Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

ния системы исполнения наказаний, и прежде всего тюремного заключения. Именно с этим связано имя Джона Говарда, английского реформатора пенитенциарной системы. Такая разнонаправленность деятельности континентальной Европы и Англии имеет объективные исторические причины.

Первая причина — в Англии с 1215 года действует Habeas corpus act, гарантировавший права и свободу личности и суд присяжных,

вЕвропе аналогичная Декларация о правах и свободах появится только после французской революции. Поэтому единственным местом приложения идей гуманизма стала пенитенциарная система. Дж. Говард изучил состояние тюрем, составлял отчеты и доводил их как до законодателя, так и до общественности. Дж. Говард не был теоретиком, его заслуга в том, что он смог обнажить проблемы

ивынести их на общественное мнение. Его монография о состоянии тюрем в Англии и Уэльсе — отчет о его работе.

Вторая причина реформирования тюремной системы состоит

втом, что одним из главных наказаний была ссылка в американские колонии, но в период Дж. Говарда колонии стали независимыми

ипоявилась проблема, куда девать опасных преступников. Возникла необходимость в постройке новых тюрем, для этой цели вначале использовали понтонные плавучие тюрьмы-корабли, но, находясь

вних, заключенные не могли выполнять никакой работы. Поэтому английский прагматизм в сочетании с принципами гуманизма и рациональности требовал решения возникшей проблемы. Для того чтобы начало капиталистической экономики взяло верх и работа заключенных была легитимирована, «исправление» как второстепенная цель наказания у И. Бентама, П. Фейербаха и Ч. Беккариа должно будет стать основной функцией, маскирующей как бентамовский утилитаризм, так и экономическую подоплеку.

Кратко остановимся на двух других доктринах позитивного уголовного права — это антропологический и социологический подходы.

Антропологический подход связан прежде всего с именем Чезаре Ломброзо, в русле этого направления также проводились исследования Франца Галля и французского психиатра Бенедикта Мореля. В основе антропологического подхода лежит понимание, что преступление есть не случайное явление, а проявление порочной воли и, соответственно, наказание неотвратимый акт. Преступник существо особое, особый антропологический тип, скорее больной, чем виновный, преступником не становятся, а рождаются, его можно

201

выявить по целому ряду антропологических признаков, и, соответственно, сущность наказания и социального контроля прежде всего в изоляции и лечении или уничтожении.

Следует отметить, что Ч. Ломброзо негативно относился к эффективности тюремного заключения. В этой связи представляются интересными следующие его высказывания: «В настоящих тюрьмах все приспособлено к тому, чтобы уничтожить личность, лишить ее мысли, обессилить ее волю. Однообразие тюремных порядков, направленных к тому, чтобы все перелить в одинаковые формы, рассчитанная строгость и монашеская правильность жизни, где нет места случайности; запрещение всяких сношений с внешним миром, за исключением коротеньких банальных писем раз в месяц, — все это, повторяю, вместе с убийственными, скотоподобными прогулками гуськом, точно краснокожие индейцы, все это направлено к тому, чтобы сделать из заключенных машину, бессознательных автоматов… В заключенном сохраняется лишь наклонность к преступлению и разврату, плод взаимного специального обучения, которому он подвергается. Не без основания, на жаргоне преступников, тюрьма называется “школой”. Наконец, волчий паспорт — неразлучный спутник заключенного, достаточный для того, чтобы закрыть все двери, лишает всякого способа честно заработать кусок хлеба. Прибавить ко всему этому манию доноса, шантажа, лживость и хитрость и все прочие специальные пороки, приобретаемые или развивающиеся в тюрьме»42. Прекрасно понимая, что вылечить или исправить преступника исходя из антропологической теории невозможно и, соответственно, изоляция не приносит никакой пользы, Ч. Ломброзо совершенно справедливо делал упор на превентивных мерах. В связи с чем он говорил: «Нужно, как сказал бы врач, лечить корень общего несчастья, которое вызывает местную болезнь. Необходимо тотчас же обратить внимание на корень зла. Необходимо изменить основы нашего практического воспитания, которое направлено на преклонение пред красотой и еще больше на преклонение пред насилием. Это последнее, не имея никаких практических целей, разрушает дисциплину, ведет к восстаниям и создает огромное число выбитых из колеи, возводит насилие на степень идеала»43.

