Актуальные проблемы теории государства и права. Учебник

противления — организованный отпор навязанным законам, их несоблюдение посредством разнообразных видов давления, натиска, бойкота и даже физических мер воздействия против конформистов. Иначе протекает ход фильтрации инноваций, предложенных в сфере морали или обычаев, т. е. инициированных «снизу». В этом случае блокирующие функции исполняют организованные

государственные или административные агенты (когда дело заходит об инновациях, нарушающих законы или подрывающих политический строй) или организации иного типа, например, религиозные (когда речь идет о таких инновациях в сфере обычаев и нравов, которые подрывают нравственные постулаты, принятые католической церковью)»39. Успешность правовой инновации зависит от множества факторов. Среди них на первое место следует поставить функциональность нововведения, его полезность, удобность, практичность для широких слоев населения. В то же время вычислить такую функциональность зачастую невозможно. Поэтому важную роль играет авторитет автора инновации и идеологическая активность ее сторонников.

Неочевидность последствий правовой инновации (особенно если она носит широкомасштабный характер) не дает оснований для однозначного прогноза ее институционализации. По мнению П. Штомпки, возможны шесть результатов институционализации социальной инновации. Первый — это сохранение статус-кво, или отсутствие изменений; это происходит в случае успешного действия механизмов фильтрации или компенсации. Второй — это изменения, противоположные намерению, наступающие в том случае, когда механизмы компенсации реагируют слишком бурно. Третий возможный результат — это маргинальные изменения, когда изменения затрагивают лишь какую-либо отдельную составляющую, занимающую периферийное положение в структуре, и не имеют никаких иных откликов и последствий. Четвертый вариант — это радикальные изменения, при которых преобразованиям подлежат главные, основные составляющие той или иной структуры, например, основополагающая система ценностей, что может произойти и в результате инноваций, непосредственно направленных на фундаментальные основы структуры, наносящих этим основам прямой удар, и в результате диффузии изменений, произведенных в других сферах. В-пятых, следует выделить фрагментарные

39 Там же. С. 445.

141

оппортунистические изменения, при которых нормативные инновации проводятся случайно, без взаимного согласования и координации друг с другом, чтобы смягчить какие-либо особо обострившиеся напряженные ситуации или общественные противоречия. Шестой вариант — это тотальные изменения революционного характера (смена систем, изменение строя), когда все существенные компоненты и сегменты нормативной структуры подлежат модификации, осуществляемой в результате или реформ широкого действия, или эскалации и усиления изменений, проведенных сначала в более узкой сфере40.

Традиционный позитивистский подход к механизму правообразования, сводящий этот процесс к законодательно регулируемому нормотворчеству, не проясняет, во-первых, почему некоторые нормативные правовые акты, вышедшие из-под «пера» законодателя, хорошо применяются на практике, а другие плохо. Во-вторых, этот подход не проясняет целесообразность или рациональность самой законодательной процедуры. Более того, политика права позитивистами вообще выводится за пределы юридической науки

всферу политической философии. Поэтому вопрос о том, кто, как

ипочему предлагает правовые инновации и в каких случаях они становятся частью правовой системы, остаются вне поля юридической рефлексии41.

Современные постпозитивистские концепции, рефлексирующие по вопросу правообразования, конечно, предлагают гораздо более сложные варианты обоснования формирования правовых норм

иинститутов. Среди них прежде всего выделяется теория рационального выбора. Ее основные положения состоят в следующем. «В неоклассической теории рациональным является максимизация полезности индивидов в пределах ресурсов, имеющихся в их распоряжении, знаний, которыми они располагают, и ожиданий в отношении действий других партнеров. Предполагается, что рациональ-

40Штомпка П. Социология. С. 447–448.

