Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

представляют на самом деле достижение умственной структуры, которую Мид называет “обобщенный Другой”. Это не просто принятие позиции какой-то конкретной другой личности, а постоянная способность разума, которая может принимать позицию всего сообщества. Это взгляд зрителя на всю бейсбольную команду, где каждая роль смешана с другими. “Обобщенный Другой” — это основа сложной институционной кооперации, которая создает сам институт общества. Например, собственность — это не просто отношение человека к какой-то определенной вещи, а признание того, что это право человека в общем будет признано и другими»132. Тем самым проблематизируется самоочевидное для классической социогуманитарной мысли понятие — общество и социальная группа. Социальная реальность, по мнению А. Сикурела, — не некая объективная данность, а конструкция, процесс интеракций людей, воспроизводящий с помощью повседневной рутины социальные представления — ожидания действий Другого133. С точки зрения И. Гофмана, социум — это роли (статусы), с помощью которых человек представляет себя как самому себе, так и окружающим134.

Из проблематичности экспликации понятия «общество» вытекают затруднения при определении социальных институтов, социальных групп. Существуют ли социальные институты и социальные группы как некая данность, «вещь»?

Действительно, проблема коллективных образований — социальных структур, способ их бытия — одна из самых острых в социальной философии. При этом от того или иного способа ее решения зависит ответ на вопросы бытия права, государства, нормы права, правового института и т. п. Обладают ли общеправовые категории (норма права, правоотношение, правонарушение и др.)

132Коллинз Р. Микроинтеракционистская традиция. С. 268.

133Cicourel A. Sprache in der sozialen Interaktion. Muenchen, 1975. Для Дж. Г. Мида обобщенный Другой — это совокупность всех общих ожиданий, это социальные нормы и ценности общества, которые значимы в определенных ситуациях и в отношении социальных ролей. Можно сказать, что общество для него и есть всеобъемлющий обобщенный Другой. — Natanson M. Das Problem der Anonimitaet im Denken von Alfred Schuetz // Alfred Schuetz und die Idee des Alltags in den Sozialwissenschaften. Stuttgart, 1979. S. 80–82.

134Следует иметь в виду, что творчество И. Гофмана дает основания и для другого — структуралистского — прочтения. Приведенная позиция характерна для «раннего» Гофмана, в частности, для его работы «Представление себя другим в повседневной жизни» (М., 2000).

101

собственным бытием, как, в какой (или каких) формах они существуют? Это один из важнейших и сложнейших вопросов философии права, который, как и другие философские вопросы, не имеет единственного (или единственно «верного») решения135. С позиций современной постклассической эпистемологии, социальных структур136 коллективных образований не существует как неких данностей или «вещей», а существуют отдельные люди, их совместные действия и представления, образы поведения как правильные/ неправильные, эффективные/неэффективные и т. д. В то же время люди объединяются в социальные группы на основе некоторых общих представлений о желательности такого объединения или другого объединяющего фактора (часто это происходит неосознанно, например, в силу рождения). Поэтому социальная группа, а также и социальный институт — это представления (социальные репрезентации) о некотором единстве, общей идентичности137 определенной части людей138. Эти социальные представления,

135«Философские проблемы отличаются от других, среди прочего, тем, — пишет

И.Т. Касавин, — что, не имея однозначного и окончательного решения, периодически приобретают и утрачивают актуальность, интерес для определенных групп людей под влиянием внешних или внутренних условий». — Касавин И. Т. Философский дискурс: проблема, контекст, смысл // Человек в мире знания: К 80-летию Владислава Александровича Лекторского / отв. ред.-сост. Н. С. Автономова, Б. И. Пружинин; науч. ред. Т. Г. Щедрина. М., 2012. С. 74.

136«Структура, — полагает И. Ф. Девятко, — фундаментальное понятие социальной теории, описывающее неявные, скрытые от непосредственного наблюдения, однако выявляемые относительно автономных от субъективных интенций во всех без исключения областях социальной жизни надындивидуальные социальные и психологические устройства, детерминирующие как непосредственный индивидуальный опыт, так и совокупную социальную практику людей». — Де­ вятко И. Ф. Социологические теории деятельности и практической рациональности. М., 2003. С. 65. Соглашаясь с приведенным определением, следует, тем не менее, заметить, что «социальные» устройства суть психические образы или «социальные представления», по терминологии С. Московичи, а не «вещи» или данности, обладающие «надындивидуальным» как «внечеловеческим» существованием.

