Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности Республики Беларусь. Ответы на экзаменационные вопросы

то есть фактором прав требований кредитора, за счет взыскиваемых ею с должника сумм по коммерческому счету кредитора.

Различают два вида факторинга: открытый факторинг и скрытый факторинг.

Под скрытым или конфиденциальным факторингом понимается сделка, в силу которой лицо, поставляющее товар, выполняющее работу или оказывающее услуги (поставщик), передает другому лицу (фактору) права на будущую выручку от реализации поставленного товара (выполненных работ или оказанных услуг), оставаясь стороной в сделке с покупателем (заказчиком).

Вотличие от скрытого факторинга при открытом факторинге поставщик передает фактору юридическое право требования, то есть уступает требование получения денежных сумм с покупателя (заказчика), в результате чего фактор становится кредитором по сделке с покупателем (заказчиком),

аобязанность по надлежащей поставке товара (работ, услуг) остается на поставщике.

Помимо функций финансирования поставщика договор открытого и скрытого факторинга, как правило, предусматривает оказание фактором определенных услуг поставщику.

Разновидностью открытого факторинга является полуоткрытый факторинг, при котором поставщик заранее не уведомляет должника о заключенном факторинговом договоре, однако при выставлении счетов должнику указывает на заключенный с фактором договор, а также номер его счета, на который должен быть осуществлен платеж.

Полуоткрытый факторинг часто используется в случае, когда фактором является банк, осуществляющий кредитование поставщика посредством контокоррентного счета, открытого в этом же банке.

Таким образом, договор факторинга является сложным договором, включающим в себя несколько видов обязательств.

Вусловиях нехватки оборотных средств факторинг становится панацеей для отечественного рынка товаров и услуг.

Фактор может действовать в рамках национального рынка, когда поставщик и клиент находятся в одной стране, или в качестве международного фактора, если стороны сделки находятся в разных странах. Фактор, находящийся в стране

181

поставщика, поручает тогда осуществление своих функций за границей фактору, работающему в стране клиента. Вознаграждение в этом случае делится между двумя факторами. При международном факторинге посредники кроме перечисленных функций выполняют важные обязанности по подысканию иностранных контрагентов.

Разновидностью факторинга является форфейтинг. Форфейтинг (от франц. a forfai и англ. forfeiting) возник после Второй мировой войны. В настоящее время форфейтинг развивается в различных финансовых центрах, причем отмечается ежегодный рост подобных сделок.

Форфейтирование – это предоставление определенных прав в обмен на наличный платеж. Во внешней торговле оно означает покупку, без регресса у поставщика, векселей или других требований, возникающих из товарных поставок, специальным кредитным институтом – форфейтером при предоставлении достаточного обеспечения. Таким образом, форфейтер не имеет права предъявлять какие-либо претензии к поставщику – форфейтисту в случае неплатежа заказчика. Форфейтер берет на себя фактически все виды риска. Продавая требование к заказчику по предоставляемому ему кредиту, поставщик получает практически наличные деньги.

Форфейтинг обладает существенными достоинствами, что делает его привлекательной формой среднесрочного финансирования. Основным достоинством этой формы финансирования является то, что форфейтер берет на себя все риски, связанные с операцией.

Объектом форфейтинговой сделки являются товары и услуги, реализуемые продавцом покупателю на условиях отсрочки(рассрочки)платежа.Субъектами сделкивыступают:экспортёр – организация – поставщик, импортёр – организация – покупатель, форфейтер – коммерческий банк и иные финансовые посредники – коммерческие банки, обслуживающие экспортёра и импортёра. Обязательство покупателя перед продавцом оформляется в виде простого или переводного векселя, аккредитива, платёжной гарантии (например, банковской гарантии).

Несмотря на то, что договор международного форфейтинга является разновидностью договора международного факторинга, он имеет и существенные отличия от факторинга.

182

Характерной чертой, отличающей форфейтинг от факторинга, является то, что договор форфейтинга, как правило, заключается при необходимости финансирования поставщика на средние и длительные сроки, в то время как факторинг обычно предусматривает краткосрочное финансирование.

Форфейтер учитывает векселя, то есть приобретает их у поставщика с дисконтом.

Обычно условие о форфейтинге согласовывается в рамках договора между поставщиком и должником.