41В этой связи можно сослаться на авторитет Л. Фридмана, который заявляет: «Традиционная правовая наука одержима законами, кодексами, процедурами и решениями суда. Она уделяет мало внимания реальным эффектам деятельности правовой системы, она вообще в большей или меньшей степени отстраняется от темы эффектов». — Friedman L. M. Coming of Age: Law and Society Enters an Exclusive Club // Annual Review of Law and Society Science. 2005. № 1. С. 1–16. Цит. по: Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов / науч. ред. Э. Л. Панеях. СПб., 2014. С. 191.

142

ные индивиды не только способны соотнести выгоды и издержки своих действий, но и понимают последствия своей деятельности. В то же время общепринятые нормы, традиции, обычаи играют

впостроениях неоклассиков весьма скромную роль»42. Частным случаем теории рационального выбора является теория общественного выбора — направление неоинституционализма, «связанное с применением экономических методов анализа для изучения политических процессов»43. «Теорию общественного выбора можно определить как экономическое исследование принятия нерыночных решений или просто как применение экономической теории

вполитической науке. Предмет теории общественного выбора совпадает с предметом политологии: теория государства, правила голосования, поведение избирателей, политика партий, бюрократия и т. д. Однако методология теории общественного выбора есть методология экономической науки. Основной поведенческий постулат теории общественного выбора, как и всей экономической теории, гласит, что человек является эгоистичным и рациональным максимизатором полезности»44. По большому счету, речь идет об «экономическом империализме» — экспансии экономической методологии на все общественные отношения. В связи с этим экономическая наука превращается в метасоциологию.

Одним из направлений теории общественного выбора является конституционная политическая экономия — «исследовательская программа, которая направлена на изучение действующих характеристик правил и институтов, в рамках которых взаимодействуют индивиды, а также процессов, посредством которых эти правила и институты выбираются или возникают»45. Отсюда конституция,

42Нуреев Р. М. Теория общественного выбора. Курс лекций: учеб. пособие для вузов. М., 2005. С. 33.

43Там же. С. 14.

44Мюллер Д. Теория общественного выбора. III. М., 2007. С. 6.

45Buchanan J. M. The Domain of Constitutional Economist // Constitutional Political Economy. 1990. Vol. 1. № 1. P. 1. «Что мы можем посоветовать самим себе

внаших собственных обществах, располагая выгодами сотрудничества, с одной стороны, и перспективами возможных конфликтов — с другой? От каких сторон нашей общественной жизни следовало бы избавиться? Какие “правила общественного порядка” — т. е. институциональные соглашения, управляющие нашими взаимодействиями, — заставляют нас оказывать неблагоприятное влияние друг на друга? Какие силы мы можем мобилизовать в целях достижения гармонии? За сохранение каких правил и институтов стоит бороться? Эти вопросы образуют ту область исследований, которую мы именуем “конституционной политической

143

с точки зрения сторонников этого направления, — это «договор между гражданами, учреждающий институты государства»46, или договор о правилах принятия правил (метаправилах).

Конституционная политическая экономия утверждает, что рациональные эгоистические индивиды («творцы конституции») способны выбрать такие правила голосования, которые максимизируют ожидаемую полезность от будущих постконституционных коллективных решений47. В то же время сторонники этого подхода не отрицают, что «сама история» может решить проблему установления соответствующих правил поведения даже лучше, чем рациональный выбор людей. «В качестве примера можно привести язык. У всех членов общества имеется стимул для употребления слов, понятных остальным людям. Существует естественная сила, формирующая общий словарный запас и общие правила грамматики. Эту же характеристику можно отнести и к языку манер и этикета, где видимой целью поведения человека является передача остальным какого-то смыслового сигнала»48. При этом «общественные соглашения, складывающиеся в процессе исторического развития и имеющие статус “неписаных правил”, не обязательно обеспечивают получение наилучшей из возможных структур результатов. Некоторые современные исследователи общества (в особенности Хайек и его последователи) демонстрируют очевидную веру в то, что силы социальной и культурной “эволюции” порождают эффективные правила, что нет никаких оснований предсказывать, что эти силы всегда будут обеспечивать выбор наилучших правил»49.

