Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

того, экономика, политика и т. д. сами по себе не действуют: в социальном мире действуют только люди12. Такого рода высказывания — не что иное, как антропоморфизм13. Ко всему прочему внешний фактор может стать действующим мотивом человека (людей), только интериоризируясь в психике. То есть причина совершения действия — это внутренний побудительный мотив, соотносимый с объективными возможностями его совершения.

Отсюда вытекает важный вывод: внешние факторы должны быть восприняты как социальная (правовая, юридическая) проблема. Этот вопрос подробно анализируется «школой П. Бурдье». По мнению Р. Ленуара, основанному на анализе социальной значимости раковых заболеваний, условием социальной проблемы является то, что она затрагивает высокие социальные статусные группы населения14. Поэтому проблема — это не просто дисфункция, но ее признание и легитимация15. Проблема приобретает социальное значение в современных условиях благодаря деятельности средств массовой информации16. «Именно через механизм государственного освящения, — подчеркивает Р. Ленуар, — частные, с трудом тематизируемые проблемы возводятся в ранг социальных проблем, требующих коллективных решений, чаще всего в виде всеобщей регламентации, правового обеспечения, материального оснащения, экономических субсидий и т. д. Эти решения почти всегда разрабатываются добровольными или профессиональными “специалистами”. Одна из основных фаз установления проблемы в качестве социальной состоит именно в ее признании в качестве таковой государственными инстанциями»17.

Таким образом, социальная проблема обусловлена степенью ее социальной значимости, которая определяется, в свою очередь,

12«Химерой» юридического позитивизма является расхожее утверждение, что право действует с момента вступления нормативно-правового акта (или другой формы внешнего выражения норм права) в силу. Действует не нормативно-пра- вовой акт, а люди, которые в своем практическом поведении его используют, исполняют и соблюдают или нет.

13«Всякий, кто сознает сложность природы сети взаимозависимостей, определяющих общественные процессы, легко увидит ошибочность антропоморфного представления, согласно которому общество что-то “делает” и чего-то “хочет”». — Хайек Ф. Указ. соч. С. 462.

14Ленуар Р., Мерлье Д., Пэнто Л., Шампань П. Начала практической социологии. 2-е изд. М.; СПб., 2001. С. 104.

15Там же. С. 112.

16Там же. С. 114.

17Там же. С. 119.

131

как объективной функциональной значимостью данной проблемы для общества, так и представлением о ее значимости, формируемом в общественном мнении средствами массовой коммуникации. Это говорит о том, что «объективных» проблем, отражающих «естественную природу вещей», не существует18. Любая социально значимая сегодня проблема может оказаться завтра псевдопроблемой.

Важнейший вопрос рассматриваемой темы — кого следует считать субъектом (субъектами) правовой инновации, действительным законодателем? Разработчика законопроекта, субъекта законодательной инициативы, депутатов профильного комитета, фактически знакомых с законопроектом, весь депутатский корпус законодательного собрания, главу государства, промульгирующего закон, народ, от имени которого, как утверждается, депутаты принимают законы или принципы права, устанавливающие пределы законодательного усмотрения? Этот вопрос подробно и обстоятельно обсуждает Г. А. Гаджиев. В частности, он пишет: «Правовая норма обычно рассматривается как функция, как производное от воли законодателей. При этом под последней понимается коллективная воля депутатов парламента определенного созыва. Полагаю, что такое понимание воли законодателя, от которой зависит бытие нормы, ошибочно. Роль юридической нормы в жизни общества настолько важна, что ее нельзя связывать с коллективной волей законодателей. Она является производной и от воли народа, понимаемой в сугубо юридическом смысле, и от воли государства. Воля государства проявляется прежде всего во всей системе юридических норм, представляющих логическую систему, построенную на определенных принципах. Посредством этой системы можно выявить цель принятия конкретного закона, а совокупность законов позволяет увидеть общее содержание всего законодательства. Воля государства выявляется не только посредством волеизъявления депутатов парламента, но и благодаря усилиям судей, которые часто выявляют смысл юридической нормы исходя из общих целей, которые преследовал законодатель, принимая закон. <…> Самое важное — это то, что воля государства как концептуальное юридическое понятие находится не в пространстве реальной действительности, в которой обитают биологические существа — люди: депутаты, специалисты и т. д. Такой подход — попытка обнаружить

18 В этой связи следует заметить, что постструктурализм отрицает, деконструирует основные дихотомии классической метафизики, такие как объективное/ субъективное, материальное/идеальное и т. д.

