Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

психосоциальной природе права, — пишет К. В. Арановский, — оно остается понятием условным, а правовое регулирование выглядит схемой, где оставлена его действующая сторона. Человек в такой ситуации умозрительно помещен в положение предмета правовых воздействий, вместо того чтобы быть определяющим участником правовой деятельности и создателем права в каждом случае, когда складываются правоотношения»113.

Антропологическая программа, следовательно, предполагает прежде всего анализ того, как воспринимается правовой институт в правосознании. Правовая перцепция в то же время выступает первым критерием (показателем) эффективности права и конкретного правового института. Поэтому оценка населением норматив- но-правового акта, выраженная как в правосознании, так и в фактическом поведении (правопорядке), является первым показателем эффективности законодательства. При этом необходимо соотносить восприятие нормативно-правового акта и его воплощенность в поведении на уровне теоретического правосознания, профессионального (правоприменителя) и обыденного. Между ними нет однозначной связи; каждый из этих уровней должен рассматриваться, с одной стороны, отдельно, но, с другой стороны, во взаимосвязи и взаимодополнительности с другими.

Другим критерием эффективности права (и законодательства) является показатель альтернативного нормативного регулирования того или иного круга общественных отношений. В данном случае имеется в виду распространенность «живого права» — обычаев и традиций, которые не только являются альтернативой официальному законодательству в некоторых случаях, но всегда дополняют, конкретизируют законодательство «сложившейся практикой» его реализации. Особую остроту этот показатель приобретает в ситуации конфликта норм, коллизии нормативно-пра- вового акта и существующего обычая. Думается, прав был Е. Эрлих, утверждавший, что в случае такого конфликта судья должен так интерпретировать нормативно-правовой акт, чтобы он был

хологизма, классики социологии Э. Дюркгейм, М. Вебер, Г. Зиммель, тем не менее, не смогли реализовать постулируемый ими принцип: изучать социальное через социальное. — См.: Московичи С. Машина, творящая богов. М., 1998. О важности психологического аспекта для изучения эффективности права см.: Жинкин С. А. Психологические проблемы эффективности права. СПб., 2009.

113 Арановский К. В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 19.

171

максимально приближен к «живому праву»114. Альтернативное нормативное регулирование, если и не противоречит «официальному», то в значительной мере его дополняет, конкретизирует. Поэтому в любом случае оно должно учитываться.

Оба изложенных критерия акцентируют внимание на гораздо более значимой роли правосознании и правовой культуры в анализе эффективности законодательства, чем это принято в классической теории права. Анализ человеческого измерения эффективности нор- мативно-правовых актов предполагает анализ психологических механизмов практических действий правоприменителя и логики практических рассуждений обывателя — человека, не являющегося юристом, но включенного в правовую реальность. Поэтому для выявления человеческого измерения эффективности права необходимо использовать методы социальной психологии и учитывать ее разработки, относящиеся к специфике восприятия обывателем социальных явлений. Особую значимость в этой связи представляет механизм каузальной атрибуции — приписывания причины социальным явлениям115. Для такого — обыденного — типа мышления (а все мы обыватели в тех сферах, коих становится все больше и больше, в которых мы не являемся специалистами) характерны следующие черты: игнорирование ситуативных причин в пользу личностных, завышение ролевой позиции, ложные корреляции личностных характеристик и др. Такое мышление является иррациональным, но именно так мыслит обыватель — основной субъект правопорядка.

Эти же методы, направленные на анализ правосознания и правовой культуры, должны получить распространение и для экспликации эффективности деятельности правоприменителя. Как показали представители «правового реализма» США в 30-е годы ХХ века (а в 90-е годы эти же идеи получили развитие в трудах представителей «школы критических правовых исследований» США), на поведение судьи, например, оказывают определяющее воздействие те же факторы, что и на поведение обывателя: и политические пристрастия, и религия, и воспитание в той или иной среде (в этой

114См.: Эрлих О. Судейское нахождение права на основании правового предложения. Четыре отрывка из незавершенной работы «Теория судейского нахождения права» // Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб., 2011. С. 520–579.

