Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

согласия и компромисса, о чем правильно пишет А. В. Поляков89, а соотнесение образца ситуации, ее юридической процессуальной типизации (знания и навыка о возможном, должном или запрещенном поведении в контексте ситуации) с личностной мотивацией. При этом происходит «пересечение» (или взаимоналожение, дополнение) структурных ограничений, существующих как социальное представление с личностными намерениями актора, в том числе ограничений, обусловленных оценкой себя и Другого с точки зрения идентичностей (или осознание возможностей и намерений). Вовторых, воплощение намерения (включающее интенцию сознания, шире — психики) в поведении, ориентированном на Другого — человека, выступающего носителем социального (правового) статуса.

Юридически значимые практики формируются на основе социальных представлений о праве и формируют (или переформируют) новые социальные образы, стереотипы права. Под социальным представлением С. Московичи, о чем уже упоминалось выше, автор этого термина понимает набор понятий, убеждений и объяснений, возникающих в повседневной жизни по ходу межличностных коммуникаций. В современном обществе они являются эквивалентом мифов и систем верований традиционных обществ90. Ж.-К. Абрик в социальном представлении выделяет центральное ядро, которое связано с коллективной памятью и историей группы, оно обеспечивает консенсус, а тем самым определяет гомогенность группы, выполняет функцию порождения значения социального представления и определяет его организацию. Кроме того, в социальное представление входит периферическая система, которая обеспечивает интеграцию индивидуального опыта и истории каждого члена группы, поддерживает гетерогенность группы, выполняет функцию адаптации социального представления к конкретной реальности, предохраняет его центральное ядро91.

Применительно к праву социальное представление — это образ, господствующий в данной культуре (субкультуре) социума, о типичной юридически значимой ситуации. Такой образ производит

89Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации // Поляков А. В. Коммуникативное правопонимание. Избранные труды. СПб., 2014. С. 139.

90Moscovici S. On Social representations // Social cognition: Perspectives on everyday understanding / Ed. by M. Farr, S. Moscovici. London, 1981. P. 181.

91Abric J.­Cl. Central system, peripheral system: their functions and roles in the dynamics of social representations // Papers of social representations. 1993. Vol. 2.

№2. P. 76.

161

категоризацию и квалификацию ситуации как правовой — правомерной или противоправной — и задает рамку (фрейм) должного поведения. Социальное представление, объективирующее господствующие практики, формируется в обыденном правосознании референтными группами, а в профессиональном — властью, в том числе высшими судебными инстанциями.

Личностное, фоновое знание, знание «как» — это процедурные умения, дополняющие традиционное знание «что» и играющие принципиально важную роль в том, что Л. Витгенштейн назвал «следование правилу». Оно наглядно показывает, как происходят трансформации законодательства и господствующей правоприменительной практики в конкретные юридически значимые жизненные ситуации, наполняя первое и второе конкретикой жизнедеятельности. Сюда относятся умения общаться с полицейским, начальником/подчиненным на службе, оформление юридических документов, проведение следственных действий, оценка собранных доказательств и т. д. Все нормы права, в том числе и процессуальные, а также методики, выработанные юридической наукой, никогда не содержат всей полноты информации для разрешения конкретного дела — ситуации. Поэтому навыки человека, выступающего субъектом в данном конкретном случае, и образуют каркас юридической практики.

В то же время фоновое знание — это разделяемые многими представителями соответствующей социальной группы общеизвестные представления или «само-собой разумеющееся знание». Именно оно обеспечивает возможность нормального протекания коммуникации с помощью единообразия интерпретации ситуаций. Это достигается с помощью типизаций и идеализаций, схем, фреймов или скриптов92, образующих каркас такого повседневного, обыденного знания.

Типизации и идеализации — это способы оценки ситуации как типичной на основе прошлого опыта. Типизация с точки зрения

92 Под фреймами в когнитивной психологии имеют в виду обобщенные когнитивные репрезентации того, что может быть увидено в некоторой выделенной части статичного пространственного окружения, например, что должно быть в помещении, которое именуется ванная комната или музей. «Скрипты», или сценарии привычных событий, акцентируют внимание на процессуальной стороне социального представления и состоят из рядов актов или эпизодов, каждый из которых, в свою очередь, разбивается на более дробные единицы, причем конкретное их значение может зависеть от культурных и социальных факторов — обращения к полицейскому, взаимоотношения водителей на дороге и т. д.