132

людской субстрат применительно к понятию “воля законодателя” как узкореалистический подход к праву в юридическом концептуальном пространстве преодолен. В конституционно-правовом концепте понятие “воля государства”, выраженная в законе, — это та воля, на которую ориентируется суд при интерпретации закона, она носит автономный сугубо юридический характер»19.

Соглашаясь с высказанным положением, нельзя не заметить, что, тем не менее, принципы права, как и их толкование и изменение, в том числе высшими судебными инстанциями, формируются людьми в конкретных исторических и социокультурных ситуациях. В основе закона лежит «первичный произвол». Поэтому любая норма, институт, система конструируются и воспроизводятся людьми — правящими элитами и референтными группами, хотя и не по произволу в прямом буквальном смысле этого слова20. Креативная активность человека, безусловно, ограничена господствующими социальными представлениями (хотя их-то акт креации, по терминологии Х. Йоаса, и изменяет) и практиками. Самоочевидность рутинных практик и повседневного фонового знания (в смысле Г. Райла) реифицируется в общественном мнении в «естественный ход вещей» и выдается за само собой разумеющуюся данность. Но в то же время «структурные ограничения не действуют независимо от мотивов и соображений субъектов деятельности, лежащих в основе того, что они делают. Их нельзя уподобить последствиям землетрясения, стирающего с лица земли города и лишающего жизни их население, никоим образом не способное изменить ход событий. Единственным подвижным объектом системы социальных отношений являются индивидуальные субъекты деятельности, намеренно или нет использующие ресурсы, дабы дела шли своим чередом. Структуральные свойства социальных систем не действуют — или “воздействуют” — подобно силам природы, вынуждая индивидов вести себя определенным образом»21. Постклассическая методология как генетическая и структурная деконструкция как раз и призвана

19Гаджиев Г. А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. М., 2013. С. 248–249.

20Повторюсь еще раз: «произвол» человека ограничен принуждением структуры. Однако это «принуждение» хотя и «жестко определяет вероятные жизненные сценарии индивидов», но в то же время «представляет собой ту или иную форму возможностей». — Гидденс Э. Указ. соч. С. 253, 254.

21Там же. С. 262.

133

выявить первичную инновацию и механизм ее превращения в самоочевидную данность.

Несколько иначе осуществляется правообразование правовых обычаев. Тут инициатива принадлежит референтной группе — «социально значимому Другому», — выступающей экспертом, авторитетом для широких народных масс. Действительно, найти «автора» правового обычая практически невозможно, хотя всегда был кто-то первый, кто стал практиковать новое правило поведения. Здесь важно то, что это правило поведения со временем становится распространенным, многократно используемым и положительно оцениваемым среди более или менее значимой части населения. Происходит это, как представляется, на «пересечении» его (правила поведения) функциональной значимости и авторитетности субъекта, его практикующего (как правило, социальной группы).

Известный польский социолог, специалист в области теории социальных изменений П. Штомпка выделяет шесть типов субъектов, инициирующих перемены — инициаторов изменений. Первый — это отдельные люди, выступающие с инновациями. Это может быть изобретатель, предложивший новую технологию; ученый, выработавший новый исследовательский метод; религиозный пророк, сформулировавший моральные проповеди и послания; художник, чье творчество положило начало новому стилю; политик, осуществивший правовые реформы; предприниматель, реорганизующий промышленную корпорацию, и т. п. В этих случаях предиспозиции и прерогативы в осуществлении инноваций держатся на индивидуальных выдающихся субъектах, известных и признанных в достаточной мере в сравнительно широкой группе или во всем обществе. Высшим проявлением такого признания является харизма. Отдельный человек должен добиться такого признания, по крайней мере в минимальном объеме, чтобы совершить инновацию.

Другой тип субъектов изменений — это инновационные роли (художников, изобретателей, ученых, мудрецов, шаманов, чародеев, интеллектуалов, экспертов и т. п.). В этом случае предиспозиции и прерогативы для проведения нормативных инноваций встроены в структуру социальной роли, независимо от того, кто конкретно исполняет эту роль. Творческая способность, способность к инновациям становятся общественным ожиданием, входят в обязанность каждого, исполняющего соответствующую роль, независимо от его индивидуальных, субъективных качеств.

134

Третий тип субъектов изменений — это инновационные организации (законодательные комитеты, парламенты, комиссии, исследовательские коллективы, конструкторские бюро, «мозговые тресты» и т. п.). Обязанность инициирования и проведения инноваций в этом случае является конституционной составляющей самого статуса или «устава» таких организаций. Предпринятые в их рамках действия имеют коллективный характер, а инновация появляется как результат совместных операций.