Преимуществом форфейтинга по сравнению с иными формами открытого факторинга является то, что вексель представляет собой абстрактное долговое обязательство должника, не связанное с договором, на основании которого был выдан вексель. Должник не вправе предъявлять к форфейтеру требования, которые он вправе предъявить к поставщику, а вследствие этого и к фактору при иных формах факторинга.

7.10. Банковская гарантия

Во внешнеэкономической (внешнеторговой) деятельности очень часто возникает необходимость в обеспечении исполнения обязательств, причем как на стороне экспортера (продавца, подрядчика, исполнителя), так и на стороне импортера (покупателя, заказчика). Одним из самых распространенных способов обеспечения исполнения обязательств является банковская гарантия.

Банковская гарантия является самостоятельным и независимым обязательством банка по выплате денежной суммы

вразмере, определенном в гарантии, бенефициару гарантии

вслучае неисполнения либо ненадлежащего исполнения определенного обязательства со стороны третьего лица – принципала.

Вгарантийных операциях, обеспечивающих внешнеэкономические (внешнеторговые) сделки, как правило, участниками являются: принципал – лицо, по просьбе которого предоставляется банковская гарантия; банк-гарант – банк, выдающий гарантию, то есть принимающий на себя обязательство при наступлении обстоятельств, указанных в тексте гарантии, произвести платеж обозначенному в гарантии лицу и бенефициар – лицо, указанное в банковской гарантии

вкачестве лица, по требованию и в пользу которого банкгарант осуществляет платеж.

183

Вкачестве банка-гаранта здесь может выступать банк принципала, банк страны бенефициара или третий банк в стране принципала или третьей страны. При предоставлении гарантии банком принципала она авизуется через банк бенефициара. В этом случае в операции участвуют четыре участника. Ими являются: принципал, бенефициар, банк-гарант, авизующий банк – производящий авизование бенефициару гарантии.

Банковские гарантии регулируются, прежде всего, нормами национального законодательства. Порядок их выпуска и применения определяется национальным законодательством страны пребывания или места деятельности гаранта. Однако расширение сферы применения банковских гарантий во внешнеэкономической (внешнеторговой) деятельности привело к необходимости унификации правил их использования на международном уровне.

Так в г. Нью-Йорке в 1995 г. была заключена Конвенция ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах».

Вг.Минске19мая2006г.заключеноСоглашение«Обобеспечении уплаты таможенных платежей путем внесения на счет таможенного органа денежных средств или путем использования гарантий банков при перемещении товаров под таможенным контролем между таможенными органами государств – членов Евразийского экономического сообщества». Республика Беларусь к этому Соглашению присоединилась в 2006 г.

ВРеспублике Беларусь банковская гарантия регулируется Гражданским кодексом (ст. 350) и Банковским кодексом (гл. 20), а также Постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29 марта 2001 № 67, в последней редакции «Об утверждении Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций».

Кроме того в соответствии с данным постановлением источниками правового регулирования в данной области являются документы международной торговой палаты в г. Париже, в частности Унифицированные правила по договорным гарантиям в редакции 1990 г. и Унифицированные правила для гарантий по первому требованию в редакции 1991 г.

Также МТП разработала и опубликовала Примерные образцы для выпуска договорных гарантий, публикация № 406; Примерные образцы для выпуска гарантий по первому тре-

184

бованию, публикация № 503 и Банковские гарантии в международной торговле, публикация № 547.

В соответствии с нормативно-правовыми актами и банковской практикой различают следующие типы и виды банковской гарантии. По признаку зависимости от выполнения основной сделки банковские гарантии подразделяются на дополнительные и независимые. С точки зрения основания для реализации гарантии делятся на безусловные и условные.

Взависимости от права банка-гаранта и (или) принципала на отзыв гарантии бывают отзывные и безотзывные гарантии.

Взависимости от места нахождения банка-гаранта и бенефициара в международной банковской практике используются прямые и косвенные гарантии или контргарантии. В зависимости от предмета банковских гарантий чаще всего встречаются платежные гарантии, которые в свою очередь могут быть как безусловными, так и условными, и договорные гарантии, которые делятся на гарантии возврата аванса; гарантии надлежащего исполнения; гарантии таможенной очистки или временного ввоза; тендерные гарантии, или гарантии участия в торгах.