115См.: Augoustinos M., Walker I. Social Cognition. An Integrated Introduction. London, 1995.

172

связи значительно отличаются правовые решения, принимаемые выходцами с юга и севера) и др.116 Более того, Р. Познер достаточно убедительно показал, что так называемой «юридической логики», на которой настаивал в свое время еще Блэкстоун, не существует: юристы в своих практических действиях руководствуются, как и обыватели, «практическим мышлением», включающим в себя «анекдоты, самоанализ, воображение, здравый смысл, сопереживание, приписывание мотивов, авторитет говорящего, метафоры, аналогии, обычаи, интуицию, ожидание регулярностей»117.

Вто же время следует признать, что состояние правосознания является (особенно в современных условиях) явлением весьма неустойчивым, подверженным манипулируемости со стороны носителей «символического капитала» (термин П. Бурдье), а также фрагментарным, мультикультурным. Поэтому два рассмотренных выше критерия эффективности законодательства должны быть дополнены третьим — историческим анализом, направленным на выявление функциональной значимости нормативного акта в более или менее длительной перспективе. Этот критерий свидетельствует о том, что анализируемый нормативно-правовой акт осуществляет так называемую «генеральную» функцию (термин Л. И. Спиридонова) — служит обеспечению целостности общества, его нормальному воспроизводству. Выявить эту функциональную значимость закона (применительно к одному акту, действующему сегодня) очень сложно; об этом можно с некоторой долей вероятности судить по таким косвенным показателям, как его продолжительность действия, оценка населением, негативные/позитивные сопутствующие проявления в той сфере общества, которую он призван регулировать. В любом случае, хотя этот трансцендентный критерий эффективности законодательства выявляется историческим анализом применительно к прошлым эпохам, это не означает, что не следует предпринимать попыток по его экспликации применительно

ксегодняшнему дню.

Вконечном счете окончательный выбор правила поведения как правомерного или противоправного — а потому реализация права в социологическом смысле — зависит от широких народных масс, которые либо принимают его и включают в контекст правовой

116См.: Frank J. Law and the Modern Mind. London, 1948; Pritchett H. Civil liberties and the Vinson court. Chicago, 1954.

117Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. P. 73.

173

культуры общества, либо отвергают118. Здесь принципиальное значение имеет социокультурный и исторический контекст, который, по большому счету, и является трансцендентным критерием правовой селекции. На этой стадии к процессу праообразования подключаются широкие народные массы, которые либо легитимируют новое юридически значимое правило поведения, либо нет119. Опять-таки невозможно найти одну-единственную причину правовой легитимации (или ее отсутствия). Тут также принципиально важную роль играют функциональная значимость, полезность (оцениваемая населением) правила поведения, а также авторитет правящей элиты и референтной группы. При этом во внимание также должны приниматься особенности правовой культуры социума, его историческое прошлое и другие факторы, от которых во многом зависит процесс правовой легитимации. В то же время следует заметить, что полной «стопроцентной» легитимации никогда не бывает, так же как и «нулевой», как правило, тоже.

Интересный пример в этой связи демонстрирует история права Японии. В конце ХIХ века для модернизации экономики Япония (властная ее элита) провела широкомасштабную реформу законодательства. Французский профессор Буассон (Буассенад) возглавил эту деятельность и разработал во многом европейскую конституцию, практически перевел Французский уголовный кодекс и Германское гражданское уложение. Вскоре были приняты и другие нормативные правовые акты, в результате чего Япония стала мало отличаться от романо-германской правовой системы. Однако обращений в суды по гражданским делам в десять раз меньше по сравнению с западноевропейскими государствами, хотя гражданское процессуальное законодательство отличается очень

118Серьезной проблемой, требующей специального изучения, является рациональность социального (в том числе правового) проектирования. В силу амбивалентности социального бытия и отсутствия тождества между бытием и мышлением (последнее не является «зеркалом природы») такое проектирование является принципиально ограниченным и не может быть оптимальным.

