Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

изначима, а необходимо акцентировать внимание на характере политических дискуссий по проблемам общественной безопасности, т. е. почему именно она (эта угроза) оценивается таким образом63. В связи с этим заявляется, что невозможно дать универсальное определение безопасности или перечень всех чрезвычайных ситуаций. Важнее исследовать, как и почему некоторые ситуации квалифицируются как чрезвычайные, угрожающие общественной безопасности, и как изменяется их интерпретация со временем. Так, истерия в массовом общественном сознании, во многом инициированная СМИ по поводу события 11 сентября 2001 года, привела к внедрению новых запретов и контролирующих инстанций, но не обеспечила предотвращение новых терактов. Американский исследователь Д. Кэмпбелл еще в 1992 году писал, что опасность не есть объективное состояние. В мире существует множество опасностей: инфекционные болезни, несчастные случаи, политическое насилие, имеющие чрезвычайные последствия. Но не все они интерпретируются как реальные угрозы. Все современное общество пронизано угрозами и опасностью. События или факторы, которые получают такую оценку, интерпретируются с помощью измерения опасности. Достоверность этого процесса зависит от субъективного восприятия остроты этих «объективных» факторов64. Выявление тех из них, которые квалифицируются экспертами и населением как реальные угрозы и возможные способы реагирования на них

иих предотвращения, — важнейшая задача современной науки.

глАвА 3.2

Формальная определенность нормативности права

Селекция того или иного образца формы права обусловлена множеством социальных факторов: экономической или политической ситуацией в стране и в мире (точнее, той или иной оценкой ситуации, представлением о ситуации), расстановкой политических сил в данный момент, в том числе спецификой элиты данного общества, особенностями культуры социума, предыдущим (историческим) опытом и т. п. Выделить наиболее значимые факторы

63Buzan B., Woewer O., Wilde J. Security: a New Framework for Analysis. Boulder, London, 1998.

64Campbell D. Writing Security: United States Foreign Policy and the Politics Identity. 2nd ed. Minneapolis, 1998. P. 1–2.

151

из числа этого, очевидно, неполного списка в принципе невозможно, так как любой социальный и не только социальный (например, экологический, природный) фактор оказывает влияние на данный процесс. Поэтому можно констатировать, что правовая селекция всегда включает элемент случайности, хотя зачастую ее можно более или менее верно предсказать. Так, выбор формы правления современной Россией мог простираться от конституционной монархии до всех трех видов республики. Однако, исходя из специфики правовой культуры нашего общества и его исторического прошлого, наиболее вероятными были только две формы правления — смешанная или президентская республика. Почему выбор пал на первую — с однозначной определенностью сказать, как представляется, практически невозможно, тем более что эффективность любой правовой инновации никогда нельзя рассчитать заранее: она проявляется всегда через некоторый промежуток времени.

Право, как и вся социальность65, о чем уже шла речь выше, опосредовано знаковыми формами, вне которых социальное (и правовое) бытие в принципе невозможно. Благодаря знакам человеческая активность опредмечивается, объективируется и приобретает собственное, отделенное от своего автора бытие в ментальных формах — образах и представлениях. Социальные и индивидуальные правовые представления, значения и смыслы образуются при «прочтении» знака и стимулируют (а через механизм интериоризации и мотивируют) поведение человека. После фиксации смысл текста становится значением, установленным в конкретный момент, пишет М. В. Байтеева. «Поскольку в процессе фиксации значения текста сфера “ноэмы” отсутствует, следовательно, доступ к смыслу права непосредственно из “текста” невозможен»66. Другими словами, формальная определенность права существует только вместе с ее интерпретацией людьми и образует текстуальность в постструктуралистском смысле. В то же время следует предостеречь читателя от поспешных выводов в том смысле, что текстуальность есть сущность права. Соглашаясь с тем, что право не существует вне языка, замечу, что и все другие социальные феномены имеют

65По мнению Ю. Кристевой, человеческая вселенная — это знаковая вселенная. — Кнабе Г. С. Семиотика культуры: Конспект учебного курса. М., 2005.

С.52. «Если семиотическое описание предстает как универсальный язык переживаемой действительности, т. е. культуры, то сама культура предстает как система знаков и знаковых смыслов, как семиотический текст». — Там же. С. 53.

66Там же. С. 113.

