Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

вило поведения. А бытие образца — идеально, его природа — информация. Это не отменяет того, что образец формируется в ходе деятельности (жизнедеятельности конкретных субъектов), что без регулярно повторяющейся деятельности норма — образец — никогда не станет нормой. Но деятельность, по большому счету, — это предпосылка нормы или ее реализация. Поэтому вне идеального эталона (модели, образца) норма (а следовательно, и право) существовать не может.

Может ли право быть исключительно идеальным явлением? На первый взгляд кажется, что да. Но специфика любого более или менее устойчивого (сохраняющегося во времени и пространстве) социального явления состоит в том, что оно должно объективироваться. Так, например, обычай — это не образец поведения в голове индивида (группы), но социальная память, подкрепленная мифом, ритуалом и т. п. Следовательно, норма права станет таковой только в том случае, если получит адекватную форму, то есть модус бытия, существования.

Таким образом, право — это и материальный, реально существующий и воплощенный в конкретную форму, и идеальный, потенциально должный, феномен.

2) Естественность или искусственность права.

Если антиномия материализм — идеализм — основной вопрос философии как таковой, то противопоставление естественного искусственному (и наоборот) смело можно назвать основным вопросом социальной философии, относящимся ко «второй» реальности,

вкоторой самое деятельное участие принимает человек. Тут акцентируется внимание на возникновении и функционировании социальных институтов. Очевидно, что право — один из социальных институтов, и поэтому данная проблема имеет непосредственное отношение к юриспруденции.

Итак, создаются ли социальные институты, в том числе правовые, по воле, желанию, плану людей, или они возникают спонтанно, без участия разума, помимо воли индивидов?

Вантичности (за исключением софистов) и в средние века сторонников «планомерности» права не наблюдалось. Однако в Новое время возобладает именно эта точка зрения. Правда, тут есть некоторая тонкость, которая не сразу заметна. Дело в том, что право,

впринципе, в то время выводили из неизменной природы человека (как правило, добавляя ее божественную сотворенность). Следовательно, изменить право по человеческому усмотрению (произволу)

51

невозможно. Но социальные институты (например, государство) представлялись как результат рационального договора. Фактический объем правомочий, практически у всех мыслителей той эпохи, выводится из соотношения природы человека (естественных, неотчуждаемых прав человека) и их ограничения тем или иным способом (например, тем же государством, которому передается часть естественных прав, или свободой другого индивида). Таким образом, право, в конечном итоге, как реальная возможность, обязанность или запрет — явление рациональное, сознательное34.

Эта же идея доминирует у позитивистов ХIХ и ХХ веков, отождествляющих право и закон. Для них право — результат сознательной законотворческой деятельности людей. Современный инструментализм США, а также некоторые версии социологии права35 придерживаются этой же точки зрения.

Однако известна и другая традиция в правовой мысли. Сторонники исторической школы права, гегелевская философия права, генетическая социология права М. М. Ковалевского, аутентичный марксизм (а не вульгарные его версии) и некоторые другие течения утверждают спонтанный, естественный характер возникновения

ифункционирования права. Так, Г. Гуго, К. Ф. фон Савиньи, Г. Пухта сравнивали право с языком. Можно ли установить автора немецкого, французского и других языков? Нет, они возникают «непроизвольно», как непреднамеренный (незапланированный) результат коллективного «творчества» народа. Так же возникают

ифункционируют и другие социальные институты, в том числе право.

Философскими метафорами спонтанности эволюции человечества является, например, «невидимая рука рынка» А. Смита или «хитрость разума» Гегеля36, действующие «за спинами» (умами) людей.

Один из крупнейших философов ХХ века К. Поппер, будучи сторонником «социальной инженерии», тем не менее утверждал, что наши институты и традиции не есть дело Бога или природы, а представляют собой результаты человеческих действий и решений и изменяются под их влиянием. Однако это не означает, что все они сознательно спроектированы и их можно объяснить на основе

34См.: История теоретической социологии. Т. 1. От Платона до Канта. М., 1995.

35См. работы В. П. Казимирчука, В. В. Кудрявцева, Ж. Карбонье и др.