119О правовой легитимации см.: Денисенко В. В. Легитимность как характеристика сущности права. Введение в теорию: монография. М., 2014; Мамут Л. С. Легитимация государства // Право и общество в эпоху перемен. Материалы философ- ско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца / под ред. В. Г. Графского,

М.М. Славина. М., 2008; Тихомиров Ю. А. Механизм правоприменения // Правоприменение: теория и практика / отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2008; Диби­ ров А.­Н. З. Теория политической легитимности. Курс лекций. М., 2007.

174

незначительно120. Это связано, как представляется, прежде всего с культурными отличиями Японии, с особенностями ее менталитета121.

В современном постиндустриальном, многосоставном обществе легитимность политических решений, выражающихся всегда в правовой форме, приобретает особую проблему. В частности, серьезной проблемой становятся пределы государственного вмешательства в «негосударственные» сферы общества, в том числе в приватную сферу человека122.

Процессу легитимации способствует описанный выше механизм седиментации. Он предстает в обстоятельно разработанной теории социальных представлений С. Московичи. При этом социальные представления рассматриваются не как нечто заданное, но как механизм трансформации «незнакомого в знакомое», в результате чего происходит превращение «представленного» в «реальное»123. Этот механизм осуществляется с помощью закрепления («постановки на якорь») и объективизации. Первый механизм — анкоринг (англ. Anchoring — «заякоривание») — объясняет, как происходит сведение новых представлений к привычным категориям, помещение их в знакомый контекст. Он включает в себя номинацию, то есть наименование нового явления, описание его и наделение некоторыми характеристиками; различение его от других явлений; включение в систему конвенциональных значений среди тех, кто имеет отношение к нему и кто разделяет данную конвенцию124. Другой механизм — объективизация — предполагает преобразование абстрактного представления в конкретное. Сперва воспринимается иконический образ (портретный эквивалент) неясного явления через сопоставление понятия и образа; затем он соотносится с существующим комплексом образов, символизирующих

120См.: Инако Ц. Современное право Японии. М., 1981.

121Менталитет, как и культурные особенности, не является некой данностью, довлеющей над населением данной страны. Он, как и любое социальное явление, конструируется и, следовательно, изменяется. Так, образ немца в русском (и европейском) представлении начала ХIХ века характеризовался одним словом — романтик. Уже в середине и второй половине ХIХ века он превратился в пунктуального, скрупулезного педанта Штольца.

122Об этом подробно и обстоятельно пишет Ю. Хабермас: Habermas J. Legitimation Crisis. Boston, 1975.

123См.: Moscovici S. The phenomenon of social representations // Social representations. Cambridge, 1984.

124Ibid. P. 32–34.

175

соответствующую группу явлений, т. е. с его прототипом, и проникает в коллективную память. Тем самым воспринимаемое натурализуется, и изображение начинает восприниматься в качестве бесспорного элемента реальности125.

Только когда широкие народные массы начинают в своей практической жизнедеятельности более или менее регулярно использовать (соблюдать или исполнять) новый образец юридически значимого поведения, можно говорить о том, что источник права сформировался и вошел в правовую систему (правовую реальность).

Признание права можно вслед за А. Хоннетом рассматривать в качестве онтического основания правовой реальности, как и социальности как таковой. Это связано с тем, что, по мнению лидера Франкфуртской школы, языковое понимание, а значит, и коммуникация, «привязано к неэпистемической предпосылке признания Другого»126. Более того, признание у А. Хоннета выступает дорефлексивной фундаментальной данностью, предшествующей любому взаимодействию127.

«Но что означает признание права (правовых текстов)? — вопрошает А. В. Поляков. — Это есть признание неких общих рамок поведения, т. е. определенных прав и обязанностей, связывающих всех членов общества; признание их “объективного”, независимого от индивидуальной воли лица, и социально значимого (ценностного) характера, понимание их содержания и порядка реализации, включая признание возможности наказания за несоблюдение таких правил. …Право легитимируется не только через виртуальные тексты первичных источников права и не только через политические тексты государственной власти, но и через актуальные тексты, создаваемые самой практикой реализации прав и обязанностей»128. При этом А. В. Поляков полагает, что «социальная легитимация… не может быть установлена через какие-либо количественные признаки (столько-то человек “за” закон). Она обнаруживается лишь эмпирически, как некая социальная энергия, дающая возможность

125Moscovici S. Op. cit. P. 38–40.

