Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

тись без уголовно-правовых запретов убийства, кражи, грабежа

идругих преступлений mala in se164. Для нормального функционирования рыночной экономики необходимыми — конститутивными — являются конституционные и гражданско-правовые нормы, закрепляющие право частной собственности, альтернативность форм собственности, добровольность заключения договоров, запрет на монополию и др. Для демократической политической системы невозможно обойтись без норм, регулирующих свободные

ирегулярно проводимые выборы, свободу средств массовой информации, многопартийность и др. Конечно, выявить функциональную значимость отдельных норм достаточно проблематично, тем более что многие нормативные правовые акты занимают «нейтральное» положение по отношению к сформулированному критерию165. Но можно выявить «неправовые» нормы (точнее, статьи нормативных правовых актов), например, по таким косвенным признакам, как распространенность, многократное использование

иположительная оценка. Если правило поведения по какой-то причине не распространено среди широких слоев общества, не используется (применяется) правоприменителем и/или населением и отрицательно оценивается общественным правосознанием, то такая статья нормативного правового акта или целый нормативный правовой акт не обладают функциональной значимостью и не могут считаться нормой права166.

жить вместе, мы должны исходить из того, что их целью в общем-то и является жить». — Харт Г. Понятие права. СПб., 2007. С. 194. Л. Фуллер полагал, что не выживание составляет цель всех человеческих устремлений, а «поддержание коммуникации». — Фуллер Л. Мораль права. М., 2007. С. 221. Замечу, что для поддержания коммуникации необходимо «трансцендентное» условие — наличие социума. Поэтому обеспечение его самосохранения является более фундаментальным принципом, по сравнению с поддержанием коммуникации.

164При этом не важно, в какой форме эти нормы закрепляются — законодательства, религиозных максим, обычаев и т. д. Важно, что без них в обществе восторжествует анархия, и оно прекратит свое существование.

165Так, «нейтральными» можно считать многие процессуальные или организационные нормативные правовые акты, закрепляющие процедуры и структуру органов государственной власти, для которых важно само по себе единообразие порядка деятельности. Не так важно, по какой стороне должен двигаться автотранспорт — по правой или, как в Англии или Японии, по левой. Важно, чтобы движение было по одной стороне, что и является функционально значимым для дорожного движения. В противном случае дорожное движение превращается в одну большую пробку, что можно наблюдать сегодня в крупных городах России.

166В институционализме, пишут В. А. Четвернин и А. В. Яковлев, правовой институт — это «формализованные и неформализованные правила, которым

121

Универсальность права — это абстракция самого высокого порядка как априорные условия возможности существования человека, общества, права. Наполнить ее конкретным содержанием можно только в соответствующем историческом и социокультурном контексте. Функциональное назначение права,

смоей точки зрения, состоит как раз в том, чтобы нормировать (устанавливать рамки, границы) те взаимодействия между людьми, носителями социальных статусов, которые являются наиболее важными, жизненно необходимыми. Взаимность признания прав и обязанностей — сущностный признак права для А. В. Полякова — может быть таковой, если такое взаимное признание не приводит к социальной или экологической катастрофе, в противном случае некому будет признавать друг друга и вступать в правовые коммуникации167. В так понимаемой функциональной значимости права,

смоей точки зрения, коренится трансцендентный168, сущностный признак права, отличающий право от других социальных норм. Очевидно, что взаимное признание правил этикета не относится к праву, хотя взаимность в них ничуть не меньше, чем в реализации многих нормативных правовых актов. Но их нарушение не приведет к деградации, аномии в обществе, а вот отсутствие норм (образцов поведения, реализуемых в практиках) рыночной конкуренции или свободных выборов приводит к деградации рыночной экономики и демократической политической системы. Поэтому не все социальные нормы объективно выполняют функцию социальной интеграции, как полагает, например, Н. В. Варламова, а только некоторые — которые и стоит именовать правовыми.

реально подчиняется социальная деятельность, а модели, которым не соответствует социальная практика, институтами не признаются… С точки зрения либерта­ ризма институт является правовым, если соответствует принципу права, выполняет правовую функцию, причем нормы этого института, как правовые нормы, существуют даже тогда, когда они не отражены в официальных прескриптивных текстах». — Четвернин В. А., Яковлев А. В. Институциональная теория и юридический либертаризм // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009. С. 225.