экономией” (в духе классиков политической экономии, для которых подобные вопросы были также центральными)». — Бреннан Дж., Бьюкенен Дж. Причина правил. Конституционная политическая экономия. СПб., 2005. С. 23.

46Mueller D. C. Public Choice Approach to Politics. Aldershot, 1993. P. 102.

47См. подробнее: Заостровцев А. П. Идеалы конституционной экономики и российская реальность // Актуальные экономические проблемы России / под общ. ред. Л. Э. Лимонова. СПб., 2005. С. 131.

48Бреннан Дж., Бьюкенен Дж. Причина правил. Конституционная политическая экономия. С. 33.

49Там же. С. 34. «Особенно важен этот момент при создании и реформировании конституции, когда отсутствуют какие-либо ранее существовавшие действовавшие правила. Речь идет о выборе между правилом, порождающим одну совокупность результатов, и правилом, порождающим альтернативную их совокупность. Предпочтение отдается тому правилу, которое обеспечивает получение предпочтительной совокупности результатов. Но когда речь идет об изменении уже существующего правила, как в случае конституционной реформы, то правило, которое

144

В связи с этими и некоторыми другими проблемами (главная среди них — выбор между индивидуальными предпочтениями отдельных индивидов, участвующих в формировании исходных правил конституции) один из крупнейших политических философов конца ХХ века. Д. Роулз сформулировал свой знаменитый принцип «завесы неведения». «Роулз моделирует ситуацию выбора, исходную позицию (“original position”), при которой люди вынуждены действовать беспристрастно, следовательно, справедливо. …В конце концов “покров неведения” (“veil of ignorаnce”) обеспечивает выбор, при котором никто не подвергается воздействию общественных обстоятельств или капризов природы. Поскольку принципы справедливости, которым следуют в данных условиях, обеспечивают каждому индивиду максимально возможную выгоду, Роулз говорит о “справедливости как честности”»50.

Тем самым лежащая в основе общественного договора (а все эти теории относятся к контрактуалистским) концепция блага или справедливости заранее не предопределяется (кем-то), а вырабатывается в ходе заключения этого договора. Но можно ли найти человека, который был бы «tabula rasa», т. е. не обладал бы уже имеющимися представлениями о благе и справедливости? На этот

порождает наиболее предпочтительный набор результатов, не обязательно оказывается доминирующим». — Там же. С. 36. Н. Луман утверждает, что, независимо от рациональной мотивации действий людей, их функциональность внутри определенной социальной системы может оказаться иррациональной. И наоборот, иррациональные действия, например, в условиях незнаний или даже аморального поведения могут выполнять в этой системе рациональные функции (Luhmann N. Zweckbegriff und Systemrationalitaеt. Frankfurt am Main, 1973. S. 14). Повторю известную мысль Л. И. Спиридонова, что как бы высоко ни оценивали люди свою научно-теоретическую осведомленность, они до сих пор пользуются по существу одним методом, который получил название «метода проб и ошибок» (Спиридо­ нов Л. И. Социология уголовного права. М., 1986. С. 84). При этом, как остроумно замечали Ю. Д. Блувштейн и А. В. Добрынин, «число ошибок очень близко к числу проб, что свидетельствует о крайней ненадежности этого метода» (Блув­ штейн Ю. Д., Добрынин А. В. Основания криминологии. Опыт логико-философ- ского исследования. Минск, 1990. С. 28). В связи с этим известные криминологи заявляют, что до сих пор наилучшим методом краткосрочного прогноза в криминологии является экстраполяция (Там же. С. 33). О том, насколько может быть пагубной самонадеянность научного управления обществом, блестяще писал Ф. А. фон Хайек (Хайек Ф. А. фон. Контрреволюция науки. Этюды о злоупотреблениях разумом. М., 2003; Его же. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992).

