Правовое регулирование биржевых сделок (фьючерсные сделки). Монография

УДК 339.543 ББК 67.402

П29

Рецензенты:

А.А. ПАНТЕЛЕЕВ, старший преподаватель кафедры финансовых дисциплин Российской таможенной академии, канд. экон. наук;

В.А. МАЛЬЦЕВ, заведующий кафедрой международного и финансового права юридического факультета Академии труда и социальных отношений, канд. юрид. наук, доцент

Петросян Э.С. Правовое регулирование биржевых сделок (фьючерсные сделки): монография / Э.С. Петросян. М.: Изд-во Российской таможенной академии, 2010. 130 с.

ISBN 978-5-9590-0177-3

Монография посвящена анализу правового регулирования биржевых сделок. Автор кратко, но емко осветил историю возникновения биржи, ее роль в становлении рыночной экономики, эволюцию видов сделок на бирже.

Издание адресовано юристам, преподавателям, аспирантам, а также будет полезно студентам при изучении гражданско-правовых дисциплин.

©Российская таможенная академия, 2010

©Петросян Э.С., 2010

В В Е Д Е Н И Е

Одним из показателей экономического благосостояния государства и его экономического роста является наличие мощного финансового рынка. В связи с переходом к рыночной экономике Россия находится на стадии формирования и развития цивилизованного рынка, создания необходимого правового поля для дальнейшего его расширения.

Современный финансовый рынок России, потрясаемый кризисами и переводом капиталов за границу, переживает период законодательного вакуума, неустойчивой судебной практики и отсутствия приемлемых теоретических разработок в области новых правоотношений, почти не урегулированных российским законодательством1.

Будучи эластичным, финансовый рынок, находящийся в постоянных поисках новых экономических решений для своего развития, создает новые отношения, порой неизвестные правопорядку государства, в связи с чем развитие правового регулирования данных отношений отстает от развития самих отношений.

На этапе развития и усложнения хозяйственно-экономических отношений большое значение приобретает институт биржи. Он, во-первых, облегчает поиск контрагентов для участников экономических отношений, во-вторых, формирует объективный ценовой курс на тот или иной товар, основанный на экономических законах «спроса и предложения», «соотношения цены и качества» и т.д., в-третьих, позволяет хозяйствующим субъектам минимизировать экономические риски, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. осуществлять биржевое страхование.

Биржевая деятельность опосредуется многочисленными договорными формами, имеющими стабильно развивающийся характер. Широкое развитие и распространение биржевых сделок связано с важной функцией, которую они выполняют в рыночной экономике. Развитие биржевого рынка в России, как и во многих зарубежных государствах, детерминировано насущными потребностями развития финансового рынка.

Эти потребности влекут за собой необходимость создания адекватной нормативно-правовой базы, способной отвечать новым реалиям и требованиям, предъявляемым современным уровнем развития финансового рынка.

На сегодняшний день говорить о наличии подобного нормативно-правового поля в России не приходится. Современную законодательную базу в сфере биржевого рынка России можно характеризовать как незавершенную и неполную, что подтверждается противоречиями в арбитражной практике.

Правовое регулирование биржевых сделок в настоящее время осуществляется разными регуляторами на нескольких уровнях в зависимости от вида биржи (товарная, валютная, фондовая) и базового актива, лежащего в основе биржевого договора (товар, ценные бумаги, иностранная валюта и т.д.). Такой подход

1 См.: Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеатеорные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. № 5.

3

приводит к тому, что многие общие институты, характерные для всех видов биржевых договоров, регулируются по-разному, а многие нормы дублируются или противоречат друг другу.

Неблагополучное состояние законодательного поля в биржевой сфере является, в частности, результатом недостаточного количества теоретических исследований и, как следствие, неразработанности договорной проблематики в биржевой деятельности.

Именно этим определяется актуальность настоящей работы, стремящейся (хотя бы частично) заполнить некоторые теоретико-практические пробелы в области осмысления природы биржевых сделок.

Предметом настоящего исследования являются законы, иные нормативные акты, а также судебная практика и практика имущественных отношений в сфере биржевой торговли, нормы российского и зарубежного права, действия которых регулируют биржевые сделки.

Цели монографии – на основе анализа биржевой торговли провести комплексное исследование заключаемых на бирже сделок, выработать целостный подход к их правовому регулированию, а также дать некоторые предложения по совершенствованию законодательства в области биржевых сделок.

Исходя из указанного целеполагания, автор ставил перед собой следующие основные задачи:

–дать периодизацию основных этапов развития биржевых сделок;

–раскрыть и исследовать характерные признаки и правовую природу биржевых сделок, дать их классификацию и определение;

–исследовать правовое регулирование срочных сделок в контексте исторического опыта биржевой торговли, классифицировать их, уяснить и уточнить определение срочной сделки;

–провести компаративный анализ основных теорий срочных биржевых сде-

лок;

–рассмотреть вопрос применения норм об играх и пари к срочным сделкам;

–сформулировать и обосновать предложения, направленные на совершенствование законодательства, регулирующего биржевую торговлю.

Методологическую основу монографии составляют такие общенаучные методы, как исторический, логический анализ, синтез, диалектический, системный, статистический и другие общенаучные методы. Правовая направленность исследования детерминирует использование ряда специфических методов, в частности логико-правовой, сравнительно-правовой и др.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что понятия, классификации и концепции, содержащиеся в исследовании, могут быть использованы в практике биржевой торговли, а также в работе по совершенствованию российского законодательства о биржевой деятельности. Монография может быть использована в учебном процессе при преподавании дисциплин «Предпринимательское право», «Биржевое право», «Рынок ценных бумаг», «Банковское право» и специальных курсов по гражданско-правовой специальности.