167Можно ли полагать сущностью, назначением права взаимное признание прав и обязанностей? А для чего, собственно, это необходимо? Как минимум для удовлетворения человеческих потребностей. Но потребности будут удовлетворены только в том случае, если механизмы и условия их удовлетворения будут воспроизводиться снова и снова, т. е. будет обеспечено нормальное функционирование общества.

168Почему трансцендентный? Потому что он находится за пределами права —

вобществе.

122

Очевидно, что правящая элита и референтные группы, формулируя правовые инновации, не обладают полным знанием о «непреднамеренных последствиях», которые всегда вероятностны при более или менее широкомасштабных реформах законодательства. Ко всему прочему они всегда преследуют и собственные цели, не совпадающие (хотя бы отчасти) с интересами населения. Но при всем этом субъекты законотворчества не могут не учитывать трансцендентный критерий права — его функциональную значимость. В противном случае может статься так, что управлять будет некем и нечем. При отсутствии универсальных, объективных критериев научной аподиктичности основание для отнесения закона к правовому всегда вероятностное169. Поэтому приходится довольствоваться малым: утверждением, что правом является то, что сегодня

169 Только позиция «Божественного наблюдателя» (по терминологии Х. Патнема) может определить, какие сегодня нормы являются «истинно правовыми». Невозможность дать исчерпывающий ответ на вопрос о том, что такое право, не означает, «что его нет», как утверждает А. В. Поляков. — Поляков А. В. Право: между прошлым и будущим. Предисловие главного редактора // Известия вузов. Правоведение. 2013. № 3. С. 9. Ведь он сам справедливо пишет в своих замечательных работах, что право — многомерное явление. Если ко всему прочему признавать, что человеческий разум (даже научный) ограничен, что электрон по своим признакам неисчерпаем и не может быть описан одним-единственным способом, т. е. аподиктично, то что уж говорить о праве! Но невозможность полного, объективного его описания не означает невозможность конструировать те нормы, которые выполняют минимальную функциональную значимость. Финикийцы не знали законов астрономии и физики, но это не мешало им благополучно бороздить просторы Средиземного моря. Кроме того, концепт «личностного знания» М. Полани или «фонового знания» Г. Райла акцентирует внимание на процессуальности, использовании знания в условиях всегда ограниченного и неполного «знания что?». Успешность действия не всегда предполагает знание правил его совершения, утверждал М. Полани. Поэтому отсутствие аподиктического знания о праве, постоянная возможность его уточнения, углубления и изменения не дают основания для утверждения, что мы не можем упорядочивать свою жизнь на основе того, что именуем правом.

Б. Таманаха утверждает, что вопрос «что такое право» «никогда не был разрешен и в правовой философии, и есть веские причины думать, что он неразрешим

впринципе». Но это не означает невозможности консенсуса в современном обществе по поводу того, как использовать то, что понимается или представляется под правом. — Таманаха Б. З. Понимание правового плюрализма: от прошлого к настоящему, от локального к глобальному // Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов / науч. ред. Э. Л. Панеях. М., 2014. С. 163, 167. Еще более категоричен по этому вопросу Л. Фридман: «…не существует, да и не может существовать, какого-либо общепринятого определения права». — Фридман Л. М. Взросление: исследования права и общества вступают

вэксклюзивный клуб // Там же. С. 186.

123

(хотя завтра все может кардинально измениться) господствующими социальными группами, обладающими реальной возможностью навязывать свое мнение населению, признается таковым170. Слово «навязывать», может быть, кажется чрезмерно резким, денотирующим с господством. Но «свободной от принуждения» коммуникации, как уже упоминалось, не существует. Постструктуралисты показали (для кого-то — доказали), что даже простейшая номинация — это уже «доминирование или принуждение структуры»171. Именно «структура» как господствующее социально представление, например, о юридически должном, обеспечивает правовую социализацию и наполняет конкретным содержанием «расплывчатые» или «туманные» категории справедливости, свободы, формального равенства, устанавливая тем самым их конкретную меру. Поэтому эти категории, конститутивные для либертарного, например, правопонимания, контекстуально обусловлены и через механизмы социализации «навязаны» (в определенном смысле этого слова) сторонникам данной научной школы, реализуя «власть знания», о которой писал М. Фуко172.