50 Хеффе О. Справедливость: Философское введение. М., 2007. С. 87–98.

145

вопрос, который задают либералам коммунитаристы, первые не могут дать адекватный ответ51.

Эту же идею, в принципе, развивают сторонники делиберативной, дискурсивной теории К.-О. Апель, Ю. Хабермас и их многочисленные последователи. Они исходят из дискурсивной рациональности, основанной на «идеальной речевой ситуации», как практики «идеального коммуникативного сообщества», развиваемой К.-О. Апелем и Ю. Хабермасом52, способствующей в ходе обсуждения любой социальной проблемы достижению компромисса. Условием, обеспечивающим признание нормы, претендующей на значимость, по мнению Ю. Хабермаса, является принцип универсализации — «идеальная языковая ситуация» обеспечивает одобрение нормы со стороны всех затрагиваемых ее лиц. К условиям процесса коммуникации он причисляет иммунитет против подавления и неравенства, симметричность коммуникации, руководство одним мотивом — мотивом совместного поиска истины и, наконец, допущение идеального «неограниченного коммуникативного сообщества». При этом Ю. Хабермас, как уже упоминалось выше, приводит правила дискурса, сформулированные известным немецким теоретиком права Р. Алекси:

1)Ни один говорящий не должен противоречить себе.

2)Каждый говорящий, применяющий предикат F к предмету а, должен быть готов применить предикат F к любому другому предмету, который во всех релевантных отношениях равен а.

3)Разные говорящие не должны использовать одно и то же выражение, придавая ему различные значения.

4)Каждый говорящий может говорить только то, во что он сам верит.

5)Тот, кто прибегает к высказыванию или норме, не относящихся к предмету дискуссии, должен привести основание для этого.

6)Каждый владеющий языком и дееспособный субъект может принять участие в дискурсе.

7)Каждый может ставить под вопрос любое утверждение.

51М. Сэндел справедливо утверждает, что представления Роулза о «необремененном Я», заданном до его целей, чистый субъект деятельности и обладания, — не более чем абстракция, радикально не соответствующая нашему привычному пониманию себя как существ во «всей полноте конкретных черт». — Sandel M. Liberalism and the Limits of Justice. Cambridge, 1982. P. 94–100.

52Apel K.­O. Diskurs und Verantwortung. Frankfurt am Main, 1988; Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1–2. Frankfurt am Main, 1981.

146

8)Каждый может вводить в дискурс любое утверждение.

9)Каждый может выражать свои установки, желания и потребности.

10)Никакое принуждение, господствующее вне или внутри дискурса, не должно мешать никому из говорящих реализовать свои права, определенные в пунктах 6 и 753.

Близкую, основанную на идеях Ю. Хабермаса — социально-культу- рологическую — концепцию коммуникативной методологии права предлагает бельгийский правовед М. ван Хук. «Право, — пишет

М.ван Хук, — устанавливает рамки для человеческого взаимодействия и коммуникации. Более того, оно создано и развивается через коммуникацию, будь это длительная традиция создания обычного права, парламентские дебаты при подготовке законопроекта, судебные решения в виде последовательных или меняющихся прецедентов или ученые дебаты, которые лягут в основу будущих судебных или статутных законодательств. В наших плюралистических обществах такая широкая коммуникация, в которой могут принимать участие не только юристы, но также политики, средства массовой информации и большая часть населения, особенно когда обсуждаются важные моральные или политические идеи, есть главное условие для легитимации законов. Достижение консенсуса относительно ценностей через перманентную открытую и свободную коммуникацию становится все более значимой альтернативой “абсолютным истинам”, провозглашенным ранее господствовавшими идеологиями или религиями»54. Право, по мнению бельгийского ученого, «всегда сущностно основано на коммуникации: коммуникации между законодателем и гражданами, между законодателем и судейским корпусом, коммуникации между сторонами по договору, коммуникации в судебном процессе. В своей наиболее выпуклой форме этот коммуникативный аспект рассматривается сегодня в рамках легитимации права: рациональный диалог между юристами как основная гарантия для “корректной” интерпретации и применения права»55.