36Как тут не вспомнить блестящий афоризм бывшего Председателя правительства РФ В. С. Черномырдина: «Хотели как лучше, а получилось как всегда».

52

человеческих потребностей, ожиданий или мотивов. Наоборот, даже те институты, которые возникают как результат сознательных

ипреднамеренных человеческих действий, оказываются, как правило, непреднамеренными, непрямыми и часто нежелательными побочными следствиями таких действий. Только немногие социальные институты сознательно спроектированы, тогда как их абсолютное большинство просто «выросло» как не спроектированные результаты человеческих действий. Даже большинство тех немногих институтов, которые были сознательно и успешно спроектированы (скажем, новый университет или профсоюз), никогда не функционируют в соответствии с планом их создания,

иэто обусловлено непреднамеренными социальными последствиями, которые неминуемо возникают в ходе их целенаправленного конструирования. Дело в том, утверждает К. Поппер, что создание новых институтов воздействует не только на многие другие социальные институты, но также и на «человеческую природу», сначала на надежды, страхи и амбиции тех людей, которые непосредственно включены в этот процесс, а затем и на всех остальных членов общества37. Невозможность социального планирования в более или менее крупных масштабах обосновал с социально-эко- номической точки зрения Ф. Хайек38.

Итак, позиция сторонников искусственной природы права не выдерживает сегодня серьезной критики. Однако не бесспорна

иточка зрения «естественников». Право и другие социальные институты создаются все же людьми и ими же изменяются. Поэтому в динамике права присутствуют как спонтанные, так и рациональные (искусственные, созданные по воле людей) элементы. Об их соотношении, механизме взаимодействия речь пойдет ниже.

Подводя итог, констатируем не самый утешительный вывод: философский критерий типологии правопонимания является слишком абстрактным и не дает возможности разобраться в многообразии юридических концепций. Несмотря на то, что философские предпочтения оказывают огромное эвристическое воздействие на правопонимание, это воздействие является косвенным, зачастую имплицитным (неявным). Отказаться от философского анализа типологии правовых теорий нельзя, но его

37Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. 2. М., 1992. С. 111.

38См.: Хайек Ф. А. Дорога к рабству// Вопросы философии. 1990. № 10–12.

53

недостаточно. Для выяснения проблемы, как же конкретно (по какому критерию) идентифицируют себя представители научных направлений в юриспруденции и тем самым отграничивают себя от других школ, необходимо спуститься «с высот» философии на уровень «средней» социологической теории.

2.1.4. социологичесКий Критерий институционалиЗации типов правопонимания

В середине ХХ века в социологии выделилась относительно обособленная подотрасль — социология знания (или социология науки). Ее возникновение было связано с новым видением социальной коммуникации, которая стала восприниматься не внешним фактором научной деятельности, а если и не определяющим, то, по меньшей мере, обусловливающим последнюю. Социология знания сегодня изучает «внешнюю историю науки», то есть социальные факторы, воздействующие на научную деятельность и являющиеся важным дополнением к «внутренней истории науки», то есть ее

когнитивной характеристике. Основной акцент при этом уделяется, как правило, характеристике научного сообщества. «Социальная институционализация, — пишет Р. Уитли, — это возникновение и сохранение формальных структур, которые объединяют членов когнитивной структуры»39.

При данном подходе к типологии правопонимания на первое место выступает внешняя, формальная идентификация юристов, использующих ту или иную модель права. Причем для многих, особенно для представителей отраслевых юридических дисциплин, эта идентификация является зачастую бессознательной, само собой разумеющейся.

Выявляется данная идентификация с помощью конкретных социологических методов, например, индекса цитирования, выявления употребления в заглавии «знаковых» слов40, анализа чтения (предпочтения) тех или иных журналов, книг, авторов, публикаций в тех или иных источниках, участие (или неучастие) в определен-

39Уитли Р. Когнитивная и социальная институционализация научных специальностей и областей исследования // Научная деятельность: структура и институты. М., 1980. С. 227.

40См.: Уолгер С. Идентификация и определение научных коллективов // Научная деятельность…

54

ных конференциях и т. п.41 В общем и целом — это выявление тех, с кем спорят, и тех, кого превозносят.