Четвертый тип агентов изменений — это такие группы, коллективы, социальная среда или социальные круги новаторского характера (артистическая «богема», студенты, джазовые музыканты, мастера кино, религиозные секты и т. п.). Чаще всего они имеют негативный характер — относятся к различным видам контркультуры, нонконформизма; они отбрасывают принятые в обществе нормы, обычаи, каноны, практики именно потому, что эти обычаи, каноны и практики являются «принятыми», распространенными.

Пятый, очень важный тип коллективных субъектов изменений — это социальные движения, которые уже по самому своему определению направлены на изменение социальных норм или ценностей (молодежные, феминистские, экологические, религиозные, политические движения и т. п.). Они формируются вокруг четкой, обоснованной и осознанной цели, каковой является позитивное, конструктивное преобразование норм и ценностей в ка- кой-либо отдельной, частной области (реформаторские движения) или во всей целостной структуре (революционные движения). Они подчиняют все свои действия и усилия такой цели.

Наконец, шестой тип субъектов инноваций — это обычные люди, которые в своей повседневной жизни вырабатывают какойлибо новый способ речи, обращения к другим, одежды, прически, готовят новые блюда, по-новому обставляют свое жилище, заполняют свободное время новыми формами развлечений и т. п. Их практики осваиваются и наследуются сначала в близком кругу их знакомых, потом среди «знакомых знакомых» и т. д., пока не распространятся и не станут принятыми в широкой среде22.

Правящая элита зачастую направляется «неправящей» элитой (по терминологии Г. Моски), которая подсказывает тем, кто находится у власти, наиболее перспективный (с их точки зрения) вари-

22 Штомпка П. Социология. Анализ современного общества. М., 2005. С. 439– 441.

135

ант правовой инновации, готовит решение (по крайней мере, детализирует его и придает ему юридическую форму) и осуществляет пропагандистскую кампанию в его поддержку. Кроме того, очевидно, что всегда существуют «стратегии сопротивления», формируемые контрэлитой и оппозиционными референтными группами23.

С такой классификацией субъектов социальных (правовых) инноваций можно согласиться лишь отчасти. Как представляется, автор не проводит четкое различие между теми, кто собственно вырабатывает нововведение и выступает условием его легитимации или контекстом инновации (тем более что П. Штомпка достаточно последовательно и обстоятельно показывает механизм распространения и принятия инновации). Автором инновации, как уже отмечалось выше, может быть только человек, а никак не институт, движение или другое социальное образование, которое, ко всему прочему, существует только через действия отдельных людей — носителей соответствующих социальных статусов. Кроме того, только тот человек может стать автором инновации, который обладает некоторым качеством — тем, что выше хорошо описано как харизма. Поэтому вполне уместно ограничиться указанием на то, что автором инновации выступает представитель правящей элиты и/или референтной группы.

В связи с обсуждением субъекта правовой инновации возникает следующий вопрос: не является ли таковым народ, широкие народные массы, от которых, в принципе, зависит, будет ли воспринята та или иная инновация или нет? Другими словами, исходя из принципов демократии, провозглашаемых сегодня практически во всем мире, может быть, следует признать единственным субъектом правообразования народ, делегирующий своим избранникам от своего имени производить инновационное правотворчество? А источником права в таком случае следует признать всеобщее благо? Реалистичным представляется отрицательный ответ на данные вопросы.

Во-первых, исходя из современных постклассических представлений, изложенных выше, не существует коллективного субъекта как «объективной» данности. О коллективном субъекте можно говорить лишь метафорически, как о представлении, существующем в общественном (групповом) сознании, в котором на ментальном

23 Об этом обстоятельно пишут сторонники постструктурализма. См.: Laclau E., Mouffe C. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. 2nd ed. London, 2000.

136

уровне формулируется коллективная (групповая) идентичность. С другой стороны, коллективный субъект всегда представлен конкретными индивидами, своими действиями воспроизводящими функции коллективного образования. Вне отдельных людей и их представлений коллективного субъекта не существует (он может быть зафиксирован «на бумаге», но при отсутствии «человеческого субстрата» в социальных отношениях его нет). Это не что иное, как реификация народа, предполагающая «восприятие феноменов, создаваемых человеком, в “не-человеческих” терминах — в качестве вещей»24. Поэтому народ или нация — это не некая объективная данность, а социальный конструкт, проявляющийся прежде всего в коллективной идентичности25.