137Необходимо оговориться, что идентичность — не менее проблематичное понятие в современной социологии и социокультурной антропологии, нежели общество или социальная группа. — См.: Брубейкер Р. Кризис «идентичности» в общественных науках // Этничность без групп. М., 2012. С. 63–69.

138Такая точка зрения была высказана еще классиком социологии Э. Дюркгеймом, который институтом называл «все верования, все поведение, установленное группой». — Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. М., 1995. С. 20.

102

повторюсь, не есть объективная данность, обладающая собственным, внеиндивидуальным бытием, субстанциональностью, целью

идеятельностью, а представляют собой социальный конструкт, «воображаемые (т. е. сконструированные) сообщества»139. Цель

идеятельность, как и объективность, привносятся в социальную группу (объединение людей) общественным сознанием, механизмом означивания (наделения значением) и их интериоризации в личностные смыслы. В основе процесса атрибутирования (или аскрипции) объективности бытия социальной структуры лежит механизм «амнезии происхождения» или «анкоринга» и «объективизации» социокультурной инновации.

Правовой институт отличается от других социальных групп степенью институционализации. Он конструируется во многих случаях государственной властью (особенно если речь идет о публичноправовых институтах) и существует как многократно повторяемое поведение, урегулированное нормами права. При этом ни один социальный (и правовой) институт не функционирует так, как он был задуман (К. Поппер). Это связано с тем, что правовой институт в процессе своего функционирования «обрастает» правовыми обычаями — массово опривыченными практиками.

Юридически значимые действия предполагают соотнесение собственных интенций и действий с поведением социально значимого или обобщенного Другого, представленного эмпирически данным партнером взаимодействия. Право объективно не только потому, что предполагает формальную закрепленность, а тем самым определенность (важность чего не отрицается), но и потому,

139 Термин «воображаемые сообщества» принадлежит Б. Андерсону. — Андерсон Б. Воображаемые сообщества. Размышления об истоках и распространении национализма. М., 2001. В принципе об этом же писал К. Касториадис: «Социальный мир в каждом отдельном случае сформирован и структурирован в зависимости от системы… значений и, однажды возникнув, они существуют в поле фактически воображаемого (или воображенного)<…> Но что это и кто это — «мы», группа, коллектив, общество? Прежде всего, это символ, знак своего существования, которым наделяет себя каждое племя. Прежде всего, это условное и произвольное имя, но в какой степени оно является условным и произвольным? Это означающее обозначает коллектив, но не как простое название, оно обозначает его и как понимание, как качество и свойство. <…> Имя в данном случае не ограничивается указанием, оно провоцирует определенные ассоциации, отсылающие нас к означаемому, которое не принадлежит и не может принадлежать ни плану реального, ни плану рационального. Означаемое в данном случае рождается в поле воображения, каким бы специфическим ни были содержание и природа этого воображения». — Касто­ риадис К. Воображаемое установление общества. М., 2003. С. 164–166.

103

что существует в массовых практиках — взаимодействиях людей в юридически значимых ситуациях и позитивных социальных представлениях о «правильности», общезначимости этих действий, что является косвенным показателем их функциональной значимости, объективной необходимости для самосохранения социума. Эти практики с помощью механизма правовой социализации передаются от поколения к поколению и воспроизводятся в своей основной массе в силу правовых стереотипов, установок (аттитюдов)140. Поэтому право — это взаимодействия людей, как ментальные (психические), так и фактические, в которых формируются знаковые формы права и которые их реализуют.

3. Человекоцентризм антропологического правопонимания говорит о том, что право не существует вне и без человека. Правовой институт и правовая норма включают человека как абстрактный статус — субъект права, — приспособленный к возможностям социализированной личности. Правоотношение и простые формы реализации права (соблюдение, исполнение, использование, которые могут протекать и вне правоотношений) предполагают уже конкретного, персонифицированного индивида — носителя статуса субъекта права. При этом человек как актор, конструирующий и воспроизводящий своими практиками правовую систему, социализирован в рамках соответствующей правовой культуры и исторической эпохи. Превращение человека в субъекта права, как результат правовой социализации и условие нормального функционирования правовой реальности, осуществляется на основе механизмов правовой идентичности и представительства. Именно в этом процессе соединяется личностное, индивидуальное начало с безличностным статусом, в том числе правовым, существующим в обществе. Именно человек конструирует сумму социальных (правовых) статусов, выбирает роль (правовой статус)141 и воспроизводит ее своими действиями и ментальными личностно-социальными представлениями. В правовой (юридически значимой) деятельности человека

140Этим не отрицается отсутствие рационального расчета в правоотношениях

иих постоянная трансформация. Но большинство юридических интеракций — правоотношений — происходит как само собой разумеющиеся действия, особенно если они происходят «нормально», беспроблемно, и именно поэтому они представляются в массовом сознании (доксе) как некая объективная данность.