Во внешнеэкономических (внешнеторговых) операциях кроме рассмотренных применяются и другие виды гарантий:

гарантия коносамента, гарантия кредитного обеспечения, гарантия обеспечения иска, судебная гарантия, консорциальная гарантия.

185

Тема 8 ЗАЩИТА ПРАВ СУБЪЕКТОВ ВЭД

1.Формы защиты прав субъектов ВЭД.

2.Способы обеспечения исполнения обязательств на стадии исполнения внешнеэкономической (внешнеторговой) сделки.

3.Средства правовой защиты.

4.Международный коммерческий арбитраж.

5.Разбирательство споров в Международном арбитражном суде при Белорусской торгово-промышленной палате.

6.Разбирательство споров в Палате арбитров при Союзе юристов Беларуси.

7.Определение подсудности рассмотрения споров по внешнеэкономическим сделкам.

8.Признание и исполнение арбитражных решений.

8.1. Формы защиты прав субъектов ВЭД

Внешнеэкономические (внешнеторговые) отношения включают в себя разнообразные этические вопросы. Во внешнеэкономической деятельности, в частности при совершении внешнеэкономических (внешнеторговых) сделок, предусмотреть, как будут развиваться отношения с партнером, довольно сложно. Кроме того, в настоящее время прослеживается тенденция получения прибыли всеми доступными средствами, в том числе и путем нарушения своих обязательств. Поэтому возникает необходимость в защите прав добросовестных субъектов внешнеэкономической (внешнеторговой) деятельности.

Во многих странах мира защита субъектов внешнеэкономической (внешнеторговой) деятельности осуществляется как в судебном, так и внесудебном порядке, то есть с помощью альтернативных способов урегулирования разногласий.

На современном этапе в Республике Беларусь деятельность судов по осуществлению правосудия в рамках гражданского и хозяйственного процесса направлена на защиту нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц, в том числе в сфере внешнеэкономической (внешнеторговой) деятельности.

В последние годы хозяйственные суды республики ощутили серьезное увеличение количества поступающих обра-

186

щений. С одной стороны, это свидетельствует о повышении доверия к судам, с другой – о недостаточном использовании сторонами правоотношений возможностей самостоятельного решения своих конфликтов.

Сложившаяся ситуация сделала достаточно высокой нагрузку на судей, что объективно сказалось на качестве и сроках отправления правосудия.

Вэтой связи защита прав в судебном порядке не должна являться единственным способом урегулирования возникающих конфликтов между субъектами внешнеэкономической (внешнеторговой) деятельности Республики Беларусь. Преимущество должно отдаваться альтернативным способам урегулирования разногласий.

Альтернативное урегулирование разногласий – это целая система приемов, средств, методов от сугубо конфиденциальных, в которых принимают участие только стороны, до имеющих черты публичного разбирательства, заканчивающегося вынесением обязательного для сторон решения. При этом альтернативное урегулирование разногласий должно служить целям правосудия, обеспечению процессуальных гарантий защиты прав и интересов сторон и повышению эффективности разрешения сложных правовых ситуаций в суде.

Применение альтернативных способов урегулирования разногласий, как и других способов защиты, основывается на определенных принципах. К таким принципам применения альтернативного урегулирования разногласий можно отнести: законность; добровольность; активность сторон спора; конфиденциальность; системность и взаимосвязанность.

Всовременной практике внешнеэкономической (внешнеторговой) деятельности наиболее традиционным является деление альтернативных форм разрешения разногласий на способы обеспечения исполнения обязательств на стадии исполнения внешнеэкономической (внешнеторговой) сделки и средства правовой защиты, когда сделка уже заключена

иисполняется, и в процессе этого одна сторона сделки более или менее сознательно допускает нарушения своих обязательств по отношению к другой стороне.

При этом к средствам правовой защиты относятся: переговоры, посредничество (медиация), международный коммерческий третейский (арбитражный) суд.

187

8.2. Способы обеспечения исполнения обязательств на стадии исполнения внешнеэкономической (внешнеторговой) сделки

В международном торговом обороте обеспечение договорных обязательств, как правило, регулируется соглашением сторон, а также путем отсылки к национальному и международному законодательству.

Обеспечение исполнения обязательств предусмотрено правом многих стран, таких, например, как Великобритания, США, Франция, ФРГ, Швейцария, различными международными конвенциями. В Республике Беларусь этот вопрос урегулирован Гражданским кодексом.