Такой анализ научного сообщества позволяет выделить три основных направления и, соответственно, типа правопонимания: юридический позитивизм (догматизм), теория естественного права и социология права. Рассмотрим их подробнее с точки зрения теоретического содержания, а не формальных структур институционализации (для этого требуется специальное исследование и для учебного пособия данная тема является слишком узкой)42.

1) Юридический позитивизм (догматизм).

Наиболее авторитетной на сегодняшний день доктриной права — типом правопонимания — продолжает оставаться юридический позитивизм (догматизм)43. Юридический позитивизм (аналитическая юриспруденция) сегодня наиболее распространен среди теоретиков отраслевых юридических дисциплин; но он сохраняет свое влияние и среди части теоретиков права44.

Юридический позитивизм возник в ХIХ веке. У его истоков стоял один из крупнейших философов и юристов того времени И. Бентам. Для него право — это совокупность знаков, изданных или одобренных сувереном и касающихся должного поведения определенного лица или группы лиц. Бентам внес значительный вклад в разработку структуры и видов правовых норм. Главным специфическим признаком права для него и для всех последующих позитивистов является основной его (права) эмпирический факт — законодательное оформление. Господствующее философское воззрение той поры — социальные институты создаются разумом человека — доминировало и в юриспруденции: право создается законодателем. Тут следует заметить, что мировоззрение

41Наиболее надежный способ — изучение биографии конкретного ученого

сточки зрения того, где и у кого он учился, кого цитировал, кто его ученики.

42Следует заметить, что три основных типа правопонимания на уровне средней социологической теории не имеют четко очерченных границ социальной институционализации: на одной кафедре могут работать ученые или преподаватели, придерживающиеся противоположных взглядов.

43Такое добавление является необходимым, так как социология права у большинства ее сторонников является позитивистской.

44Следует заметить, что отечественной теории права последнее время свойственны крайности: если 15–20 лет назад практически все критиковали теорию естественного права (правда, с разных позиций), то сегодня многие вчерашние ругатели записались в юснатуралисты, и лишь единицы официально не изменили своим позитивистским воззрениям.

55

Бентама было либерально-утилитарное. Поэтому среди законов он выделял так называемые трансцендентные, касающиеся самого законодателя, а все право преследует конечную цель — всеобщее благо как сумму индивидуальных благ. Поэтому суверен не волен создавать любой закон по своему усмотрению, он сам ограничен этими трансцендентальными законами, которые носят преимущественно процессуальный характер. Кроме того, по мнению Бентама, приказы суверена являются правом только в том случае, если подкрепляются религиозными и моральными нормами.

Продолжателю дела Бентама — Дж. Остину — не были свойственны философские сомнения относительно сущности права. Таковой он считал его принудительный характер. Поэтому право для Остина — это приказ суверена, снабженный санкцией. Закон, в котором отсутствует санкция (возможность принуждения при неисполнении обязанности), считается им «неполноценным»45.

В ХХ веке ориентация юридического позитивизма (как и позитивизма вообще) меняется. Эмпирические факты перестали быть надежным критерием научности, так как ни одна теория никогда не подтверждается полностью, окончательно каким-либо фиксируемым объемом фактов. С другой стороны, само единичное суждение становится научным фактом лишь после того, как будет интерпретировано в контексте соответствующей, уже существующей научной теории. Поэтому первичными являются не факты, а гипотезы, с которых начинается научное исследование. Из гипотез конструируются теории по принципу «идеального типа», и лишь затем они проверяются (всегда выборочно и ограниченно) фактами. В связи с этим позитивизм ХХ века стал ориентироваться на логику. Так возникает логический позитивизм (или неопозитивизм), из которого в середине ХХ века возникло влиятельное направление современной философии — аналитическая философия.

Логический позитивизм в праве представлен нормативизмом, крупнейшими представителями которого являлись Г. Кельзен и Г. Харт. Влияние нормативизма было обусловлено не только гносеологическими, но и мировоззренческими факторами: законотворческая государственная деятельность перестала быть надежным критерием права, так как она подвержена политической конъюнктуре, манипуляции мнением парламентариев, лоббиро-

45 Точно так же, впрочем, квалифицировал гражданское право Бентам — как несовершенный закон, так как в нем недостает запретительных директив.

