезис К. Маркса представляет очень важное положение, широко обсуждаемое современной криминологией.

Толковый словарь Ожегова определяет наказание как меру воздействия против совершившего преступление, проступок22.

Этимология слова «наказание» в русском языке раскрывается через однокоренные, родственные слова — наказ, указ, приказ, и по своей семантической нагрузке они не связаны с понятием «кара», а наоборот, это наставление, вразумление. Во времена формирования этих понятий дурной поступок членом коллектива не требовал исключать из общества, подвергать каре, его наказывали

всмысле наставления на путь праведный, истинный. Поэтому справедливо мнение П. А. Сорокина, который отмечал, что наказание есть средство установления и поддержки социальной солидарности, укрепления внутригрупповой сплоченности и морального единства групп23. Такой подход позволил ему сформулировать закономерность проявления кары и наказания в зависимости от сплоченности социальной среды. Там, где общество сплоченное и консолидированное, наказания применяются мягкие или не применяются вообще. В обществе с низкой социальной солидарностью, в обществе,

вкотором существуют внутренние противоречия, наказания становятся более жесткими и часто превращаются в кару.

Вантичном праве наказание, или poena, означало компенсацию, соглашение и чаще всего денежное возмещение ущерба, причиненного правонарушением. Н. Рулан пишет: «В слове “наказание” существуют разные значения, и это прослеживается в материалах истории. Действительно, исторические и этнологические данные ясно показывают, что не существует обязательной хронологической последовательности между местью, полюбовной сделкой и наказа-

21Маркс К. Смертная казнь // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 8. С. 531.

22Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка. М., 1986. С. 325.

23Сорокин П. А. Законы развития наказаний с точки зрения психологической теории права Л. И. Петражицкого // Новые идеи в правоведении: сб. 3. СПб., 1914. С. 148, 149.

193

нием… В Риме до конца II века до н. э. “crimen” означало только посягательства на интересы города. Супружеская неверность, изнасилование, кровосмешение, похищение, убийство рассматривались лишь как частные проступки, за которые следовали меры, в которых смешивались и месть, и наказание. Пострадавшая сторона обращалась в суд, который в самых серьезных случаях применял процедуру, приводившую к выдачи виновного обиженному лицу»24.

Крупный немецкий специалист в области уголовного права профессор Б.-Д. Майер дает такую характеристику: «Наказание содержит в себе принудительно возложенные на субъекта страдания и, как следствие, вытекающее из необходимого предшествующего виновного упрека, публичную социально-этическую негативную оценку виновно совершенного деяния. При этом причинение страдания “невыгод, лишений” может иметь различный характер в зависимости от вида преступления, и социально-этическая отрицательная оценка имеет, прежде всего, символическое значение»25.

По мнению Ю. Лившица, кара (лишение) всегда включена в легальные виды как основных, так и дополнительных наказаний, например, лишение свободы передвижения, волеизъявления, ограничение удовлетворения потребностей и др. Но наряду с этим кара имеет существенный неформальный элемент — это отношения между администрацией и заключенными, а также между самими заключенными26.

Подчеркивая первоосновы права для общества, Цицерон говорил, что «для всякого, кто ищет основ и источников права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы превосходит все библиотеки всех философов»27.

В позитивном праве наказание может рассматриваться как элемент юридической ответственности. Юридическая ответственность — это форма правового воздействия, связанная с возложением на субъекта права обязанности претерпевать определенные лишения (неблагоприятные последствия), предусмотренные санкциями юридических норм и обеспеченные мерами государственного принуждения.28

24Рулан Н. Историческое введение в право. М.: NOTA-BENE, 2005. С. 31–32.

25Meier B.­D. Strafrechtliche Sanktionen. Berlin: Springer, 2001. S. 15.

26Лившиц Ю. Наказание за преступление: понятия, цели, средства, система. Таллинн, 2006. С. 41.

27Цицерон. Три трактата об ораторском искусстве. М., 1972. С. 112–113.

28Ромашов Р., Тонков Е. Тюрьма как «град земной». СПб.: Алетейя, 2014. С. 42.