Во-вторых, народ, как показали в свое время Ж. Деррида и П. Бурдье, формируется с помощью конструктивистской активности тех, кто берет на себя роль представителя народа (нации). Именно носители юридической и символической власти (эти аспекты власти взаимообусловливают друг друга) с помощью дискурсивных практик производят социальные значения, в том числе селектируя те или иные социальные явления в качестве социально значимых. Именно власть, используя свое монопольное право на номинацию26, а тем самым объявления существующими и значимыми те или иные социальные явления, определяет такие, казалось бы, «естественные» явления, как возраст (например, граница старости), болезнь, безработица, самоубийства, семья и др.27 Именно

24Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995. С. 146–150.

25Тем самым в современных этнографических и антропологических исследованиях провозглашается отказ от «примордиализма» нации, трактующего этничность как изначально присущее человеку свойство, восходящее к биологическому происхождению, в пользу конструктивизма. — См.: Brubaker R. Nationalism reframed: nationhood and national guest ion in the New Europe. Cambridge, 1997. P. 15.

26О власти коммуникации (дискурса) и коммуникации как власти см.: Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. М., 1996. С. 51– 52, 111 и след. О символическом (т. е. коммуникативном) господстве см.: Бурдье П.

Осимволической власти // Социология социального пространства. М.: СПб., 2005. С. 87–97; Castells M. The Power of Identity. Malden (Mass.), 1997.

27О социальном конструировании таких объектов см.: Ленуар Р., Мерлье Д., Пэнто Л., Шампань П. Начала практической социологии. М.; СПб., 2001. «Возрастные категории… являются также хорошим примером ставок, на которых основана всякая классификация: в самом деле, ясно, что при манипулировании возрастными категориями речь идет о проблеме власти, связанной с различными моментами жизненного цикла, поскольку характер и основания власти

137

власть формирует общественное мнение, которое, как заявил в 1972 г. П. Бурдье, не существует как некая объективная данность (вне опросов общественного мнения), «как императив, получаемый исключительно путем сложения индивидуальных мнений» или «нечто вроде среднего арифметического или среднего мнения»28. Более того, именно власть, действующая в современном обществе преимущественно как символическая власть, производит конструирование социальных классов29.

Суть конструирования символической властью социальной реальности замечательно сформулирована П. Бурдье в следующем пассаже: «Познание социального мира, точнее, категории, которые делают социальный мир возможным, суть главная задача политической борьбы, борьбы столь же теоретической, сколь и практической, за возможность сохранить или трансформировать социальный мир, сохраняя или трансформируя категории восприятия этого мира.

Способность осуществить в явном виде, опубликовать, сделать публичным, так сказать, объективированным, видимым, должным, т. е. официальным, то, что должно было иметь доступ к объективному или коллективному существованию, но оставалось в состоянии индивидуального или серийного опыта, затруднения, раздражения, ожидания, беспокойства, представляет собой чудовищную социальную власть — власть образовывать группы, формируя здравый смысл, явно выраженный консенсус для любой группы. Действительно, эта работа по выработке категорий — выявлению и классификации — ведется беспрерывно, в каждый момент обы-

различаются в зависимости от целей, свойственных каждому классу и каждой фракции класса в межпоколенческой борьбе. То же самое происходит с восприятием профессиональной деятельности как труда, о чем свидетельствует борьба относительно возраста выхода на пенсию или признания женской домашней работы или работы по уходу за детьми». — Там же. С. 91.

28Бурдье П. Общественное мнение не существует // Социология политики. М., 1993. С. 163. См. также: Шампань П. Делать мнение: новая политическая игра. М., 1997.

29Наиболее важным вопросом, по мнению П. Бурдье, является «вопрос о политическом, об истинных действиях агентов, которые во имя теоретического определения “класса” предписывают его членам цели, официально наиболее соответствующие их “объективным” интересам, т. е. интересам теоретическим, а также вопрос о работе, посредством которой им удается произвести, если и не мобилизованный класс, то веру в его существование, лежащую в основе авторитета его официальных выразителей». — Бурдье П. Социальное пространство и генезис «классов» // Социология политики. С. 62–63.

138

денного существования, из-за той борьбы, которая противопоставляет агентов, имеющих различные ощущения социального мира

ипозиции в этом мире, различную социальную идентичность, при помощи различного рода формул: хороших или плохих заявлений, благословений или проклятий, злословий или похвал, поздравлений, словословий, комплиментов или оскорблений, упреков, критики, обвинений, клеветы и т. п. Не случайно kategoresthai, от которого происходят категории и категоремы, означает “обвинить публично”»30.