42Ломброзо Ч. Преступление. Новейшие успехи науки о преступнике. Анархисты. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 200–201.

43Ломброзо Ч. Преступный человек. М.: Эксмо; СПб.: Мидгард, 2005. С. 303.

202

Социологическое направление уголовного права получило свое развитие в трудах выдающихся криминалистов XIX века, таких как Э. Ферри, А. Принц, Ф. фон Лист, Г. де Тард. Э. Ферри исходил из факта, что свобода воли является субъективной иллюзией, статистика преступности находится в зависимости от социальных факторов и совершенно не зависит от наказаний, применяемых судами и прописанных в кодексах. Он разрабатывает концепцию социальной защиты общества, суть которой заключается в том, что в обществе существуют особо опасные элементы, которых необходимо выявлять и изолировать, лишив их, таким образом, возможности причинять вред обществу. Э. Ферри предлагал ввести бессрочное наказание, т. е. не судья устанавливает какой-то определенный срок наказания, а специалисты в тюремной области дают свою оценку степени общественной опасности индивида на основе психологических и антропологических методов. Соответственно, основные формы наказания опасных преступников — это изоляция, ссылка и депортация. В своем фундаментальном исследовании «Уголовная социология» Э. Ферри писал: «…основание карательной деятельности выводится из необходимости социальной обороны от преступления, и ее руководящие критерии вполне независимы от так называемой нравственной свободы индивида, если, с другой стороны, признается, что преступники не представляют единого абстрактного типа, а требуют отдельного изучения и различных мер воздействия сообразно с большей или меньшей способностью их приспособиться к среде, на которую указывают естественные факторы совершенного преступления, то необходимо видоизменить порядок судопроизводства и тюремные учреждения»44.

Широко распространенной концепции личности особо опасного преступника, сохраняющей актуальность до настоящего времени, мы обязаны социологическому направлению в уголовном праве45. Степень общественной опасности личности преступника выступает основанием меры налагаемого наказания в действующем УК РФ. Уголовная социология Э. Ферри была положена в основу итальянского УК 1889 года.

Соответственно, считая наказание неэффективным средством борьбы с преступностью, сторонники социологического направления предлагали альтернативные меры социального контроля, как-то: введение дифференцированной системы налогообложения,

44Ферри Э. Уголовная социология. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 511.

45Антонян Ю. М. Особо опасный преступник. М.: Проспект, 2001.

203

устранение безработицы, поднятие уровня жизни, ночное освещение улиц, устройство ночлежек и приютов, страховые кассы на случаи старости и несчастий и множество других мер социального характера.

Франц фон Лист предлагал отказ от тюремного заключения

впользу условного осуждения с отсрочкой исполнения наказания, надзора и системы испытаний; применение принудительных работ без заключения; судебный выговор; домашний арест; поручительство46.

Относительно лишения свободы Ф. Лист предлагал, чтобы суд

вприговоре указывал сроки «высшей и низшей карательной меры»: 1) от шести недель до двух лет; 2) от двух до пяти лет; 3) от пяти до десяти лет; 4) от десяти до пятнадцати лет; 5) без срока. Должностные лица, исполняющие наказание, могут выпускать осужденного на свободу в зависимости от его поведения, его прошлого, семейных и других обстоятельств, планов на будущее при отбытии низшего предельного срока или содержать его до окончания предельного срока.

Рассмотренные классический, антропологический и социологический подходы к наказанию и социальному контролю существуют

врамках так называемого позитивного права. Наряду с этим правовой подход не ограничен только позитивным правом, существуют также естественно-правовая традиция и обычное право или,

втерминологии Е. Эрлиха, «живое право».

Концепция естественного права находит свое выражение в трудах Фомы Аквинского, Томаса Гоббса, Бенедикта Спинозы, Иммануила Канта, Г. Ф. Гегеля.

С. С. Алексеев определяет естественное право как первичную обособленную от позитивного права сферу социальной жизни47. Концепция естественного права основана на «идее права», что существует некое идеальное правовое начало, предопределяющее как действующее право, так и закон. В силу божественного или естественного происхождения идеи естественного права имеют приоритет перед законом, всего лишь созданным человеком. Естественное право выступает как средство против использования властью

46Лист Ф. Задачи уголовной политики. Преступление как социально-патоло- гическое явление. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 47–51.

47Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 423.

204

злоупотребления законами и в корыстных целях. Естественно-пра- вовая доктрина И. Канта основана на понятии категорического императива. Согласно этому понятию во всех своих поступках индивид должен руководствоваться правилом, которое может стать всеобщим законом поведения, абсолютная истинность категорического императива познается интуитивно. Если преступление

вестественном праве есть нарушение определенного, заранее предустановленного порядка, то функция наказания — это возмездие, кара со стороны высших сил и одновременно торжество справедливости вообще. Главная функция наказания — восстановление нарушенной справедливости.

Роли естественного права не стоит недооценивать. Либеральная концепция прав и основных свобод человека, являющаяся вершиной юриспруденции западной цивилизации, основана на естествен- но-правовой доктрине. Включение «Билля о правах человека»

вамериканскую конституцию, в результате чего права человека получили свое конкретное содержание и юридическое признание, есть результат достижений естественного права. Однако в естественном праве еще Цицероном была введена формула «Несправедливый закон не создает право», т. е. законы могут быть справедливыми и несправедливыми. Концепция естественного права очень близко соприкасается со сферой морали, что порождает массу противоречий и сложностей. Прежде всего, это вопрос биоэтики (эвтаназия, самоубийства, аборты) и, кроме того, проблема смертной казни. Решение этих вопросов в рамках естественного права будет зависеть от морального наполнения категорического императива. Но абсолютная истинность последнего, как мы уже говорили, постигается интуитивно. В силу этого указанные проблемы в рамках естественного права невозможно разрешить.

Наиболее перспективным в плане исследования проблем наказания и социального контроля представляется подход в рамках так называемого обычного права или антропологии права. Юридические словари под обычным правом понимают систему правил поведения, основывающуюся на неписаных обычаях, не установленных органами государственной власти, а выработанных в течение длительного исторического времени в определенной социальной среде и приобретших юридическое значение48. Наибольшее распространение и применение обычное право получает в случаях

48 Грудцына Л. Ю. Правовой словарь. М.: Эксмо, 2008. С. 689.

205

пробелов позитивного права, так, например, хорошо известен «обычай делового оборота».

Е.Эрлих выдвинул концепцию существования «живого права»,

т.е. права, которое содержится не в законодательствах, не в юриспруденции, а в самом обществе, в человеческих убеждениях, создаваясь процессом взаимодействия людей49. Особое распространение обычное право получает в субкультурах. Проводя исследования «неписаных законов» субкультур, В. В. Бочаров отмечает: «Индивид, в условиях усилившейся культурной плюрализации западного общества, все больше ассоциирует себя не с Обществом, а с той или иной его частью (субкультурой): профессиональной, этнической, конфессиональной, молодежной, криминальной и т. д. Здесь существуют свои неписаные кодексы поведения, которые по большинству критериев можно отнести к праву. Их соблюдение, в отличие от писаных законов, санкционируется самой субкультурой, а не государством»50. Такие неписаные законы выступают средством разрешения конфликта и выполняют функцию социального контроля. Понятие наказания в системе обычного права не предусмотрено, хотя здесь могут быть негативные санкции, но по своему содержанию они широко простираются от взаимных упреков до кровной мести. Санкции потенциально связаны с психологическим или физическим принуждением индивида как со стороны мифического авторитета, так и со стороны коллектива, входящего в субкультуру. Повсеместно к злостным нарушителям обычно-правовых норм применяется санкция в виде изгнания из общества. Изгои не обязательно физически устраняются, в закрытых изолированных культурах типа тюремной изгои представляют низший внутригрупповой социальный статус. Ядром обычного права выступает понятие справедливости, которое в каждой субкультуре получает свое наполнение, обычно-правовая ментальность представлена прежде всего в «коллективном сознании».

Однако негативные санкции принуждения не являются характерной особенностью обычного права. Е. Эрлих отмечал: «Нормы обычаев и нравов, морали, религии, деловой этики, хорошего тона и моды имели бы то же самое содержание, даже если бы они не были связаны с принуждением. Эти нормы и без принуждения обеспечивали бы порядок в человеческих сообществах, ставя отдельных

49Эрлих Е. Основоположение социологии права. СПб., 2011.