141Он может попытаться и изменить роль, предложить новую или наполнить новым содержанием уже существующую, но в любом случае (при наличии ограниченного количества ролей) имеет место выбор.

104

и других формах его внешней активности находят выражение (представлены) правовые статусы, когда человек совершает действия от имени и по поручению, например, соответствующей должности. Это же касается и коллективных субъектов права: статус, например, государственного органа (как и самого государства) реализует своей внешней активностью конкретный человек с присущими ему психологическими, в том числе эмоциональными и интеллектуальными, свойствами, которые имеют значение для совершения/несовершения тех или иных юридически значимых действий (начиная от заключения договора и заканчивая началом военных действий).

Таким образом, субъект права с точки зрения постклассиче-

ской социокультурной антропологии права — это постоянно воспроизводимая и разрешаемая в онтологическом диалоге антиномия человека и правового статуса как социального представления о возможном, должном и запрещенном поведении. Именно человек представляет (выражает, реализует) своими действиями и ментальной активностью правовой статус как совокупность прав и обязанностей. Личностное («человеческое») начало субъекта права играет важнейшую роль в формировании и воспроизводстве правовой реальности, которая, в свою очередь, социализирует (рекрутирует) новых субъектов права. Субъект права, социализированный в данной правовой культуре, характеризуется многомерностью, связанной со множеством правовых идентичностей, существующих в современном социуме, контекстуальностью (зависимостью от исторической эпохи и культуры-цивилизации) и постоянной изменчивостью.

Предложенный подход позволяет по-новому представить не только субъекта права, но и правовой статус, правосубъектность, права и обязанности. Правовой статус — это формально определенные права и обязанности и одновременно фактическое положение людей, занимающих определенное (этим статусом) положение в социуме. Эти два момента взаимодополняют друг друга: фактическое (социальное) положение через механизм юридического процесса определяет совокупность прав и обязанностей, присущих этому положению. В то же время фактическое положение проявляется в массовом поведении и ментальном образе, его отражающем. Правосубъектность — это не просто потенциальная (для дееспособности реальная) возможность иметь и реализовывать права и обязанности, но и массовая фактическая деятельность

105

по обладанию и реализации прав и обязанностей, а также массовое, господствующее в обществе представление о такой деятельности. Права и обязанности — не просто обладание потенциальной возможностью совершать определенные действия и требовать адекватных действий от обязанного лица и осознание этой возможности, как и необходимости совершения определенных действий

впользу управомоченного лица, но и фактические действия, реализующие эти права и обязанности.

4.Контекстуализм, историческая и социокультурная обусловленность или релятивность права, приходящие на смену универсализму, свойственному классическому правопониманию, предполагают относительность, релятивизм права по отношению

кобществу, представленному социальными феноменами (политикой, экономикой, культурой и т. д.) и воспроизводимому практиками людей. Тип общества с помощью правовой культуры определяет содержание и формы права. В то же время этим не отрицается универсальность права, которая состоит в его функциональной значимости.

Релятивизм является одним из принципов постклассической картины мира и, соответственно, эпистемологии. Он говорит прежде всего об относительности знания об объекте, включенном

всубъект-субъектные интеракции и межкультурный контекст. Знание об объекте является всегда неполным, ограниченным, обусловленным господствующими ценностями, идеологией, общественной доксой, научными традициями и т. п., следовательно — относительным. Социальная эпистемология (Б. Барнс, Д. Блур, С. Фуллер

идр.) начиная с 70-х годов ХХ века обосновывает зависимость научного познания от субъект-субъектных отношений, от социокультурного контекста.

Таким образом, релятивизм преодолевает наивно-реалистиче- ское представление о познании и мире: познание не является отражением природы («зеркалом природы», по Р. Рорти), так как мы никогда не сможем сравнить представление о реальности с самой реальностью (Т. Рокмор), ибо последняя дана нам только как представление.