126Honneth A. Verdinglkhung. Eine anerkennungstheoretische Studie. Frankfurt am Main, 1995. S. 59.

127Honneth A. Kampf und Anerkennung. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte. Frankfurt am Main, 1992.

128Поляков А. В. Прощание с классикой, или Как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права. Вып. 1. С. 18.

176

субъектам публично и с осознанием своей правоты выступать носителями прав и обязанностей, а также отстаивать и защищать свои права (индивидуально или через социальные институты, включая государство)»129. В другой работе А. В. Поляков полагает, что легитимность права «может быть как эксплицитной (формальной), осуществляемой через соответствующую процедуру принятия закона, так и имплицитной (неформальной), основанной на соответствии закона внутренним скрытым условиям коммуникации, указывающим на ее аксиологическое измерение. Только этим

иоправдывается сама возможность государственного принуждения к тем, кто нарушает правовые предписания. …Наличие легитимации можно проверить эмпирически: реальное, публичное и свободное использование субъектами своих прав и следование своим правовым обязанностям о минимально необходимой степени легитимации правовых текстов»130.

Сблизких позиций проблему легитимности права подробно обсуждает М. ван Хук в работе «Право как коммуникация». По его мнению, легитимация «правовой системы в целом может быть лишь разновидностью слабой легитимации, т. е. актуальным признанием правовой системы как факта, идентификацией ее как “правовой системы”. В этом смысле правовые системы получают среди других систем признание в качестве морально приемлемых даже без “сильной” легитимации. Легитимация в полном смысле может быть осуществлена только по отношению к частям правовой системы. Более того, различные типы (совокупности) правил

ипринципов будут требовать различных типов легитимации: моральной, политической, экономической и т. п. Некоторые будут требовать содержательную легитимацию, для других может оказаться вполне достаточно формальной легитимации»131.

Под «легитимацией» бельгийский ученый понимает «норматив­ ную действительность законов, признание за ними должной обя­ зательности. Такая действительность более значима, чем социо­ логическая действительность, заключающаяся в том, что законам следует большинство, и в том, что большинство согласно с данными законами, даже если это согласие является вынужденным. …Признание правовой системы или ее частей (правил, решений

129Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации. С. 35.

130Поляков А. В. Коммуникативный подход к праву как вариант постклассического правопонимания. С. 26.

131Ван Хук М. Право как коммуникация. СПб., 2012. С. 251.

177

суда) субъектами права оказывается шире, чем просто моральнoe признание. Нам следует рассматривать это в более широкой перспективе социального признания. Чтобы быть широко признанным в обществе, содержание закона или судебного решения должно соответствовать минимальным нравственным стандартам, превалирующим в данном обществе. Однако такое признание зависит не только от морального аспекта. Оно связано с целым комплексом моральных, социологических и прагматических решений. Нравственно нейтральные формы и процедуры вполне могут оказаться решающими в этом вопросе»132.

Весьма перспективной в этой связи представляется позиция юснатурализма по данному вопросу, так называемая «формула Радбруха»: в тех случаях, когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, закон как «неправильное право» должен уступить место справедливости133.

Р. Алекси на основе этого принципа заключает: «…правовой характер норм или нормативных систем исчезает в случае превышения определенного порога несправедливости. Именно этот тезис об утрате правового качества при превышении порога несправедливости (не имеет значения, каким образом определяемого) должен быть обозначен “аргумент несправедливости”»134. «Порог, переходя который нормы теряют правовой характер, определяется с помощью минимальных моральных требований. Примером тому служит элементарнoe право человека на жизнь и личную неприкосновенность»135. Интересно, что лидер современного юснатурализма из трех видов действительности (т. е. легитимности) права — этической, юридической и социальной — приоритет отдает именно социальной: «В случае, когда система норм или отдельная норма абсолютно лишены социальной действительности, иными словами, им не присуща социальная действительность даже в малейшей степени, такая система норм или такая норма не может быть также юридически действительной» 136.