56

ванию и т. п., и из-под пера законодателя иногда выходят такие законы, за которые потом бывает стыдно их авторам. Поэтому и была предпринята попытка обосновать право логикой или системностью права.

Так, у Кельзена право дедуцируется из «основной нормы» и предстает в виде логически законченной и непротиворечивой системы: основная норма — конституция — законодательство — подзаконные акты — индивидуальные акты. Харт подразделяет нормы права на первичные (запреты) и вторичные (процессуальные нормы, нормы изменений и «норма-признание», которая легитимирует весь правопорядок, обеспечивает эффективное функционирование всей правовой системы и выполняет ту же функцию, что и «основная норма» Кельзена).

Таким образом, у нормативистов на первом месте формальная определенность права в виде его логически-непротиворечивой структуры. Законченность и самодостаточность правовой системы, с их точки зрения, позволяет избежать недостатков «раннего» позитивизма и построить «чистую» теорию права.

Рассмотрим сильные и слабые стороны юридического позитивизма. Несомненным достоинством этой доктрины является ее понятность, однозначность, наглядность и действенность. Это достигается формальной определенностью права и отождествлением его с наиболее действенной формой права (для западной цивилизации) — нормативно-правовым актом или судебным прецедентом. Благодаря этому простой, средний человек всегда может знать, ознакомиться с тем, что на сегодняшний день является правом. Для этого достаточно лишь умения читать. В этой связи отметим никем не оспариваемую презумпцию знания права, суть которой состоит, во-первых, в том, что все нормативно-правовые акты, относящиеся к гражданам, подлежат обязательному обнародованию (опубликованию), во-вторых, они должны быть изложены ясно, понятно, логически непротиворечиво и, в-третьих, каждый должен иметь возможность легко с ними ознакомиться (их доступность). Эта презумпция имеет множество важных юридических следствий, касающихся действия нормативно-правовых актов.

С другой стороны, формальная определенность предоставляет возможность четко, однозначно определять юридические последствия своих действий, так как однозначно проводит границу между правомерным и противоправным. Отсюда вытекает знаменитая максима (презумпция) уголовного права, которая с точки зрения

57

юридического позитивизма может быть отнесена к праву вообще: нет преступления (правонарушения) без указания на него в законе.

Формальная определенность имеет и такое несомненное достоинство, как объективность, беспристрастность и, как следствие этого (а может быть, и наоборот) — формальное равенство субъектов. Действительно, право (по мнению позитивистов) создается высшим органом государственной власти — законодательным, который ранее обожествлялся, а сегодня хотя и секуляризован, но тем не менее обладает высшим авторитетом легитимности. Речь идет о коллективном органе, представляющем население и являющемся безличностным институтом. Крупнейший социолог начала ХХ века М. Вебер именно в безличностной объективности римского права видел одно из главных завоеваний европейской цивилизации по сравнению с Востоком, где власть всегда окрашена личностными, персональными красками. Таким образом, право — это равный масштаб, применяемый к неравным людям, и именно этим достигается их формальное равенство и очерчивается граница (мера) свободы.

Действенность права в позитивистской доктрине обусловлена принудительной силой государства. Последнее, будучи политической организацией общества, ответственной за его (общества) воспроизводство и функционирование, должно брать на себя функции и законодателя, и правоприменителя. Только так возможно (с помощью угрозы наказанием) избежать анархии вседозволенности. По этим же соображениям наказание сегодня не является личным делом потерпевшего (или его родственников), а является одной из функций государства.

Нельзя не отрицать и важности логической непротиворечивости и систематичности права.

Несмотря на многочисленные примеры (а их можно множить еще и еще) достоинств юридического позитивизма, у него есть концептуальные и практические недостатки.

Во-первых, можно поставить под сомнение тезис о возможности целенаправленного создания права законодателем. Аргументация этого приведена в третьем вопросе данного раздела. Это же подтверждает богатый эмпирический материал, основанный на анализе законодательства тоталитарных государств46.