Все это относится и к юридическому знанию, которое с точки зрения постклассической эпистемологии обладает лишь относительной автономностью в среде социогуманитарного знания и обусловлено социокультурным контекстом (прежде всего господствующими типами правопонимания), господствующей картиной мира, миро-

106

воззрением. Юридическая наука — это «частная социальная теория», содержание которой определяется связью с социальной философией и другими общественными науками, обладающая лишь относительной автономией. Если знание о праве относительно (социально обусловлено), то тем самым с постклассической точки зрения обосновывается тезис Гегеля, что право — момент, сторона общества.

В связи с вышесказанным можно сформулировать онтологический принцип релятивизма права: право — это социальное явле-

ние, обусловленное взаимодействиями с другими социальными феноменами, вне и без которых право не существует, и с обществом как социальным целым (последнее — не более чем социальное представление, по терминологии С. Московичи, объединяющее людей на определенной территории). Отсюда напрашивается тезис, который может показаться эпатирующим: нет «чистых» правовых явлений, как нет и не может быть «чистой системы права» Г. Кельзена. Право, как и любой социальный институт, хотя и не имеет единственного и единого референта — оно многогранно, многоаспектно, — существует в социальном мире в виде взаимодействий людей, опосредованных социальными (интериоризируемыми в индивидуальные) представлениями. В этих интеракциях всегда сосуществуют психика (психические феномены), культура, язык, часто — экономика, политика и т. п. Выделить юридический момент, например, в договоре купли-продажи, перевозки или в голосовании на избирательном участке, в подаче жалобы и т. д. можно только аналитически. Таким образом, нет правовых явлений (законов,

индивидуальных актов, правоотношений), которые одновременно не были бы психическими (как писал в свое время Л. И. Петражицкий), экономическими, политическими и т. д. — в широком смысле — социокультурными феноменами.

Вышесказанное не означает, что релятивность права — это произвол и анархия. Как отмечалось выше, релятивность права — это зависимость и обусловленность права обществом. С точки зрения диалектической социологии права право, как и любой другой социальный институт, выполняет социальную функцию: обеспечивает нормальное функционирование социума (как минимум — самосохранение, как максимум — процветание). Право это делает с помощью нормирования наиболее значимых общественных отношений; экономика — производством и распределением материальных благ; политика — принятием политических решений и т. д.

107

В этом как раз и состоит сущность права, минимум его универсальности. Почему минимум — потому что содержательно это «голая абстракция», наполняемая конкретным содержанием в различные исторические эпохи и в разных культурах-цивилизациях. Конкретное содержание права как раз и задается контекстом исторической эпохи и культуры-цивилизации142.

Релятивность права (точнее — законодательства) не дает возможность сформулировать универсальные содержательные критерии, например, уголовно-правовых запретов. Я. И. Гилинский

вэтой связи справедливо замечает: «В реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступле­ нием») по своим внутренним, имманентным свойствам, sui generis, per se. Преступление и преступность — понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие отдельные социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями: убийство врага на войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение вещами другого по решению суда, обман государством своих граждан и т. п.»143. Признавая справедливость идей, сформулированных известным криминологом, в то же время замечу, что без уголовного запрета, например, убийства ни одно общество не в состоянии существовать, хотя формулировка этого состава преступления, конечно, порой значительно отличается. Поэтому в любом социуме есть те нормы, которые обеспечивают его воспроизводство. Проблема их выявления — одна из насущных для теории права. Сегодня невозможно сформулировать универсальные содержательные критерии их экспликации. Но это не означает, что их нет. Для их обнаружения требуется социолого-правовое исследование данного конкретного социума, призванное зафиксировать,

втом числе «качественными методами», широко распространен-

142В кросс-культурной психологии признается, что во всех культурах можно встретить множество примеров универсального социального поведения, например, приветствия, семейные отношения, гендерные и возрастные поведенческие различия и т. д. Но все они в разных культурах реализуются разными способами, в зависимости от местных культурных традиций. — Кросс-культурная психология. Исследования и применение. Харьков, 2007. С. 66.

143Гилинский Я. И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. 2-е изд., перераб. и доп. СПб., 2009. С. 37.