Все способы обеспечения исполнения обязательств условно можно разделить на две группы. К первой группе относятся те способы, которые лишь частично позволяют обеспечить реализацию интересов добросовестного партнера. Ко второй – те, которые обеспечивают все его интересы.

К способам частичного обеспечения интересов добросовестного партнера можно отнести неустойку, задаток, аванс.

Самым распространенным способом является неустойка. Неустойка – это денежная или имущественная ценность, которую недобросовестный партер, то есть должник обязуется уплатить добросовестному партнеру, то есть кредитору в случае нарушения своего обязательства, например при просрочке в доставке товара, при просрочке платежа и так далее.

Законодательство разных стран, регулируя неустойку, имеет свои особенности. Так, во Франции, например, неустойка рассматривается как заранее определённые убытки и не позволяется взыскивать убытки сверх определённой суммы, то есть суммы неустойки. Исключительный характер неустойка носит в соответствии с гражданским и торговым правом Швейцарии. В Германии по общему правилу кредитор имеет право требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой. В англо-американском праве, не признающим действительными соглашения о неустойках, носящих штрафной характер, предусматривается возможность включения во внешнеторговый договор оговорки, именуемой «согласованные и оценённые убытки».

188

ВРеспублике Беларусь согласно ст. 311 ГК неустойка – это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, например при просрочке исполнения.

На практике выделяют следующие виды неустоек: зачётную, исключительную и штрафную.

Зачетная неустойка предусматривает зачет убытков в сумму неустойки и право требования исполнения договора. Сумма подлежащей взысканию неустойки компенсирует убытки полностью или частично.

При исключительной неустойке взыскивается штраф или пеня, а убытки не возмещаются.

Штрафная неустойка даёт кредитору право предъявить должнику либо требование уплаты самой неустойки, либо возмещения убытков.

Взаконодательстве большинства стран, в том числе и в Республике Беларусь, задаток определяется как денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне

вдоказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток характеризуется тем, что сторона, его давшая, но не исполнившая своих обязательств, лишается права требовать возвращения задатка независимо от других форм ответственности за нарушение условий договора. Если же

внеисполнении договора виновна сторона, которой был оставлен задаток, то эта сторона выплачивает двойную его сумму. Однако данный способ гарантии исполнения обязательств используется крайне редко.

Вмеждународном торговом обороте под авансом понимается денежная сумма или имущественная ценность, передаваемая в счёт исполнения договорных обязательств и представляющая собой фактически полный или частичный платёж. Аванс по своей природе очень близок к задатку, но отличается от него, например, тем, что он оплачивается одной стороной в согласованной сумме для покрытия расходов другой стороны на изготовление заказанного оборудования. В законодательстве Республики Беларусь аванс предусмотрен ст. 351 ГК, регламентирующей задаток.

189

К способам, полностью обеспечивающим защиту интересов добросовестного партнера, можно отнести поручительство, банковскую гарантию, залог, предоплату, страхование, удержание, резервирование права собственности, условие «эскроу».

Под поручительством законодательство большинства стран мира понимает обязанность одного лица отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним своих обязательств.

Международному торговому обороту известны многообразные формы поручительства, именуемые иногда гарантии, например фирменные, правительственные гарантии и прочие.

Поэтому следующим способом обеспечения прав добросовестного партнера является банковская гарантия.

Банковская гарантия – это самостоятельное обязательство, в силу которого банк или иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) даёт по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями обязательства денежную сумму по предложенному бенефициаром письменному требованию об её уплате. При этом обязательства гаранта перед бенефициаром не зависят от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. Выделяют гарантию продавца покупателю, гарантию покупателя продавцу в обеспечение платежей и тендерную гарантию.

Залог – это денежная сумма или имущество, которое одна сторона передаёт другой стороне в обеспечение исполнения обязательств по внешнеэкономической (внешнеторговой) сделке. В случае неисполнения обязательства залогодержатель может получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Удовлетворение производится только по решению суда, а реализация имущества возможна лишь через публичные торги. Залог возникает в силу соглашения или закона, а его объектами могут быть любое имущество, имущественные требования, ценные бумаги. Поэтому выделяют залог движимого имущества (собственно залог) и недвижимости (ипотека). Ипотека – это залог недвижимого имущества: земельных участков, зданий, сооружений и иного

190