170Господство социальной группы или класса, как утверждал М. Фуко, — это не навязывание властных отношений. «Скорее, буржуазный класс получает от них выгоду, он их использует, он их приспосабливает к себе, он пытается интенсифицировать некоторые из этих властных отношений или, наоборот, пытается смягчить некоторые из них. Стало быть, не существует единого очага, откуда бы эманировали все эти отношения власти, но существует переплетение властных отношений, каковое в итоге и делает возможным господство одного общественного класса над другим, одной группы над другой». — Фуко М. Власть, великолепный зверь // Интеллектуалы и власть. Ч. 3. М., 2006. С. 21–22.

171Антагонизм конститутивен для человеческих обществ, которые не могут не быть имманентно конфликтными, утверждает Ш. Муфф. — Mouffe Ch. Agonistic Public Spaces, Democratic Politics and the Dynamics of Passions // Thinking Worlds: The Moscow Conference on Philosophy, Politics, and Art / Backstein J., Birnbaum D., Wallenstein S.-O. (eds.) Moscow, Berlin, 2007. Р. 95.

172«Важно, я полагаю, то, что истина и не за пределами власти, и не без власти… Истина — дитя мира сего, она производится в нем благодаря множеству правил и ограничений. В нем она хранит упорядоченные воздействия власти. Каждое общество имеет свой режим истины, свою “общую политику” истины, то есть типы рассуждении, которые оно принимает и использует в качестве истинных; механизмы и органы, позволяющие отличать истинные высказывания от ложных; способ, каким те и другие подтверждаются; технологии и процедуры, считающиеся действительными для получения истины; статус тех, кому поручено говорить то, что функционирует в качестве истинного. …Она производится и передается не исключительным, но под господствующим контролем и управлением нескольких крупных политическиx и экономических институтов (университет, армия,

124

Другими словами, право — это достигнутый в результате

диалогических дискурсивных практик (если мы живем в демократическом обществе173) компромисс по поводу того, какие социальные явления и процессы считать правовыми, какое поведение считать должным, если при этом не обнаруживается дисфункциональность социума (в противном случае все теоретические и практические рассуждения на тему коммуникативности или диалогичности права, права как справедливости и т. д. окажутся никому не нужными).

Таким образом, диалог в праве — это универсальная абстракция, необходимая для уважительного отношения к Другому, это отказ от привилегии собственной точки зрения, от доминирования или «агрессивного насилия». В то же время правовой диалог — это артикуляция различий в рамках «продуктивной коммунальности», а не утопия всеобщей дружбы или любви. Диалог в праве — это

признание необходимости Другого (или «другости», по терминологии П. Рикера) как условие выживания всех.

Постклассическое измерение права эпохи постмодерна акцентирует внимание на его социальной действительности как действенности, процессуальности, воспроизводимости практиками, которыми в том числе (может быть — прежде всего) осуществляется социальный контроль.

письмо, средства массовой информации); и, наконец, она является ставкой всякого политического спора и всякого общественного противостояния (“идеологической” борьбы)». — Фуко М. Политическая функция интеллектуала (1976) // Интеллектуалы и власть. Ч. 1. М., 2002. С. 206–207.

173 Такими практиками, например, можно считать процедуры делиберативной демократии, развиваемой Ю. Хабермасом, или более реалистичные правила сообщественной демократии, разработанные для многосоставных обществ А. Лейпхартом.

125

РАздеЛ 3 СИСтемА пРАВА

кАк мехАнИзм ВоСпРоИзВодСтВА пРАВоВой РеАЛьноСтИ

Система права в контексте постсовременности трактуется несколько иначе по сравнению с традиционным, классическим подходом. Открыв подавляющее большинство учебников по теории государства и права, можно увидеть, что система права отождествляется со структурой права и включает в себя нормы, институты, отрасли и общности права, рассматриваемые исключительно в статико-формальном ключе. Постклассический же подход акцентирует внимание на процессе воспроизводства правовой реальности. Именно он адекватен новым социокультурным условиям постсовременного общества.