46 Именно тот факт, что законы в этих государствах не нарушались, потому что создавались только такие, которые угодны режиму, стал главным объектом критики и причиной утраты юридическим позитивизмом былого влияния в теории права.

58

Во-вторых, однозначность границы, установленной нормативноправовым актом, может противоречить (и зачастую противоречит) отношению к ней населения или границы, установленной так называемым «живым правом» (обычаями, традициями). Вообще право как внешняя сила (принуждение) не может быть действенным регулятором общественных отношений, как и любое насилие. Власть (а право у позитивистов в некотором смысле разновидность власти), как это утверждал еще Н. М. Коркунов, основывается не столько на принуждении, сколько на согласии подвластных и является двусторонним отношением.

В-третьих, текст права из-за постоянно усложняющейся юридической техники становится все более сложным для восприятия

ипонимания. Текстуальная природа права всегда обязательно предполагает интерпретацию текста, вне которой текст остается бессодержательным клочком бумаги. А это уже не позитивизм, а герменевтика права. Это же колеблет однозначность границы, если последняя зависит от интерпретации, а также его объективность

ибеспристрастность.

В-четвертых, принудительность не может быть признана специфическим (то есть главным, отличительным) признаком права. В большинстве случаев право соблюдается, исполняется и используется без вмешательства правоприменителя. Принудительность договорного права (шире — диспозитивного метода правового регулирования) противоречит главному принципу договора — добровольности волеизъявления.

В-пятых, логическая непротиворечивость и систематическая законченность права не может быть обоснована вследствие доказанности знаменитых ограничительных теорем К. Геделя и А. Тарского47, из которых следует, что более или менее сложные системы (множества) не могут быть логически непротиворечивыми, то есть обоснованными методами формальной логики.

2) Современные концепции естественного права.

Естественно-правовая доктрина имеет продолжительную историю. Она зарождается в античности. В трудах Платона, Аристотеля, стоиков, Цицерона и других античных мыслителей естественное право понималось буквально как законы природы, которые открываются философами-правителями и «превращаются» в человеческие законы (Платон). Отсюда и знаменитый тезис о правлении

47 См. подробнее: Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002. С. 173–174.

59

законов, а не людей. В средние века теория естественного права несколько трансформируется под воздействием соответствующей картины мира, представленной монотеистической религией. Средневековое естественное право — это законы природы, источником которых является Бог.

Современные естественно-правовые доктрины могут быть сведены к трем основным видам. Во-первых, это характерное для Нового времени стремление вывести естественное право из вечной и неизменной природы человека и отождествить его с субъективными правами человека. Так как природа человека характеризуется прежде всего нравственностью, то многие мыслители основание права искали и продолжают искать в морали. Содержанием права при этом объявляют меру свободы, понимаемую аксиологически — как справедливость. Во-вторых, это появившаяся в ХХ веке теория «возрожденного естественного права», или естественного права с изменяющимся содержанием. В данном случае происходит отказ от поиска вечных и неизменных оснований права, а источником права объявляется состояние общества, которое обеспечивает (гарантирует) тот или иной объем естественных прав. Так, например, большинство западных обществ обеспечивают в ХХ веке всеобщее избирательное право (в США женщины его получили только в 1920 году), социальные права и др. В-третьих, это феноменологические концепции естественного права, вдохновленные идеями Э. Гуссерля, в которых право отождествляется с «природой вещей».

Особо популярным юснатурализм стал в конце 80-х годов в странах Восточной Европы и СССР на волне борьбы наиболее активной части интеллигенции этих стран с тоталитарными режимами. Теория естественного права получила «знаковое выражение», по которому идентифицировали «своих» и «чужих». После поражения партийно-советской системы большинство теоретиков права предстали сторонниками этой доктрины, тогда как высказывать позитивистские взгляды стало «дурным тоном».

Бесспорно, теория естественного права (скорее — теории) — одна из наиболее авторитетнейших юридических доктрин, обладающая несомненными привлекательными характеристиками.

Во-первых, следует отметить гуманистическую направленность этой доктрины, ставящей во главу угла человека, его жизнь, свободу, достоинство. Особо созвучно это с современными антропологическими концепциями в гуманитарных науках, с антропным

60