Об этом же, в принципе, пишет К. Лефорт, формулируя «парадокс демократической легитимации». Если в сословно-династиче- ских обществах место власти было зарезервировано за одним лицом, то в условиях демократии оно является принципиально пустым. Никто не может занять его, не будучи на то уполномоченным народом, его волей, которая трактуется как «всеобщая воля». Однако «народа» как эмпирической данности не существует, так как народ есть «символический диспозитив» власти нового типа31. Это же заявлял и Ж. Деррида: возникновение нации совпадает с ее самопровозглашением, осуществляемым теми, кто «подписывает акт о самопровозглашении»32.

Следует заметить, что с точки зрения социального конструктивизма конструктами являются также этносы, нации, традиции33

идаже человеческая самость (self). Последний аспект особо значим для ситуации постмодерна — «расколотости» личности34. В ХХ веке на смену классическому представлению о Я приходит его постклассическая концепция, главными характеристиками которой выступают непрозрачность, утрата очевидности и целостности35.

30Там же. С. 66–67.

31Lefort C. L’invention de democratique. P., 1984.

32Derrida J. “Declaration of Independece” // New Political Science. 1986. № 7. P. 7–15.

33Все коллективные социальные образования, с легкой руки Б. Андерсена названные «воображаемыми сообществами», являются социальными конструктами, «изобретенными традициями». — См.: Андерсен Б. Воображаемые сообщества. Размышления об истоках и распространении национализма. М., 2001; Hobsbawm E., Ranger T. (eds.) The Invention of Tradition. Cambridge, 1983.

34О «расколотости я» (или «децентрированности субъекта»), т. е. потере четких идентичностей человека см. подробнее: Butler J. Gender Trouble: Feminism and Subversion of Identity. N. Y., 1990; Benhabib S. Situating the Self: Gender, Community and the Postmodernism in Contemporary Ethics. N. Y., 1992.

35См. подробнее: Труфанова Е. О. Я как конструкция // Конструктивистский подход… С. 290.

139

Я оказывается концепцией36, нарративом, совокупностью всех жизненных сюжетов, в которых оказывается Я. Содержанием Я-конструк- ции выступает идентичность, связывающая прошлое, настоящее

ипредвосхищаемое будущее, приписываемая себе человеком. «Под идентичностью в контексте нарратива и дискурса, — пишет Е. О. Труфанова, — мы можем понимать способ, которым различные жизненные сюжеты конструируются в единую последовательную жизненную историю, автором которой является Я»37.

При этом выбор идентичности ограничен как историческими

исоциокультурными рамками контекста, так и действиями власти по конструированию социальных субъектов — ранжированию определенных качеств людей по социально значимым (с точки зрения власти) типам.

Таким образом, субъектами правовой инновации — ее разработчиками и «реализаторами» — являются правящая элита, референтная группа и широкие народные массы, взаимодействующие друг с другом. Элита опирается на мнение референтной группы (а иногда эти понятия совпадают, к сожалению, редко) и ожидания населения. Народ же обеспечивает легитимацию правовой инновации. Поэтому вслед за П. Штомпкой можно выделить следующие этапы институционализации правовой инновации: инициирование нововведения, ее выявление, фильтрацию (селекцию), диффузию (распространение) в обществе и адаптацию произведенных изменений38. «Механизмы фильтрации в значительной мере зависят от самой инновации. Если изменения инициируются в законодательной сфере, в той области, которая связана с административными распоряжениями, регламентами, установлениями и т. п., т. е. идут «сверху», фильтрация имеет характер спонтанной общественной реакции, которая выражается в игнорировании, неисполнении новых правил, что может привести к тому, что новый закон, указ или распоряжение останутся только «на бумаге», не будут действовать. В этом случае может также возникнуть спонтанное движение со­

36Д. К. Деннет определяет «Я» в качестве абстракции, вводимой для удобства описания различных феноменов человеческого сознания. — Там же. С. 298.

37Там же. С. 306.

38«Кто бы ни был автором или инициатором инновации, каким бы ни был ее генезис и ход развития, от начала любой инновации до того момента, когда она распространится, будет «принята» широкой общественностью, станет апробированным, признанным как правильный, ожидаемый способ действий, иначе говоря, прежде чем она приобретет достоинство принятой нормы, протекает долгий путь развития». — Штомпка П. Социология. С. 444.

140