152

языковую природу. Следовательно, знаковая опосредованность права не может быть его сущностным признаком, позволяющим квалифицировать право, а значит — различать его от морали, религии и т. п. Более того, с перефразированием знаменитого тезиса Ж. Деррида «…внетекстовой реальности вообще не существует»67 применительно к праву следует согласиться лишь с определенными оговорками68. Право — это не только система знаков, но и опосредуемые (означиваемые) знаками действия людей69. Действие (шире — активность человека) становится юридически значимым, только будучи означенным и осмысленным как правовое действие, но без и вне действия сами по себе знаки не могут конституировать сферу права.

Важнейшей проблемой фиксации права (правовой инновации) в соответствующей форме, имеющей текстуальную природу, является полнота, автономность и непротиворечивость текстов права. В эпоху Просвещения предпринимались многочисленные попытки создать идеальный кодекс, регулирующий все, по крайней мере, подлежащие правовой фиксации общественные отношения. Главная проблема, с которой сталкивается структурализм в этом аспекте, является конвенциональный характер знаков, из которых состоит текст. Если означающее условно, то его связь с означаемым также является условной70. Отсюда проблематизируется

67Деррида Ж. О грамматологии. М., 2000. С. 313.

68А. С. Александров, например, безапелляционно заявляет: «Heт никаких начал права (ни объективных, ни субъективных), нет никакой реальности “объективного права”, кроме текста, смысл которого принадлежит всем». — Александров А. С. Текст закона и право // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки на современном этапе: сборник научных трудов. Минск, 2012. С. 127.

69Прав А. В. Поляков, утверждающий: «Все, что мы можем без противоречий

ис очевидностью мыслить о праве, наблюдая и анализируя те явления, которые в разных обществах связывают со словом “право” (и всеми его аналогами), неизменно будет выводить на человека и его поведение. Право непосредственно связано с поведением человека, видоизменяет, ограничивает, определяет его рамки

идает тем самым возможность каждому субъекту права действовать, рассчитывая на достижение определенного результата». — Поляков А. В. Коммуникативный подход к праву как вариант классического правопонимания // Классическая

ипостклассическая методология развития юридической науки на современном этапе: сборник научных трудов. Минск, 2012. С. 21.

70По мнению Ж. Деррида, «в нынешней ситуации обнаружилось, что всякий знак (и устный, и письменный) есть лишь знак знака, след следа, означающее означающего, звено в бесконечной цепи отсылок, никогда не достигающей озна-

153

существование универсальной и замкнутой структуры, репрезентируемой в «план выражения». Письменная фиксация права создает «возможность расхождения действительного права и его официальной формы», — справедливо утверждает И. Грязин71. Это же свидетельствует о невозможности однозначного толкования (интерпретации) знака (текста), что доказывается полисемией многих знаков72 и открытостью текстов. Ко всему прочему следует добавить, что семантическая концепция текста, его смысла и значения в праве должна быть дополнена прагматическим его (текста) аспектом73. А это доказывает контекстуальность и смысла, и значения текста74. По мнению У. Куайна, смысл языкового выражения нельзя рассматривать вне определенной аналитической гипотезы, как

чаемого». — Автономова Н. Деррида и грамматология // Деррида Ж. О грамматологии. М., 2000. С. 33.

71Грязин И. Текст права (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 32.

72О полисемии юридических понятий, проявляющихся в форме метонимии, метафоры, катахрезы и синекдохи, см.: Власенко Н. А. Проблемы точности выражения формы права (лингво — логический анализ) // Диссертация в форме научного доклада … д-ра юр. наук. Екатеринбург, 1997. С. 24–26.

73Так как право (правовая система) в любом случае включает взаимное поведение субъектов (например, правоотношения), следовательно, прагматический аспект в нем занимает значительное, если не доминирующее положение. Более того, сама семантика невозможна вне отношения лиц в процессе коммуникации — вне отношения знака к означаемому. Признавая, что язык (как и любая знаковая система) является средством коммуникации, нельзя не признать, что семантический треугольник (знак — означаемое — носитель знака) должен быть вписан

вкоммуникативное отношение производитель знака — воспринимающий знак. — См. об этом: Смирнова Е. Д. Логика и философия. М., 1996. С. 26–27. Если рассматривать знак (и текст) в прагматическом аспекте, то его значением будет способ практического использования знака. Значимость идеи «языковых игр» «позднего»

Л.Витгенштейна состоит именно в этом: слова означают лишь то, что они означают в данной «языковой игре», т. е. в процессе их практического употребления. — Wittgenstein L. Philosophical Investigations. Oxford, 1953.