162

социальной феноменологии — это «превращение незнакомого

взнакомое», схематизация текучей и изменчивой социальности93. На основе типизированных схем возникают идеализации — ожидания поведения от контрагента(ов) по ситуации в соотнесении с собственными действиями. «Интерпретационные (объяснительные) схемы» представляют собой «способы типизации, являющиеся частью запасов знаний акторов, рефлексивно используемых ими в целях поддержания коммуникативных процессов. Запасы знаний, к которым в процессе производства и воспроизводства взаимодействий обращаются субъекты деятельности, аналогичны тем, которые используются ими при приписывании значений, обосновании действий и т. д.»94.

А.Щюц вслед за Э. Гуссерлем выделял две идеализации: «И-так- далее», представляющую собой «доверие» окружающему миру,

втом смысле, что известный мир останется таким же и имеющегося запаса знаний хватит для адекватности его восприятия и поведения в соответствии с ним, и «Я-могу-это-снова», позволяющую распространять положительный опыт на последующие ситуации95. Кроме того, А. Щюц выделяет еще две идеализации, связанные с взаимозаменяемостью перспектив восприятия мира и поведения

внем: «взаимозаменяемость точек зрения» и «совпадение систем релевантностей». В первой идеализации содержится допущение, что другой, будучи на моем месте, видел бы мир в такой же перспективе, что и я; и наоборот, я видел бы вещи в его перспективе, будучи на его месте. Во второй идеализации я допускаю, что различия в воззрениях и истолковании мира, которые возникают из индивидуальных биографий, являются в принципе нерелевантными. Мы действуем и понимаем друг друга так, как будто мы судим

овещах на основе одинаковых критериев96. Именно положительный опыт прошлых действий или информация, которой мы доверяем, является основой последующих практических действий. Это же касается не только обывателя — человека, не отягощенного специальными юридическими знаниями, навыками и умениями, но и специалистов. Р. Познер, лидер экономического анализа права США, доказывает, что основным методом, используемым в правовой практике, является «практическое мышление». Последнее включает

93Schuetz A., Lukman T. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975. S. 26.

94Гидденс Э. Указ. соч. С. 75.

95Schuetz A., Lukman T. Op. cit.

96Ibid. S. 74.

163

всебя «анекдоты, самоанализ, воображение, здравый смысл, сопереживание, приписывание мотивов, авторитет говорящего, метафоры, аналогии, обычаи, память, интуицию, ожидание регулярностей»97.

Смысл в социальной феноменологии — это преломление или интериоризация господствующего в социуме (или социальной группе) значения в структуру личности. Приблизительно так же трактуется смысл в социальной психологии. Так, Д. А. Леонтьев полагает смысл интегративной основой личности, включающей несколько граней (онтологическую, феноменологическую и деятельностную). Смыл, по его мнению, — это эмоциональная индикация и трансформация психического образа, которая лежит

воснове мотивации поведения (так называемый «личностный смысл мотива»)98. Сталкиваясь с юридически значимой ситуацией (оценивая ее, таким образом, как правило, интуитивно, если это обыватель, а не правоприменитель), человек соотносит ее с личностными потребностями, интересами и ожиданиями, а тем самым наделяет персональным смыслом. Изучение того, как именно человек осмысляет типичные юридически значимые ситуации методами включенного наблюдения и другими «качественными» методиками, позволит приблизить юридическую науку к практике — жизненному миру права99.

Мотивация в социальной феноменологии трактуется как цель, которую действующий субъект намерен достичь определенным действием в соответствующей ситуации. В связи с этим А. Щюц выделял мотив «для-того-чтобы», относящийся к проекту социального действия. Кроме того, мотивация относится и к прошлому субъекта — это мотив «потому-что», выступающий основанием для будущего предполагаемого поведения100. Именно мотивация преломляет потребности и интересы в поведение человека и определяется как личностными, идиосинкразическими факторами, так и соотносимыми с ними аспектами социальной и групповой, прежде всего, идентичности101.

97Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. P. 73.

98Леонтьев Д. А. Психология смысла: природа, строение и динамика смысловой реальности. 2-е изд., испр. М., 2003.

99Оценить ситуацию можно только через анализ знания акторов о ней, утверждает Э. Гидденс. — Гидденс Э. Указ. соч. С. 299.

100Schuetz A., Lukman T. Strukturen der Lebenswelt. S. 209 ff., 216 ff .