глАвА 3.1

конструирование системы права

Формирование норм (институтов) права представляет собой механизм выработки правовой инновации, разрабатываемой

ивносимой в правовую систему данного социума, тот «первичный произвол», который, по мнению П. Бурдье, ссылающегося на авторитет Б. Паскаля, лежит в основе всякого закона. Почему «произвол»? Потому что новая норма права — это всегда «девиация» относительно существующего правопорядка. Возникает вопрос: как это происходит? Являются ли разработка и внесение правовой инновации «естественным ходом вещей» или рационально планируемой деятельностью? Можно привести множество аргументов

ицитат, подтверждающих как одну, так и другую точку зрения. Так, по мнению Ф. А. фон Хайека, «картезианский рационализм»,

126

исходящий из веры во всемогущество человеческого разума, способного спроектировать идеальные социальные институты, глубоко ошибочен и означает, в сущности, возврат к «примитивным антропоморфным способам мышления», «возрождающего склонность приписывать происхождение всех институтов культуры изобретению или замыслу»1. «Утверждение о том, что эффективность наших действий исключительно или преимущественно обязана знанию, которое может быть выражено словами и, таким образом, может стать явной посылкой силлогизма, попросту ошибочно. Многие общественные институты, представляющие собой необходимое условие успешного достижения сознательных целей, по сути дела, являются результатом обычаев, привычек или установившихся практик, которые не были изобретены и соблюдаются без преследования какой-либо цели»2.

Соглашаясь с мнением великого философа-экономиста, тем не менее заметим, что убеждение о «естественном» характере социальных явлений, процессов и институтов также является ошибочным или, по крайней мере, односторонним, впрочем, как и точка зрения оппонентов, утверждающих сознательность и спланированность социальных институтов. С одной стороны, любое социальное явление создается и воспроизводится конкретными людьми: отрицать это означает антропоморфизировать (приписывать человеческие качества «надчеловеческим» явлениям, существующим как социальные представления) и реифицировать и даже фетишизировать социальные институты. С другой стороны, «естественность» социальных явлений и процессов не объясняет механизма их формирования, функционирования и изменения. Более того, если полагать социальные институты результатом «естественного хода вещей» (безличностных по природе), то невозможно объяснить их историческую изменчивость, при том, что очевидно — любой социальный институт никогда не остается неизменным на протяжении некоторого промежутка времени, даже если сохраняется его изначальное название. Ко всему прочему, как справедливо утверждают сторонники постструктурализма, тот, кто утверждает «естественность», а значит, «вечность» социальных институтов, тот тем самым прикрывает свои гегемонистские устремления и стратегии. Так,

Э.Лаклау утверждает, что в основе любого социального института

1Хайек Ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 29.

2Там же. С. 30.

127

лежит учреждающий его акт власти, который в условиях фундаментальной неразрешимости социального состоит в предпочтении одного правила организации практик всем существующим альтернативам («первичный произвол» — по отношению к действующей нормативной системе) и который с помощью механизма «забывания происхождения» (у П. Бурдье — «амнезия происхождения») седиментируется, т. е. превращается в социальный институт, якобы сложившийся сам собой3.

Другое дело, что действия людей, которыми конструируются социальные институты, никогда не приводят к тем результатам, которые предполагались (если они рефлексировались). Это связано как с ограниченностью знаний, так и с неизбежными «непредвиденными последствиями» (или «экстерналиями») в силу эмерджентности коллективных действий. В этой связи, конечно, прав Ф. Хайек, который писал: «Отдельный человек не в состоянии усвоить все то количество фактов, от которых зависит успех деятельности в обществе. И вся наша цивилизация, таким образом, неизбежно покоится на нашем доверии к вещам, истинность которых мы не в состоянии знать в картезианском смысле. <…> Именно наше неустранимое неведение относительно большей части отдельных фактов, определяющих ход общественных процессов, является причиной того, что большинство социальных институтов именно таковы, каковы они есть. <…> Современному человеку кажется неприемлемой идея, что мы не вполне вольны как угодно комбинировать свойства, которые мы находим желательными для нашего общества, и что не любой набор таких свойств окажется жизнеспособным целым; иными словами, что мы не имеем возможности создавать желательный общественный порядок из особенно привлекательных для нас элементов на манер некой мозаики и что многие благонамеренные начинания могут тянуть за собой длинный хвост непредвидимых и нежелательных последствий. Он воспитан в убеждении, что все, сделанное им, может быть с легкостью переделано заново и, наоборот, что все, что он в состоянии изменить, в силу этого может быть сделано заново. <…> Причина, по которой простым соединением нравящихся нам элементов невозможно создать единого внутренне согласованного целого, состоит в том, что уместность любой части стихийного порядка зависит от совокуп-

3Lacklau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 34, 160.

128

ности всех остальных элементов соответствующего порядка, а потому мы не можем знать, чем в тех или иных обстоятельствах обернется данное конкретное изменение. …Сложность современного общества такова, что его невозможно спроектировать ни как единое целое, ни путем формирования каждой его части по отдельности, без учета всего остального; оно может возникнуть только в ходе эволюции, в результате последовательной приверженности определенным принципам»4.