При всем авторитете данной программы и ее обоснованности нельзя не заметить, что в ней не принимается во внимание контекст

53Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000. С. 137–140.

54Хук М. ван. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права. № 1. СПб., 2009. С. 376.

55Там же. С. 384.

147

коммуникативной ситуации, роль власти и идеологии в манипуляции реальным (а не идеальным) коммуникативным сообществом при выработке, столкновении и борьбе аргументов. Этот недостаток пытаются преодолеть постмарксистские политические концепции, и прежде всего теория критического дискурс-анализа.

Дискурс-анализ в его постклассической версии критического дискурс-анализа направлен на выявление механизмов власти и гегемонии в социальных практиках с помощью анализа текстов и использования языка56. Критический дискурс-анализ, по мнению Т. ван Дейка, — это научное направление, стремительно развивающееся в лингвистике и социальных науках после выхода в 1979 году книги «Язык и контроль». «Схожие направления существуют и в других дисциплинах, например, в психологии, социологии и антропологии, которые традиционно ориентированы на изучение способов воспроизводства власти и злоупотребления властью в обществе. Дискурс-аналитики в области гуманитарных

исоциальных наук изучают, в частности, место и роль дискурса в этих процессах. Они выявили, что многие формы социального неравенства, основанного, например, на гендерных, классовых

ирасовых различиях, конструируются, закрепляются и легитимируются с помощью устных и письменных текстов и в особенности с помощью различных видов публичного дискурса, контролируемого символическими элитами — политиками, журналистами, учеными, писателями и чиновниками»57. «За последние 30 лет, —

56Р. Вудак выделяет следующие принципы критического дискурс-анализа:

1)Критический дискурс-анализ рассматривает лингвистический характер социальных и культурных процессов и структур. 2) Он исследует власть в дискурсе и власть над дискурсом. 3) Общество и культура диалектически связаны с дискурсом — они формируются дискурсом и в то же время конституируют дискурс. Каждый отдельный пример применения языка воспроизводит или трансформирует общество и культуру, включая отношения власти. 4) Использование языка может быть идеологическим. Чтобы определить это, необходимо проанализировать тексты и исследовать их интерпретацию, восприятие и социальное влияние. 5) Дискурсы носят исторический характер, их можно рассматривать только в контексте. 6) Связь между текстом и обществом не прямая, а опосредована социокогнитивно. 7) Критический дискурс-анализ подразумевает систематическую методологию и связь между текстом и его социальными условиями, идеологиями и отношениями власти. Интерпретации всегда динамичны и открыты для новых контекстов и новой информации. 8) Дискурс — это форма официального поведения. — Woodak R. Disorders of Discourse. London, 1996. P. 17–20.

57Ван Дейк Т. А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке и коммуникации. М., 2013. С. 13.

148

пишет лидер этого направления Т. ван Дейк, — представители критических дискурсивных исследований сформулировали множество различных исследовательских задач, но в целом все соглашаются с тем, что основной целью КДИ является изучение способов воспроизводства злоупотребления властью с помощью дискурса»58.

Критический дискурс-анализ как методологическая программа59, представленная, например, Н. Фэркло, предполагает, во-первых, анализ дискурсивной практики, т. е. связи текста (в нашем случае текста права) и социальной практики. Предполагается выявление того, как именно социальная практика производит и интерпретирут текст. В этом, например, преуспели сторонники школы критических правовых исследований США, показав, кто фактически является законодателем — господствующие в данном обществе социальные группы или классы. Во-вторых, необходимо провести интердискурсивный анализ исследуемого текста, его включенность в систему текстов, жанров и практик. В-третьих, критический дис- курс-анализ направлен на измерение дискурсивного события — социальной практики. Основной интерес — отношения власти и идеологии60. Таким образом, власть в лице господствующих социальных групп формирует социальные представления, в том числе и правовые нормы и институты.