101В социологической литературе предлагается следующая классификация мотивов людей в юридической сфере: достижение, власть, престиж и принадлеж-

164

Таким образом, реализация нормативности права — это повседневные практики, участвующие в воспроизводстве «глобальных структур» (в чем, по мнению Э. Гидденса, проявляется один из аспектов «дуальности структуры»102). Осмысление права, как уже отмечалось, происходит через типизации (схемы практического, процессуального поведения), точнее — через соотнесение образа происшедшего со знаниями и личным опытом о типичных юридических ситуациях. Практикой можно назвать не просто абстрактное (нормативное, т. е. безотносительно к конкретному случаю) соотнесение наблюдаемого с нормативным, а соотнесение с личностным интересом. Последнее всегда предполагает диалог как содержание юридической коммуникации — эмпатию ситуации: согласование личностной интенции с оценкой ситуации — с ожиданием поведения социально значимого Другого типичным («нормальным») образом. Поэтому смысл — это не то, что извлекается из нормативного правового акта или воли законодателя, а то, что конструируется при пересечении интенции сознания актора правовой коммуникации с ситуацией в связи с нормативной системой, а значение — это не фиксированный социальный оценочный образ явления или процесса, а воспроизводимое многими людьми представление о юридически возможном, должном или запрещенном. Собственно реализация права во всех четырех формах (трех простых или непосредственных — соблюдения, исполнения

ность. При этом предполагается, что они могут быть использованы для анализа целей судей апелляционных судов. — Baum L. Motivation and Judicial Behavior: Expanding the Scope of Inquiry. Working paper for the Workshop on Exploring the Judicial Mind, University of Virginia, March 30–31, 2007. — Цит. по: Баум Л. Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования // Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов / науч. ред. Э. Л. Панеях. СПб., 2014. С. 357. Представляется целесообразным сгруппировать эти пересекающиеся потребности — мотивы в институциональные и личностные. Первые предполагают мотивацию в социальной идентичности (включая карьерный рост, поощрения и т. п.) в рамках соответствующего института, а вторые связаны с сугубо личностными интересами (снижения нагрузки, повышения заработной платы и т. п.). При этом очевидно, что они пересекаются: карьерный рост, например, как правило, означает увеличение дохода.

102 Гидденс Э. Указ. соч. С. 62. Правила социальной жизни, по его мнению, — это «способы или обобщенные процедуры, используемые в процессе установления/ воспроизводства социальных практик. Сформулированные правила — правила, выраженные на вербальном уровне (законодательные нормы, бюрократические предписания, правила игры и т. п.), — представляют собой скорее кодифицированные толкования правил, нежели правила как таковые». — Там же. С. 65.

165

ииспользования и четвертой, сложно опосредованной — правоприменения) и есть согласование или соотнесение поведения (в широком смысле слова, включая его психическую составляющую) человека с информацией, запечатленной в знаковой форме права.

Оценка реализации права, как и социального контроля, предполагает экспликацию его результативности или эффективности, о чем упоминалось выше. Проблематизация оценки результативности права (как отношение цели и результата) определяется следующими обстоятельствами.

1)Конечный результат правового (проявляющегося чаще всего как законодательного) воздействия, как и всякое социальное явление, является амбивалентным. Считать его положительным или отрицательным невозможно, так как одно всегда содержит другое

инаоборот103. Все дело в точке зрения, в системе координат, в которой оценивается этот результат: если правовая инновация, например, в области гражданского права, приводит к росту экономической активности, то она же, как правило, приводит к возрастанию экономической преступности; изменение социальной политики (которое невозможно без реформ законодательства социального обеспечения) может привести к увеличению деторождаемости, т. е. положительному изменению демографической ситуации в стране, однако это же будет способствовать увеличению преступности, динамика которой четко коррелирует с ростом населения. Эта проблема дополняется непредвиденными и нежелательными последствиями (экстерналиями), которые сопровождают любое благое (считающееся таковым) начинание.

2)Определить влияние на тот или иной результат (например, снижение преступности) отдельного нормативно-правового акта практически невозможно. Право действует системно, когда одни нормы дополняют другие. В то же время в прямом смысле слова

103 «Кто и по каким критериям вправе оценивать “позитивность — негативность” социальных девиаций? — задает вопрос Я. И. Гилинский. — Равно как и “нормальность — анормальность”». Поэтому «организация и дезорганизация, “норма” и “аномалия” (отклонение), энтропия (мера хаотичности, неупорядоченности) и негэнтропия (мера организованности, упорядочения) дополнительны (в понимании Н. Бора). Их сосуществование неизбежно, они неразрывно связаны между собой, и только совместное их изучение способно объяснить исследуемые процессы». — Гилинский Я. И. Девиантология: социология преступности, наркотизма, проституции, самоубийств и других «отклонений»: монография. 3-е изд., испр. и доп. СПб., 2013. С. 33–34.