В этой связи справедливо утверждение А. П. Заостровцева, что «конституционные права недостаточно просто записать на бумаге.

132Ван Хук М. Указ. соч. С. 254–255.

133Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 233–234.

134Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М., 2011. С. 32.

135Там же. С. 60.

136Там же. С. 107.

178

Для того чтобы конституционные права были устойчивыми, необходимо:

1.Соответствие убеждениям, ожиданиям, ценностям общества («надконституционному» или неформальному общественному договору). Наиболее общие и трудноизменяемые правила, имеющие глубокие исторические корни в жизни различных народов, тесно связанные с преобладающими стереотипами поведения, религиозными представлениями и т. п., и зачастую не осознающиеся индивидами, т. е. перешедшие в разряд стереотипов поведения больших групп населения, называются надконституционными правилами. Они определяют иерархию ценностей, разделяемых широкими слоями общества, отношение людей к власти, массовые психологические установки на кооперацию или противостояние и т. д.

2.«Моральная приверженность» доминирующего большинства на постконституционной стадии. Она органически связана с надконституционным договором (правилами). «Если таковой близок конституционным правилам, то конституционные права реализуются на практике в силу наличия «моральной приверженности» по отношению к ним. Если же надконституционный договор имеет мало общего с декларированными в конституции правами, то эти права подвержены системным нарушениям и становятся, в конце концов, имитационными правами или псевдоправами»137. Собственно эту же позицию отстаивал в свое время Т. Парсонс, сформулировавший «императивы легитимации» социальной системы: «ценностная самореференция» системы как создание условий самоподдержки системы на основе собственных ценностей; воспроизводство общественной интеграции; «достижительность» цели; императив адаптации138.

Думается, что именно проблему легитимации права социокультурная антропология права (шире — и вся юриспруденция) должна сделать основным направлением своих научных изысканий, так как легитимность выступает для нее сущностным признаком права139.

137Заостровцев А. П. Идеалы конституционной экономики… С. 134.

138Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998. С. 22, 28 и след.

139Проблема легитимации права изложена А. В. Поляковым в книге: Поля­ ков А. В. Нормативность правовой коммуникации. С. 35. О легитимации как основном критерии права в коммуникативной концепции см. также: Поляков А. В. Современная теория права. Ответ критикам // Известия вузов. Правоведение. 2011.

№6. С. 12–13.

179

Таким образом, система права, рассмотренная в процессуальном аспекте, представляет собой механизм или процесс формирования и селекции правовой инновации, ее последующей институционализации и реализации в правопорядке. Как и всякий процесс социальной институционализации140, он включает стадию правовой экстернализации (или креацию, по терминологии Х. Йоаса)141, производимую правящей элитой и/или референтной группой, стадию ее объективации и хабитуализации, производимую опять-та- ки элитой и референтной группой, благодаря чему происходит легитимация нового юридически значимого (с точки зрения господствующей социальной группы и широких слоев социума) правила142, и стадию реализации правовой инновации в массовых опривыченных (хабитуализированных) практиках, как поведенческих, так и ментальных (содержанием которых выступают социальные правовые представления).

Как видим, изложенные процессуальные аспекты системы права взаимодополняют друг друга и могут быть разграничены только аналитически. Так, формирование нормы или института права предполагает предвосхищение того, как они будут восприняты населением и правоприменителем. Реализация же права в правопорядке (практиках субъектов права) зависит от того, как норма (институт) права учитывает экспектации субъектов права.

140См.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 101 и след.

141См.: Йоас Х. Креативность действия. СПб., 2005.

142Замечательный анализ процесса формирования институтов современного государства как «бюрократического поля» см.: Бурдье П. Дух государства: генезис

иструктура бюрократического поля; От «королевского дома» к государственному интересу: модель происхождения бюрократического поля // Бурдье П. Социология социального пространства. М.; СПб., 2005. С. 220–288.

180