74Контекстуальность — важнейшая характеристика «лингвистического поворота» в аналитической философии, ознаменовавшего формирование «постметафизической философии». — См.: Dummett M. Origins of Analytical Philosophy. Cambridge (Mass.), 1996. На контекстуальность права как текста обращает внимание И. Грязин и отмечает, что смысл правового текста может быть различным в различных культурах. — Грязин И. Указ. соч. С. 36. То или иное прочтение одного и того же предложения естественного языка, та или иная его интерпретация как приписывание ему одних или других условий истинности существенно зависит от контекста употребления предложения, утверждает П. Строссон. — Strawson P. Entity and Identity // Contemporary British Philosophy / Ed. H. Lewis. L., 1976.

154

и истинность положений научной теории вне самой теории, вне определенной концептуальной системы. В этом состоит суть его теории онтологической относительности75.

Отсюда вытекает невозможность догматически выверенного тоталитарного законодательства. Осознание этого стало основанием для критики и кризиса юридического нормативизма в середине ХХ века. Кроме того, ограничительные теоремы К. Геделя развенчали претензии догматики права на его (права, как и теории права) завершенность и непротиворечивость76. Не случайно К. Альчуррон и Е. Булыгин в «Нормативных системах» — работе, ставшей классической, утверждают, что полнота и непротиворечивость системы права — не более чем идеал, в то время как реально существующие системы права всегда и неполны, и противоречивы77.

В то же время одним из мифов современной догматической теории права («мифом позитивного права», по терминологии Н. Рулана) продолжает сохраняться вера в полноту и непротиворечивость законодательства (форм нормативности права). Кодификации как вершина формализации законодательства исходят из аксиомы полноты и завершенности права. «Кодификаторы, убежденные, что их “дитя” (без психоанализа здесь, пожалуй, не обойтись) является образцом совершенства, волей-неволей рассматривают результат своего творчества как нечто автономное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс составляет полную и, следовательно, закрытую совокупность норм, исключающую всякое обращение к нормам, находящимся вне кодекса. <…> Даже если не принимать

75См.: Quine V. W. O. Ontological Relativity and Other Essays. N. Y., 1969.

76Ограничительные теоремы сыграли принципиально важную роль в формировании постклассической методологии, для которой, как уже отмечалось, характерны неполнота, относительность (релятивность) и контекстуальность знания об объекте, неисчерпаемом в своих проявлениях. Кроме того, вторая теорема К. Геделя говорит о невозможности выведения знания об объекте из самого объекта. Поэтому несбыточными мечтами разума эпохи Просвещения можно считать требование «строгости» юридической науки отвечать на вопросы исключительно юридические, ограничивая пространство юриспруденции «пределами легитимных суждений». — Пермяков Ю. Е. Юриспруденция как строгая наука // Юриспруденция в поисках идентичности: сборник статей, переводов, рефератов. Самара, 2010.

С.157–158. Это же характерно и для высказывания В. П. Малахова: «…выразить природу, содержание и логику правосознания в предельной глубине можно только средствами самого правосознания». — Малахов В. П. Концепция философии права. М., 2007. С. 12.

77Альчуррон К. Э., Булыгин Е. Н. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. 2010. Вып. 3. С. 420, 424 и др.

155

во внимание разного рода утопии идеи создания кодексов, охватывающих все право в целом, в любом кодексе в той или иной мере заложено стремление к тому, чтобы сделать его исчерпывающим

всвоей области. Например, составители Кодекса Хаммураби, стараясь все предусмотреть, рассматривали самые невероятные и фактически неосуществимые ситуации, что выдает желание сконструировать максимально полный, насколько это возможно, закон. Такое намерение еще более явно прослеживается в Прусском общеземском уложении (АLR) 1794 г., чьи разработчики пытались описать приблизительно в 19 000 статей все гражданское право. Метод “абстрактной казуистики”, характеризующий немало кодификаций, в частности, в германской традиции прекрасно отражает волю их создателей урегулировать посредством абстрактных положений все потенциальные случаи, которые могут встретиться