166

и при социологическом подходе к праву действует не закон как таковой, а люди в соответствии с законом или вопреки ему. Поэтому, например, эффективность нормативно-правового акта невозможно «оторвать» от эффективности деятельности системы правосудия, правоохранительных органов и т. д. (для охранительного законодательства). Так, например, при скоротечном протекании криминогенной ситуации можно пренебречь воздействием на конечный результат (состояние преступности, в данном случае) всех иных факторов, как это, допустим, произошло 13 июля 1977 года, когда ударом молнии в провода высокого напряжения было прервано электроснабжение Нью-Йорка на 25 часов. «В результате, — как пишет газета “Таймс”, — десятки тысяч афроамериканцев и испаноговорящих подвергли шестнадцать привилегированных районов города разграблению»104. Ущерб, причиненный городу (он официально не публиковался, по неофициальным данным составил более 1 миллиарда долларов), и есть показатель (отрицательный, определяемый методом от противного, в данном случае) эффективности уголовного кодекса штата Нью-Йорк вместе с эффективностью деятельности полиции, судов и пенитенциарной системы. Отделить одно от другого (как и эффективность норм уголовного права от уголовно-процессуального права) невозможно. С другой стороны, как справедливо отмечает Я. И. Гилинский, «различные виды девиантности имеют общий генезис, взаимосвязаны между собой»105, взаимовлияют друг на друга, что проявляется в синергетическом эффекте — результате, вычленить из которого однуединственную составляющую не представляется возможным. Это же касается и права, являющегося «моментом», стороной общества.

3) Конечный результат обусловливают практически все социальные факторы, и даже природные (влияние солнечной активности на совершение преступлений, а также климата на экономику — доказанные факты). Сторонники теории факторов (факторного

104Time. July 25, 1977. P. 12.

105Гилинский Я. И. Девиантология: социология преступности, наркотизма, проституции, самоубийств и других «отклонений». СПб., 2004. С. 53. В другой работе он пишет: «Преступность — лишь один из видов девиантности. Анализ всех криминологических теорий приводит к выводу: какие бы “причины” преступности ни выдвигались, они всегда являются одновременно и “причинами” пьянства

инаркотизма, самоубийств и проституции, административных проступков и гра- жданско-правовых деликтов, а то и просто аморального поведения». — Ги­ линский Я. И. Криминология. Теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. Курс лекций. СПб., 2002. С. 156.

167

анализа) в свое время попытались установить возможно более полный перечень обстоятельств, которые влияют на отношение людей к уголовно-правовым нормам, и математически определить удельный вес каждого из этих условий в их воздействии на поведение человека. Однако после того, как один социолог включил

всвой перечень 170 различных моментов, каждый из которых побуждает к совершению проступков, а критики начали упрекать его

внеполноте представленного перечня, стало ясно, что создание полной номенклатуры факторов отклоняющегося поведения — занятие безнадежное106.

4)Все социальные взаимосвязи являются принципиально вероятностными, подверженными случайным (флуктуационным) воздействиям, так что конечный результат всегда отличается от спрогнозированного107.

5)Любая эмпирическая проверка какого-либо закона и даже серия проверок всегда вероятностны, ограниченны, не удовлетворяют критерию объективности, что не исключает расхождения результатов; одновременно совершенно не ясно, сколько таких проверок-подтверждений должно быть проведено для признания результата репрезентативным.

6)Возникает сомнение в адекватности объективного измерения социального мира, являющегося по определению субъективным — не миром вещей, а миром значений и смыслов. Поэтому все внешние факторы воздействуют на человека не прямо, а опосредованно, преломляясь (интериоризируясь) через мир значений, составляющих содержание правовой культуры общества, в личностный смысл

имотивацию.

7)Проблематично, если возможно вообще, измерить цель закона. Кто ее устанавливает, исходя из каких критериев и, самое главное, насколько реалистична провозглашаемая цель, например, уголовного закона? Я. И. Гилинский, крупнейший криминолог на

106См.: Спиридонов Л. И. Социология уголовного права // Избранные произведения: Философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология. СПб., 2002. С. 250.

107«Уже биологические, а тем более социальные системы и протекающие в них процессы столь сложны, вероятностны, нелинейны, стохастичны, что выделить “причину — следствие” оказывается принципиально невозможно. <…> Вообще случайность в современной науке играет неизмеримо большую объяснительную роль, нежели причинность, жесткая детерминированность», — пишет Я. И. Гилинский. — Гилинский Я. И. Криминология. С. 155, 156.