Это имеет прямое отношение к правотворчеству, прежде всего к законодательному процессу: «В современном обществе главным инструментом обдуманных изменений является законодательство. Но как бы тщательно мы ни продумывали каждый отдельный акт законотворчества, мы не вольны полностью перестроить правовую систему в целом или создать ее заново в соответствии с внутренне согласованным планом. Законотворчество по необходимости представляет собой непрерывный процесс, в котором каждый шаг порождает непредвиденные последствия, определяющие то, что мы можем или должны делать далее. <…> Процесс изменения законов с редкой наглядностью демонстрирует, как доминирующие концепции ведут к непрерывным изменениям, порождая меры, непредвиденные и нежелательные, но со временем ставшие неизбежными. Каждый отдельный шаг в этом процессе определяется проблемами, возникшими, когда принципы, установленные (или подразумеваемые) предыдущими решениями, применяются к непредвиденным

всвое время обстоятельствам. Нет ничего особенно загадочного

вэтой «внутренней динамике законодательства», порождающей изменения, всей совокупности которых никто не желал»5.

Таким образом, социальные институты конструируются действиями конкретных людей, но отнюдь не по их произвольному усмотрению. В этом проявляется диалог действия (индивида) и структуры. Постструктуралисты справедливо утверждают подчиненность индивида, субъекта действия структурой. Это проявляется как в имманентности власти социальным отношениям, так и в хабитуальной природе подавляющего большинства человеческих действий. Власть, по мнению М. Фуко, растворена в социуме6. При этом власть постструктуралистами трактуется предельно широко: речь

4Хайек Ф. Указ. соч. С. 31–32, 77–78.

5Там же. С. 83–84.

6Foucault M. Power/Knowledge. Selected Interviews and Other Writings 1972– 1977 / Ed. by C. Gordon. Hemel Hempstead, 1980.

129

идет прежде всего о символической власти, о которой много писал П. Бурдье, о власти номинации и означивания7. Именно этот аспект власти навязывает человеку господствующие значения, определяющие содержание общественных отношений. Более того, именно власть с помощью механизма интерпелляции превращает человека в субъекта8, в том числе субъекта права9.

Но, несмотря на обусловленность субъекта структурой, последний все же сохраняет относительную автономность, выражающуюся в свободе воли. Таким образом, в субъекте социального действия (и субъекте права в том числе) сохраняется «человеческая персональность», связанная с индивидуальным восприятием мира, мотивами, установками и другими психическими особенностями. Поэтому дискурс — это открытая, «плавающая» структура, модифицирующаяся «артикуляционными практиками»10. Именно эта неустранимая «субъективность» обеспечивает новизну в процессе разработки и внесения правовой инновации в рамках правообразования.

Правовая инновация обусловлена, с одной стороны, потребностями общества в правовом регулировании соответствующих общественных отношений. Здесь очевиден момент объективной необходимости, «сопротивления вещей» (по терминологии Р. Харре и Б. Латура) волюнтаризму конструктивистского произвола11. Так, изменения в экономике порождают объективную потребность в изменении гражданского законодательства, трансформации в политике — в конституционном, а динамика демографической ситуации — в законодательстве социального обеспечения. Однако внешние факторы (экономика, политика, демография и т. д.) не действуют прямо и непосредственно на правовую систему. Более

7См.: Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть // Социология социального пространства. М.; СПб., 2005.

8См.: Althusser L. Ideology and Ideological State Apparatuses (Notes towards an investigation) // Mapping Ideology. London, 1994. По мнению Ц. Тодорова, субъект высказывания учреждается дискурсивной реальностью; до высказывания (дискурса) говорящий и слушающий просто не существуют в этом качестве. — Todo­ rov T. Mikhail Bakhtin: The Dialogical Principle. Minneapolis, 1984. P. 55.

9См. подробнее: Честнов И. Л. Субъект права: от классической к постклассической парадигме // Известия вузов. Правоведение. 2009. № 3.

10Laclau E., Mouffe C. Hegemony and Socialist Strategy. London, 1985. P. 105.

11Harre R. Social Being. 2nd end. Oxford, 1993; Latour B. When things strike back: a possible contribution of “science studies” to the social science // British Journal of Sociology. 2000. Vol. 51. № 1.

130