вжизни, дабы ограничить право судей на слишком широкое усмотрение. Аналогичным образом, когда составители французского Гражданского кодекса, весьма, надо признать, сдержанно относившиеся к роли судебной практики, включили в Кодекс ст. 4, гласящую, что судья не вправе отказать в правосудии под предлогом молчания, неясности или неполноты закона, они просто-напросто исходили из того, что Кодекс представляет собой полную систему, достаточную для того, чтобы охватить весь набор возможных ситуаций, с которыми сталкиваются магистраты»78. Автор фундаментальной монографии, посвященной кодификации, оценивая «эффект кодекса как замкнутой системы», пишет: «Мало сомнений в том, что, зажимая юридическую мысль в тиски толкования единственного корпуса правовых норм, кодификация в определенной мере душит, убивает ее, вызывая необходимость “спасать науку от кодексов”, как сказал в свое время Савиньи. Будучи неизбежной в первые годы после принятия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к описательным комментариям. <…> Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике закона и не замечая того, что в нем иногда жестоко или не совсем разумно. <…> Рассуждая в более общем плане, кодификации XIX и XX вв. в приступе юридического шовинизма вынудили

78 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 167–169.

156

доктрину замкнуться на национальном праве и предать забвению свои традиционные функции, испокон веков заключавшиеся в том, чтобы способствовать развитию юридической науки»79. На этих же методологических посылках основывается классическая аналитическая философия права, призванная «прояснить язык, на котором формулируются философски значимые вопросы и утверждения. Достичь этого можно только путем точного определения всех используемых понятий и их соотнесения с эмпирически наблюдаемыми явлениями…»80. Методика аналитического подхода требует, «чтобы каждое выдвигаемое положение было строго обосновано с точки зрения ясности посылок: правомерности формулируемого вопроса; однозначности используемых терминов; логичности рассуждения; предпочтения доказательной аргументации идеи их эмоциональному воздействию; соотнесения посылок и выводов…»81.

Однако сегодня очевидна утопичность этой программы. Право не может не использовать естественный язык, который, какие бы усилия ни предпринимали представители аналитической философии права, не может обладать ясностью, четкостью, однозначностью. Кроме того, значение слова контекстуально обусловлено и поэтому отнесение понятий к определенному роду не может быть осуществлено с полной уверенностью. Правильно описать что-ли- бо, утверждает В. В. Оглезнев, «можно, только правильно задав контекст соответствующего употребления глаголов. Отчасти поэтому и невозможно полное описание, так описать полный контекст»82.

А. В. Кашанин и С. В. Третьяков полагают, что для законодательства характерны:

а) Неполнота закона, или наличие пробелов, обусловленная, в частности, разрывом между абстрактным характером общих норм и конкретностью случая, вынесенного на рассмотрение суда83. При этом к числу факторов, определяющих неустранимость

79Там же. С. 176–177.

80Оглезнев В. В. Г. Л. А. Харт и формирование аналитической философии права. Томск, 2012. С. 38

81Там же. С. 49.

82Там же. С. 87.

83«Тот факт, что нормативная система является (нормативно) полной в том смысле, что она разрешает любой возможный случай (как родовой, так и индивидный), не исключает возможности пробелов в распознавании (пробелы в знании устраняются в рамках судебной практики благодаря презумпциям). Всегда существует возможность того, что возникнет индивидный случай, который будет

157

данного разрыва, следует отнести как уникальность мышления каждого человека, так и невозможность остановить общественное развитие.

б) В определенной степени неизбежная противоречивость закона, требующая активности суда по устранению таких противоречий.

в) Многозначность закона. Знаковая природа любого языка, в том числе и используемого в праве, символический характер человеческих коммуникаций актуализирует для правового дискурса комплекс проблем, связанных со значением и пониманием текста,

исоответственно корпус знаний логики, герменевтики и семиотики. В частности, это определяет неизбежную степень неопределенности содержания закона и гибкость в его интерпретации, причем как бессознательную и ненамеренную, так и допускаемую сознательно84. Это связано с полисемантичностью и метафоричностью практически всех понятий социальных наук и юридических конструкций, а также регрессом в дурную бесконечность при попытке дать исчерпывающее определение чему-либо через родовой признак и видовое отличие.