50Бочаров В. В. Неписаный закон: Антропология права. Научное исследование. СПб.: ЛИК, 2013. С. 48.

206

индивидов в условия, делающие невозможным не соблюдать этот порядок… Уголовное право направлено почти исключительно против тех, кто оказывается исключенным из человеческого общества из-за своего происхождения, материальной нужды, плохого воспитания или нравственной запущенности… Здесь государство как орган общества защищает общество от тех, кто стоит вне общества»51.

Обычное право действует не только в субкультурах, оно интегрировано в ткань повседневности. Оно играет большую роль и в процессе реализации норм позитивного права, как материальных, так и процессуальных. Применительно к наказанию санкции, предусмотренные позитивным правом, имеют широкий диапазон, так называемые резиновые санкции. Однако в процессе индивидуализации наказания его мера есть также результат субъективного судейского усмотрения. И это относится не только к конкретным срокам лишения свободы, но и к обстоятельствам, смягчающим наказание, перечень которых открыт, применение условного осуждения, продление испытательного срока и др. Как показывают данные в области социологии права, практика применения наказания может зависеть как от региона, так и конкретно от личности судьи. Различия практики применения наказания в рамках единого уголовного законодательства можно объяснить исходя из сложившихся норм обычного права. Пленум Верховного суда РФ значительно расширил границы судейского усмотрения при назначении наказания52. Он указал, что в силу ч. 3 ст. 60 УК РФ судам надлежит учитывать влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, при этом принимая во внимание фактические семейные отношения, даже не регламентированные Семейным кодексом РФ. При этом остаются открытыми критерии влияния наказания на исправление, так же как и сам процесс исправления осужденного — вопрос, далекий от своего решения.

глАвА 4.3

наказание как феномен правовой культуры

Позитивистский подход не учитывает фундаментальной роли культуры, которая продуцирует систему социального контроля, наказаний, наделяя их социальным значением. Поэтому без

51Эрлих Е. Основоположение социологии права. С. 116, 121.

52Постановление Пленума Верховного суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20.

207

культурологического анализа наказания невозможно эксплицировать его смысл и значение в социуме.

Культурологическое осмысление основ права, в том числе уголовного, позволяет подойти к пониманию того факта, что «цивилизации, прошедшие свой путь исторического развития, создали свои ценности, определяющие “добродетельный образ жизни”,

иэти ценности не являются правовыми»53. Наряду с правом соционормативными регуляторами поведения выступают мораль и религия, играющие не меньшую, а даже большую роль в поддержании социальной стабильности и социального контроля. Мораль

ирелигия имеют свои понятия добра и зла, хорошего и плохого, которые могут совпадать и не совпадать с правовыми дефинициями запрещенного и преступного, в то же время они имеют широкий набор негативных и позитивных санкций как механизмов социального контроля.

Право, мораль и религия как компоненты культуры должны «гармонически сочетаться в единое целое»54, в противном случае, когда элементы рассогласованные, происходит распад цивилизации.

Право является феноменом культуры. Содержание и формы права не универсальны, но исторически и социокультурно контекстуальны: они обусловлены типом культуры данного общества55.

Наказание, так же как и преступление, в правовом аспекте является культурным артефактом. Культурный артефакт — воплощение культуры в материальных предметах, социальных структурах, нормах поведения и ментальных образах. М. Коул в рамках культур- но-исторического подхода выделяет три группы артефактов: 1) первичные, используемые в производстве (топоры, дубинки, слова, письменные принадлежности); 2) вторичные, включающие первичные и способы их использования (предписания, инструкции, законы, конституции); 3) третичные артефакты в виде воображаемых миров56.

Человек опосредует свое поведение с использованием культурных артефактов. В связи с этим О. Н. Бибик справедливо отмечает:

«Наказание следует воспринимать только как культурный феномен,

53Лукашева Е. А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. М.: Норма, 2009. С. 56.

54Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом истории. М., 2003. С. 25.

55Социокультурная антропология права: коллективная монография // под ред.

Н.А. Исаева, И. Л. Честнова. СПб.: ИД «Алеф-Пресс», 2015. С. 105.

56Коул М. Культурно-историческая психология: наука будущего. М.: Когитоцентр, 1997. С. 145.