168

постсоветском пространстве, утверждает: «…то, на что, прежде всего, нацелено уголовное право (уголовный закон): сокращение преступности путем частной и общей превенции, а также достижение “социальной справедливости”, — не срабатывает. Цели и за­ дачи уголовного законодательства в принципе не достижимы»108. Другой теоретик уголовного права пишет: «Действующая в современных условиях система уголовного права… не способна реализовать декларированные цели, что во многих странах откровенно определяется как кризис уголовной юстиции»109. Поэтому хотя «власти всех стран утверждают, что уголовный закон охраняет интересы всех граждан, в действительности он в первую очередь служит интересам правящей верхушки и лишь во вторую — интересам населения. В еще большей степени это относится к правоприменению. Селективность полиции и уголовной юстиции давно не является секретом»110.

Сложность оценки эффективности, например, уголовного закона усугубляется тем, что юридические и социологические знания об этой проблеме (впрочем, как и любые научные знания) неполны, относительны и никогда не достигнут идеала аподиктичности. М. Фуко по этому поводу заявлял: «…у меня сложилось впечатление, что трудности и противоречия, с какими сталкивалась практика уголовного права на протяжении двух последних столетий, так и не подверглись основательному анализу. И вот, спустя сто пятьдесят лет все те же понятия, те же темы, те же упреки, та же критика, те же требования: все повторяется, как если бы ничего не изменилось, и в каком-то смысле действительно не изменилось ничего. <…> В этом отношении, я полагаю, надо быть сразу и умеренным, и радикальным — радикально-умеренным, и вспомнить то, что писал Ницше уже более века назад — а именно, что в наших современных обществах мы уже точнее знаем, что мы делаем, когда наказываем, и не знаем, что — по сути и в принципе — может оправдать наказание… Я полагаю, что одной из наиболее фундаментальных проблем, которые предстоит осмыслить заново в точке

108Гилинский Я. И. Уголовное право: возможности и пределы // Гилинский Я. И. Девиантность, преступность и социальный контроль в «новом мире»: сборник статей. СПб., 2013. С. 102.

109Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен. Теоретико-инстру- ментальный анализ. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 31.

110Гилинский Я. И. Уголовное право: возможности и пределы. С. 103.

169

пересечения права, морали и судейских институтов, мог бы стать смысл, каким можно наделить наказание»111.

В качестве выхода из создавшегося кризисного положения можно предложить антропологическую программу измерения эф-

фективности права.

Человеческий «фактор» накладывает ограничения на «произвол» создания законов (по терминологии П. Бурдье, использовавшего, в свою очередь, высказывание Б. Паскаля). Чтобы закон функционировал, он должен выражать хотя бы в минимальной степени экспектации населения и правоприменителей. Поэтому мониторинг социальной жизни — важнейшая предпосылка измерения эффективности права.

Закон, как уже говорилось выше, воплощается в социальный результат через его конкретизацию в подзаконных нормативных правовых актах и других формах внешнего выражения нормативности права, официальных рекомендациях науки (например, криминалистических рекомендациях) и сложившейся практике, а затем интериоризируется в мотивацию деятельности конкретного человека — носителя статуса субъекта права. И только через эти опосредующие звенья положения закона реализуются в конечном результате (на который, напомню, влияют практически все другие социальные факторы: особенности культуры социума и социальной группы, к которой принадлежит субъект, ситуации в экономике, политике и т. д.). Измерение эффективности права — и правовой политики как содержания социального контроля — должно учитывать специфику каждого из указанных уровней реализации права, включая контекст, если серьезно подходить к этой проблеме.

Юридическая наука, в частности, если она не хочет оставаться формальной догматикой, содержание которой сводится к схоластическим рассуждениям о квалификации деяний, не может не включать анализ психологических основ поведения человека (как индивидуального, так и массового)112. «Без обращения к человеческой,

111Фуко М. Что такое «наказывать»? // Интеллектуалы и власть. Ч. 3. М., 2006.

С.30, 35.

112Опасность «психологизма», которую видят в том, что социальный уровень качественно отличается от психологического, представляется надуманной. Более того, С. Московичи и его последователи четко показали, что социальные явления невозможно изучать «исключительно социологически», без обращения к психологии: ее выгоняют в дверь, но она возвращается в окно. Провозгласив отказ от пси-

170