Таким образом, беспробельность системы норм права (трактуемых как языковые конструкции, по-разному действующие при разных обстоятельствах и посылках, а не императивные предписания, заключающие в себе раскрытие неких объективных идей

ипринципов)85 — не более, чем иллюзия86. Поэтому достаточно

невозможно однозначно классифицировать. Но это не значит, что такой случай не будет разрешен системой; нам может быть известно, что случай разрешен без знания того, как он разрешен». — Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 336. «Пробельность, — пишет М. В. Антонов, — это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем, что не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм». — Антонов М. В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. С. 305.

84Правоприменение: теория и практика / отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2008. С. 43–44.

85Так понимается норма права К. Э. Альчурроном и Е. В. Булыгиным. — Анто­ нов М. В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. С. 301.

86«Так называемый постулат герметической (или необходимой) полноты права — а он представляет собой юридическую версию того же самого логического постулата — необоснован в утверждении о том, что любая правовая система является полной. <…> Из того, что правовые системы являются гипотетическими, следует, что ни одна правовая система не может быть абсолютно замкнутой. <…>

Ополноте как свойстве нормативной системы можно говорить только примени-

158

последовательной представляется позиция М. ван Хука по данному вопросу: «Правовые системы, в отличие, например, от математических систем, не являются независимыми от общества, которому они принадлежат и которое организуют. Каждая правовая система представляет собой часть более общей социальной системы. Правовая система — это способ организации общественного, экономического, морального и других типов поведения. Следовательно, правовые системы должны соответствовать обществу. <…> В то же время встроенные в общество и строго детерминированные им современные правовые системы оказываются относительно автономными. <…> В самом слабом смысле «автономия» означает только то, что правовая норма или система могут быть идентифицированы как нечто отличное от морали, религии или другой системы правил и что это не просто повторение свода внеправовых правил. <…> Параллельно существует методологическая автономия, включающая следующие три аспекта: а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; b) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т. п. составляются в определенном стиле; с) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)»87.

Вышеизложенное дает основания для заключения, сделанного в свое время Г. Хартом: «Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура»88.

тельно к контексту множества обстоятельств или случаев и множеству деонтически квалифицированных действий. <…> Поэтому нормативная полнота — не более, чем идеал, к которому нормативные системы должны стремиться, идеальное правило». — Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. Указ. соч. С. 314, 424, 402, 444.

87Ван Хук М. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права. Вып. 1. С. 409, 412–413.

88Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 130. Р. Алекси называет это «неопределенностью»: «Таким образом, можно говорить о “зоне неопределенности” позитивного права, которая в той или иной степени присутствует в каждой правовой системе. Случай юридической практики, попадающий в зону неопределенности позитивного права, можно назвать “сложным случаем или сложным судебным делом”». — Алекси Р. Понятие и действительность права. М.; Берлин, 2011. С. 87.

159

Закрепление правовой инновации в соответствующей форме права — необходимое условие стабильности системы права. Однако принципиально важно, чтобы эта форма фактически воспроизводилась в юридических практиках, осуществлялась (претворялась) в жизни широких масс населения. Только в этом случае право будет достигать своего социального назначения — обеспечивать нормальное функционирование социума.

глАвА 3.3

реализация права

Реализация права представляет собой конкретизацию законодательства в подзаконном нормативном правовом закреплении, через господствующие в соответствующей юридической сфере практики, социальные представления о праве (типичных юридически значимых ситуациях), личностное фоновое знание (или юридические личностные стереотипы), персонализации типизаций и идеализаций, индивидуальные смыслы, которыми персонализируются господствующие значения применительно к юридически значимым ситуациям в их интерпретации, а также мотивацию. Другими словами, реализация права — это действия

людей по конкретизации и уточнению информации, сформулированной опять-таки людьми на стадии нормотворчества, и воплощение ее в практиках как поведенческих, так и ментальных.

Практики субъектов права представляют собой массовые многократно повторяющиеся юридически значимые действия субъектов права, складывающиеся на основе социальных представлений о типичных правовых ситуациях. Они формируются как седиментации и хабитуализации индивидуального опыта в соотнесении с образами о должном, которые, в свою очередь, возникают на основе норм права, методик применения норм права, рекомендаций опытных специалистов и т. п.

Содержанием юридической практики, с моей точки зрения, выступает диалог как принятие точки зрения социально значимого Другого. Диалог как основание социальности (и права) — это, во-первых, внутреннее принятие Другого как экспектация (ожидание) поведения от носителя статуса Другого. Это не просто толкование правовых текстов и даже достижение взаимопонимания,

160