194

Юридическая ответственность, как уже отмечалось выше, представляет собой вид социальной ответственности. Социальная и юридическая ответственность соотносятся между собой как категории рода и вида. Д. А. Липинский определяет юридическую ответственность как нормативную, гарантированную и обеспеченную государственным принуждением или поощрением юридическую обязанность по соблюдению и исполнению требований норм права, реализующуюся в правомерном поведении субъекта, одобряемом или поощряемом государством, а в случае ее нарушения — обязанность правонарушителя претерпеть осуждение, ограничение прав имущественного или личного неимущественного характера и ее реализация29.

Остановимся подробнее на характеристике уголовного наказания, которое выступает центральным элементом уголовной ответственности. Определение уголовного наказания содержится в действующем УК РФ. Статья 43 определяет наказание как меру государственного принуждения, назначаемую по приговору суда, применяемую к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренном настоящим кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица.

Цели наказания прописаны в части второй УК РФ, ими являются:

1)восстановление социальной справедливости;

2)исправление осужденного;

3)предупреждение совершения новых преступлений. Необходимо подчеркнуть, что данные цели характерны для

доктрины позитивного права. В других правовых доктринах такими целями могут выступать изоляция преступника, воздаяние, очищение, устрашения. В доктринах позитивного права, естественного права и обычного права соотношение удельного веса тех или иных целей наказания существенно различается.

Мера (соразмерность) налагаемого наказания зависит от трех переменных составляющих:

1)от степени вины в действиях преступника;

2)от размера материального и морального вреда в результате преступления;

3)от степени общественной опасности преступления и личности преступника.

29 Хачатуров Р. Л., Липинский Д. А. Общая теория юридической ответственности. СПб.: Юридический центр Пресс, 2007. С. 50.

195

В доктринальном определении наказания и его социальной сущности специалисты, как правило, исходят не только из той формулировки, которая дается в законе, но и отражают направление уголовной политики государства, систему наказаний, построение санкций и особенности правоприменения. Сущностным отличием уголовного наказания от административного выступает правовое последствие в виде судимости.

Кратко остановимся на рассмотрении наказания и социального контроля в классической доктрине уголовного права.

Это необходимо, поскольку обращение к историческим источникам выступает не только историко-сравнительным методом познания уголовного права но и является тем фундаментом, на котором стоит современная правовая наука. Поэтому возвращение вновь к теоретическим построениям основоположников классической школы уголовного права позволяет нам шире понимать современные проблемы и перспективы. Основоположниками классической школы уголовного права выступают Ч. Беккариа, Дж. Говард,

И.Бентам и П. Фейербах.

Прежде чем говорить о социальном контроле и наказании в тео-

рии классической школы, необходимо сделать ряд предварительных замечаний. А именно: понятие «социальный контроль» вошло в научный оборот в рамках социологической школы, и значительно позднее, в конце XIX века Габриэль де Тард в своем труде «Коммуникация и социальное влияние»30 определял последнее «как средство или инструмент возвращения лиц с антиобщественным поведением к общественно полезной деятельности». Таким образом, объем понятий «наказание» и «социальный контроль» у Г. де Тарда практически совпадает, а основоположники классической школы эти понятия не разделяют. Так, наказание применяется к плохим ученикам в школах, в рамках административных процедур к бродягам, попрошайкам и нищим и т. д.

Возникает вопрос, насколько релевантно говорить о социальном контроле применительно к классической школе? Ответ получить очень легко, одной из главных идей труда Ч. Беккариа «О преступлениях и наказаниях» является главенство профилактических целей уголовной политики, «лучше предупредить преступление, чем наказывать», «препятствия, сдерживающие людей от преступлений, должны быть тем сильнее, чем важнее нарушаемое благо и чем

30 Tarde G. On Communication and Social Influence. Chicago, 1969. P. 256.

196

сильнее побуждения к совершению преступлений»31. При введении понятия сдерживания преступлений речь идет, несомненно, не только о наказаниях, но и о более масштабной уголовной политике и, естественно, социальном контроле.