208

поскольку в мире природы наказание, как и преступление, отсутствует… Культурная обусловленность наказания объясняет плюрализм подходов к этому вопросу в разных странах мира и даже в одной правовой системе. Культурные универсалии обусловливают, мотивируют символы, но лишь относительно существующей системы культурных ценностей, в отсутствии которой ни проступок, ни наказание за него оценить невозможно»57.

Следует заметить, что понятие «культура» выступает не в привычном для многих исключительно «позитивном» смысле, как нечто положительное («культурный человек», «культурное поведение»), а как способ существования, способ деятельности общественного человека58. Способ существования, результатами которого являются как лучшие образцы искусства и науки, так и преступления, пьянство и другие негативные проявления. Рассматривая феномен культуры, П. С. Гуревич справедливо отмечал: «…культура выражает глубину и неизмеримость человеческого бытия. В той мере, в какой неисчерпаем и разнолик человек, многогранна, многоаспектна и культура. Нас не должно смущать множество определений. Каждый исследователь обращает внимание на одну из сторон самого феномена»59.

П. Рикер дает анализ понятия наказания в герменевтическом плане. «Во-первых, наказание прежде всего включает в себя страдание, которое относится к сфере чувств и, следовательно, к телесной сфере; физическое зло, причиняемое этим первым элементом наказания, прибавляется к моральному злу… Во-вторых, это воля, воздействующая на другую волю — наложить наказание, подвергнуть наказанию. В-третьих, равноценность, с одной стороны, зла причинного испытываемого, с другой стороны, зла совершенного. В-четвертых, виновный — это субъект воли, в равной мере предрасположенный и к преступлению, и к наказанию»60.

Наказание в культурологическом аспекте рассмотрим на примере следующих областей, в которых оно наиболее широко применяется: 1) педагогика и 2) религиозные системы.

57Бибик О. Н. Культурная обусловленность уголовного наказания. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 33, 36.

58Маркарян Э. С. Очерки теории культуры. Ереван, 1969; Он же. Теория культуры и современная наука (логико-методологический анализ). М.: Мысль, 1983.

59Гуревич П. С. Культурология. М.: Гардарики, 2001. С. 12.

60Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М.: Академический Проект, 2008. С. 482–483.

209

В педагогике под наказанием понимается воздействие на личность, выражающее осуждение действий и поступков, противоречащих нормам общественного поведения, и принуждающее неуклонно следовать данным нормам61.

Если в праве субъективной основой наказания выступает чувство вины, то в педагогике в процессе социализации в личности формируется внутреннее чувство стыда. Тот или иной поступок, подлежащий наказанию, называют постыдным.

А. С. Макаренко обосновал принципы применения и назначения наказания в педагогике. Во-первых, основой для назначения наказания является конфликтная ситуация; во-вторых, прибегать к наказанию не следует, если можно использовать другие методы воздействия; в-третьих, безоговорочно наказывать при сознательном пренебрежении правилами, если индивидуальные интересы ставятся выше общественных; в-четвертых, не существует общего рецепта наказания, так как каждый поступок и его обстоятельства индивидуальны62.

Наказание в религиозных системах. Если в праве основанием наказания служит понятие вины, то соответствующим основанием

врелигиозных системах является понятие греха. Чувство греха переводит сознание верующих на мифологический уровень, где существуют своеобразные культурально обусловленные мифологемы наказания. Если внутреннее чувство вины соотносится с обществом, то греховность — это состояние перед богом. Вина — основа индивидуальной ответственности, грех апеллирует к коллективной ответственности. Когда мы говорим о зрелом моральном сознании индивида, в основе которого совесть, то последнее есть преимущественно результат рефлексии греховности, но не чувства вины. В связи с этим не лишне вспомнить Эмиля Дюркгейма, который выделял два типа преступлений. Первый тип — это преступления

впримитивных обществах как вызов традициям и неписаным законам, такие преступления попирают коллективные представления о ценностях. В архаическом сознании это посягательство на сакральную сферу, на святыни, и в глазах традиционного общества они заслуживали самого сурового наказания. Второй тип — преступления в цивилизованных государствах, попирающие права

61Педагогика: учебное пособие / В. А. Сластенин, И. Ф. Исаев, Е. Н. Шиянов; под ред. В. А. Сластенина. М.: Академия, 2002. С. 419.

62Методика воспитательного процесса. Лекции по педагогике. М., 1969. С. 302.

210