108

ные, многократно используемые и положительно оцениваемые нормы (правила) и практики их использования в повседневной жизнедеятельности как правоприменителями, так и обывателями.

Таким образом, принцип релятивизма применительно к праву означает антиуниверсализм, а также исторический и социо-

культурный контекстуализм.

Антиуниверсализм — это отказ от претензий юридической науки на поиск окончательных ответов на вопрос о сущности права. Нет единого права (сущности права) для всех времен и народов. Контекстуализм права — взаимообусловленность его историей, культурой-цивилизацией: восприятием права элитой и населением (отсюда проблема транзита правовых институтов). Это позволяет именовать разные нормы и институты правом, так как это то, что именно они обеспечивают самосохранение, выживание социума.

Следовательно, релятивизм — это не «вседозволенность», не «методологический анархизм» (в духе П. Фейерабенда), подрывающий основания юридической науки, а признание права социальным феноменом, обусловленным состоянием общества и существующим вместе (во взаимодополнительности) с другими социокультурными

ипсихическими явлениями.

5.Конструируемость правовой реальности свидетельствует о том, что право — продукт активности человека, который создает, воспроизводит и изменяет право. Ментальная и поведенческая активность человека опосредована множеством факторов и поэтому не является абсолютным произволом. В то же время инновация, с которой начинается процесс конструирования правового института или нормы, всегда является девиацией по отношению к предшествующим институтам или нормам. Механизм конструирования правовой реальности включает выработку и селекцию правовой инновации и ее легитимацию широкими народными массами и выступает источником права в социокультурном смысле.

Социальный конструктивизм, отрицая заданность социального мира, утверждает его многообразие, возможность изменения к лучшему и, следовательно, личную ответственность за его современное состояние. Выступая в оппозиции к «наивному социальному реализму», он запрещает выдавать частные, индивидуальные интересы и стремления за общественные и тем самым говорить от имени социального целого144.

144 К. Шмит по этому поводу заметил, что тот, кто говорит «человечество», тот хочет обмануть, т. е. все выдаваемое за универсальные ценности (права человека,

109

Исходя из вышеизложенных положений социального конструктивизма, можно утверждать, что правовой институт представ-

ляет собой противоречивое единство устойчивой структуры

ввиде относительно четко зафиксированного образа и многократно повторяющегося в прошлом массового поведения и конкретных индивидуальных представлений о нем, реализуемых

вотдельных действиях. Иными словами, он субъективен в том смысле, что конструируется первичным единичным действием (например, представителя референтной группы или правящей элиты по объявлению какого-либо действия правомерным либо противоправным). В силу авторитета субъекта — носителя символического капитала, именующего некоторые действия в качестве правомерных либо противоправных, других обстоятельств (например, функциональной значимости определенного действия, подлежащего нормативной охране, — закрепления посягательства на него как противоправного, заимствования иностранного опыта и т. п.) происходит легитимация сконструированного социального мира (социального института, правила поведения), т. е. признание его широкими слоями населения и седиментация («осаждение», букв. «выпадение в осадок», т. е. в образцы традиционного поведения). Все это приводит к тому, что сконструированный правовой институт реифицируется и начинает восприниматься как объективная данность, природа вещей, естественная сущность.

При этом следует иметь в виду, что социально значимый субъект формулирует правило поведения (в том числе юридически значимое) отнюдь не произвольно, т. е. конструирование социального (и правового) мира не является абсолютно произвольным, ничем не обусловленным креативным актом. Он (его волюнтаризм) ограничен как ресурсом наличных средств, так и здравым смыслом и оценкой легитимирующего потенциала. «Кажущаяся бесконеч-

демократия и т. п.) суть средства господства — Schmitt С. Glossarium (1947–1951). Berlin, 1991. S. 76; Он же. Понятие политического // Вопросы социологии. 1992. Т. 1. № 1. С. 54. И. Уоллерстайн заявил еще резче: универсализм — это средство капиталистической эксплуатации третьего мира. — Wallerstein I. Culture as the ideological battleground of the modern world-system // Theory, culture and society. London, 1990. Vol. 7. № 1/3. P. 46. «Узурпация, заключающаяся в факте самоутверждения в своей способности говорить от имени кого-то, — это то, что дает право перейти в высказываниях от изъявительного к повелительному наклонению», — утверждает П. Бурдье. — Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм // Социология политики. М., 1993. С. 247.

110