Еще подробнее теоретические положения социального контроля разрабатывает другой представитель классической школы, последователь Ч. Беккариа — И. Бентам. Его теоретическое наследие является наиболее емким по своему содержанию и объему, он считается основоположником морально-политической доктрины утилитаризма. Основная идея теории утилитаризма проста, основной принцип морали — максимизация счастья, превосходство удовольствия над страданием. Правильным и морально оправданным является такое поведение человека и его поступки, которые максимизируют полезность, т. е. увеличивают удовольствие и минимизируют боль и страдание. Он писал: «Природа поставила человечество под управление двух верховных властителей, страдания и удовольствия… Страдание, если оно навлечено по закону, будет тем, что называется наказанием»32. Ценность удовольствия или страдания, по И. Бентаму, будет больше или меньше исходя из четырех обстоятельств: их интенсивности, продолжительности, их несомненности или сомнительности и близости или отдаленности. Говоря о наказании, он выделяет четыре его цели: предотвращать все преступления; предотвращать худшие преступления; ограничить вред преступления и действовать с возможно меньшими издержками. Продолжая идеи Ч. Беккариа, И. Бентам говорит об установлении пропорции между преступлениями и наказаниями, при этом необходимо учитывать следующие обстоятельства: со стороны преступника — «прибыль от преступления, вред, прибыль и вред от других больших или меньших преступлений того же рода, в которых преступник, вероятно, был уже виновен»; со стороны наказания — «объем наказания, состоящий из его интенсивности и продолжительности, случайная выгода относительно качества наказания, его употребление в смысле нравственного урока»33. Из изложенного видно, что И. Бентам вводит градацию и дозированность страдания, производя «моральную арифметику». Необходимо отметить,

31Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М.: Инфра-М, 2004. С. 95.

32Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М.: РОССПЭН, 1998. С. 9, 38.

33Там же. С. 242.

197

что в отечественной науке криминологии и уголовного права относительно классиков создается идеалистический образ, они предстают как гуманисты, борцы за права человека и т. д. Однако это далеко от истины и легко опровергается при внимательном прочтении первоисточников. Так, И. Бентам, рассматривая систему наказаний, пишет: «возмездие — в тех немногих случаях, где оно бывает исполнимо и не слишком дорого, — будет иметь большее преимущество перед всяким другим способом наказани- я»34. И далее, к «низшим целям» наказания относится исправление, отнятие способности к преступлению и воздаяние. Наиболее «сильную исправительную тенденцию» имеет наказание, «происходящее от мотива дурной воли», и «наиболее действенным наказанием было бы, кажется, заключение с умеренной диетой»35. При преступлениях «от соединения влияния лени и денежного интереса, в особенности в случаях воровства, обмана и всякого рода подлогов, наилучший способ для этой цели — принудительный труд»36.

Доктрина утилитаризма должна, по мнению И. Бентама, быть положена и в основу законодательства. Новые законы должны увеличивать счастье общества, то есть суммы составляющих его индивидов. Созданная И. Бентамом модель социального контроля посредством калькуляции «счастья и страдания» является аналогом экономической модели зарождающегося в его время капитализма — максимизации прибыли и минимизации издержек любой ценой и любыми средствами.

Применительно к социальному контролю необходимо остановиться на плане Бентама по «управлению бедными» — снижению числа нищих и попрошаек на улицах городов. Наличие попрошаек уменьшает счастье прохожих, у одних за счет сострадания и сочувствия, у других за счет отвращения к нищим. Если нищих согнать в специально созданные на началах самоокупаемости работные дома, то естественно, что нищие будут испытывать страдания, но сумма их страдания будет намного меньше, чем сумма страданий всего общества, причиняемых нищими37. Строительство и содержание работных домов не должно быть за счет средств налогов,

34Бентам И. В. Указ. соч. С. 247–248.

35Там же. С. 250–251.

36Там же. С. 251.

37Bentam J. Tracts on Poor Laws and Pauper Management. N. Y., 1962. Р. 369–401.