При этом следует иметь в виду, что социально значимый субъект формулирует правило поведения (в том числе юридически значимое), как уже отмечалось выше, отнюдь не произвольно, т. е. конструирование социального (и правового) мира не является абсолютно произвольным, ничем не обусловленным креативным актом61. Он (его волюнтаризм) ограничен как ресурсом наличных

58Там же. С. 13, 18, 47–50, 88–96, 111–120 и след.

59По мнению Т. ван Дейка, «не существует “одного” дискурс-анализа как некого метода, так же как и не существует “одного” социального или когнитивного анализа. Как ДИ, так и КДИ располагают большим количеством разных методов изучения в зависимости от целей исследования, природы изучаемого объекта, интересов и квалификации исследователя и других параметров исследовательского контекста». — Там же. С. 19–20.

60Fairclough N. Critical Discourse Analysis. The Critical Study of Language. London,

1995.

61На этом совершенно недвусмысленно настаивает Я. И. Гилинский: «Сказанное не означает, что социальное конструирование вообще, преступности в частности, совершенно произвольно. Общество “конструирует” свои элементы на основе некоторых онтологических, бытийных реалий. Так, реальностью является то, что некоторые виды человеческой жизнедеятельности причиняют определенный вред, наносят ущерб, а потому негативно воспринимаются и оцениваются другими

149

средств, так и здравым смыслом и оценкой легитимирующего потенциала. «Кажущаяся бесконечность возможностей творческого потенциала в дискурсивной практике, — справедливо отмечает Н. Фэркло, — фактически оказывается весьма ограниченной и скованной из-за существующих отношений гегемонии и борьбы за гегемонию»62. Эта «борьба за гегемонию» вводит такие ограничения на инновацию, как историческое прошлое, господствующая культура, состояние сфер общества, международное окружение. Внешние факторы интериоризируются правовой культурой в правосознание социума и подвергаются селективному отбору со стороны правящей элиты и референтной группы, после чего новый образец социально значимого поведения легитимируется и означивается (приобретает значение) как правовое поведение. Этому

внемалой степени, конечно, способствует придание образцу поведения юридически знаковой формы, т. е. облечение в соответствующую форму права. Однако реальность права возникает не

вмомент его официального провозглашения, а только после того, когда новое правило поведения трансформируется в правопорядок.

Таким образом, правовая инновация, выступающая первой стадией механизма правового регулирования как юридической формы социального контроля, — это результат борьбы социальных групп за право официальной номинации, категоризации и квалификации социальных явлений как юридически значимых, правомерных/ противоправных. Применительно к проблеме общественной безопасности достаточно подробный анализ такого процесса как результата борьбы за право навязывать свое представление (установить символическую гегемонию) осуществлен сторонниками Копенгагенской школы международных отношений. Они — исследователи Копенгагенского университета — в 90-е годы ХХ века обратили внимание на то, что с точки зрения современной политической науки невозможно указать, какая из угроз более реальна

людьми, обществом. Но реально и другое: некоторые виды криминализированных деяний не причиняют вреда другим, а потому криминализированы без достаточных онтологических оснований. Это, в частности, так называемые “преступления без жертв”, к числу которых автор этого термина Э. Шур относит потребление наркотиков, добровольный гомосексуализм, занятие проституцией, производство врачом аборта». — Гилинский Я. И. Конструирование девиантности: проблематизация проблемы (вместо предисловия) // Конструирование девиантности: монография. Сост. Я. И. Гилинский. СПб., 2011. С. 10–11.

62 Fairclough N. Critical discourse analysis and the mercerization of public discourse: the universities // Discours and Society. 1993. № 4(2). Р. 137.

150