198

чтобы не страдало общество. Прохожим предлагалось за вознаграждение доставлять попрошаек в такие дома, и попавший туда должен был работать для освобождения, оплачивая при этом содержание, питание, одежду и т. д. При этом система была прописана исключительно рационально до мелочей, например, размещение лиц внутри работного дома: произносящих непристойные речи надо помещать вместе с глухими, безобразных и с «отвратительными уродствами» — со слепыми.

Наряду с доктриной утилитаризма И. Бентам привносит в социальный контроль новую модель его организации, называемую «Паноптикум». Теория, изложенная в одноименной работе, касается форм организации контроля в различных социальных институтах, как-то: тюрьмы, работные дома, школы. Она предполагает такое устройство данных заведений, что один надзиратель может одновременно наблюдать за большим количеством людей, сам при этом оставаясь невидимым. За несколькими надзирателями и их работой наблюдает другой надзиратель, который также остается невидимым для остальных.

По сравнению с И. Бентамом научное наследие Ч. Беккариа более скромное и составляет один небольшой труд «О преступлениях и наказаниях», написанный им в 26-летнем возрасте. Однако по силе своего научного влияния первенство, несомненно, занимает последний. Так, он утверждает, что «единственным и истинным мерилом преступлений выступает вред» и, соответственно, «цель наказания заключается только в том, чтобы воспрепятствовать виновному вновь нанести вред обществу и удержать других от совершения того же. Следует употреблять только такие наказания, которые при сохранении соразмерности с преступлениями производили бы наиболее сильное и наиболее длительное впечатление на душу людей и были бы наименее мучительными для тела»38.

Можно сказать, что в той или иной мере все современные принципы уголовного и уголовно-исполнительного права нашли отражение в труде Ч. Беккариа. Применительно к понятию наказания — это соразмерность преступления и наказания как справедливость; наказание должно устанавливаться только законами, и при его назначении суды должны руководствоваться только законами; неприменение телесных наказаний как гуманность. Необходимо

38 Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. С. 103.

199

отметить, что в период издания книги (1764) отсутствует деление права на материальное и процессуальное, поэтому большинство новелл посвящено вопросам следствия и судоустройства, заложены основы состязательного процесса.

Ч. Беккариа и И. Бентам были преимущественно теоретиками, тогда как их идеи на практике воплотили Джон Говард, реформатор тюремной системы, и Пауль Ансельм Фейербах. Фейербах вошел

висторию как реформатор законодательства. В 1810 году на русском языке выходит его фундаментальный труд «Уголовное право»,

воснову которого положены принципы: Nulla poena sine lege — нет наказания без закона; Nulla poena sine crimine — нет наказания без преступления и Nullum crimen sine poena legali — никакое преступление не должно быть безнаказанным39.

Обосновывая значение и цели наказания, П. Фейербах писал: «Наказание имеет ту необходимую (главную) цель, чтобы, угрожая оным, отвратить всех от преступления… побочные цели суть: 1) непосредственное отвращение взором на самое наказание; 2) обезопасенье государства от наказанного преступника; 3) законное исправление наказываемого лица»40. Обратим внимание: исправление — «побочная цель». Интересно привести его систематику

иградацию наказаний, которая представляет следующий перечень:

1.Смертная казнь;

2.Вечное лишение свободы;

3.Изуродывающее наказание;

4.Бесчестящее, телесными болями сопровождаемое наказание (сечение и клеймение);

5.Позор (поругание) без телесного зла (стояние у позорного столба);

6.Отписание в казну всего имения;

7.Вечное изгнание из государства, вечная ссылка;

8.Частичные телесные (легкие) наказания;

9.Преждевременное лишение свободы;

10.Наказание до чести касающееся;

11.Денежное пени41.

Реформирование уголовной системы в Европе начинается с изменения основ законодательства и судопроизводства, в противоположность в Англии изменения начинаются с усовершенствова-

39Фейербах П. А. Уголовное право. СПб., 1810. С. 19–20.

40Там же. С. 122.

41Там же. С. 139.

200