4

Гл а в а 1

БИРЖА И БИРЖЕВЫЕ СДЕЛКИ

1.1. Возникновение бирж и специфических биржевых сделок

С развитием международных торговых отношений в Средние века появились ярмарки. Обычно они проводились раз в год (отсюда и название – нем. Iahrmarkt – ежегодный рынок) и приурочивались к религиозным праздникам, на которые съезжались паломники, гости и купцы из разных стран1. На таких ярмарках заключались договоры купли-

продажи только с имеющимся в наличии товаром. В этот период фьючерсных сделок еще не существовало, что было связано, прежде всего, с отсутствием постоянных торговых площадок, а также биржевой регистрации и специальных субъектов, клиринговой палаты, расчетной палаты и т.д.

То, что торговля осуществлялась раз в год, не устраивало профессиональных купцов. Сложно было также прогнозировать цены на производимую продукцию, которые могут сложиться через год. Эти обстоятельства создавали необходимость возникновения новой формы торговых отношений – института биржи, хотя, как отмечает Г.Ф. Шершеневич, и ярмарки, и биржи суть место оптовой торговли2.

Возникновение биржи в Европе как своеобразного, наделенного особыми чертами рынка относят к XVI–XVII вв., т.е. к началу быстрого роста торговли и последующему становлению капиталистических производственных отношений3.

Сам термин «биржа» связывают с фамилией фламандских купцов Ван де Бюрж (Van der Burse), у дома которых в Брюгге происходили собрания торговцев и банкиров, а также с названием кожаного мешка – bursd, служившего для переноски денег. Три кожаных мешка (кошелька) были изображены на родовом гербе, помещенном на воротах дома Ван дер Бюржей4.

1 См.: Галкин В.В. История биржи в России. Воронеж: Центрально-Черноземное книжное изд-во, 1996. С. 8.

2 См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 2 т. М.: Статут, 2003. Т. 2. С. 469.

3 См.: Иващенко А.А. Товарная биржа. За кулисами биржевой торговли. М.: Международные отношения, 1994. С. 7.

4 См.: Авилина И.В., Козырь О.М. Биржа – правовые основы организации и деятельности. М.: Экономика и право, 1991. С. 7.

5

Дореволюционный русский исследователь биржевой торговли И.Д. Филиппов дает следующее определение биржи: «биржа – это особая исторически сложившаяся форма рынка, получающая свое выражение в регулярных, приуроченных к определенному месту собраниях и в соответствующей постоянной организации, рынка, на котором торг, осуществляемый путем заключения подчиняющихся специальным правилам сделок, сосредоточивается на массовых ценностях с признаком заменимости, и регулирование цен возводится в степень самостоятельной задачи»1.

В статье 656 Торгового устава России говорилось, что: «биржи суть места собрания принадлежащих к торговому классу лиц для взаимных по торговле сношений и сделок»2. Это определение тесно связывало понятие «биржа» с торговым правом, так как регулировались отношения между лицами, принадлежащими к «торговому классу», в основу регулирования отношений биржевой торговли был положен специальный закон – Торговый устав, а биржевая торговля выступала институтом торгового права.

Г.Ф. Шершеневич под биржей понимает три составных элемента: совокупность торгующих лиц, которые собираются постоянно в определенном месте для взаимных сношений, само место собраний и совокупность сделок. При этом автор отмечает, что ст. 656 Торгового устава «соединяет с биржей два первых понятия»3.

Другой дореволюционный русский цивилист П.П. Цитович характеризовал биржу четырьмя признаками: «Во-первых, биржа есть сборное место, где сходятся и встречаются между собою торговцы данной местности… Во-вторых, биржа есть рынок, назначенный лишь для заключения, но не для исполнения торговых сделок…, доступный для посещения или всем или же только членам корпорации биржевого общества. В-третьих, биржа есть учреждение или автономическое – торговой корпорации данной местности, или правительственное, лишь предоставленное торговому люду. Наконец, под биржею разумеется и биржевая публика – те посетители, которые являются туда постоянно и не из-за одного любопытства»4.

Понятие «биржа» в законодательстве РФ принципиально не отличается от понятия «биржа», данного дореволюционным законодательством. Так, в ст. 11 Федерального закона (ФЗ) «О рынке ценных бумаг» указывается, что «фондовой биржей признается организатор торговли на рынке ценных бумаг…»5. Статья 2

1 Филиппов И.Д. Биржа. Ее история, современная организация и функции. СПб., 1912. С. 3.

2 Носенко Д. Устав торговый. СПб., 1909. С. 656.

3 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 2 т. М.: Статут, 2003. Т. 2. С. 469.

4 Цитович П.П. Учебник торгового права. СПб.: Изд. книгопродавца Н.Я. Оглобина, 1891. С. 237.

5 ФЗ от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в ред. от 19.07.2009 № 205-ФЗ) // СЗ РФ. 1996. № 17. С. 1918.

6

Закона РФ от 20.02.1992 № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»1 гласит, что «под товарной биржей в целях настоящего Закона понимается организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам».

Изначально на биржах заключались договоры купли-продажи на реальные товары. Это было связано с тем, что сами биржи не были достаточно развиты, отсутствовали многие современные биржевые институты, в том числе клиринговые палаты, биржевые банки, биржевые депозитарии и т.д.

Развитие торговли привело к возникновению не только самих бирж, но

ивышеназванных институтов и новых видов биржевых сделок. С появлением клиринговых палат, биржевых депозитариев и банков ведущую роль в биржевых операциях приобрели срочные сделки. Их особенность заключалась в том, что поставка биржевого товара осуществлялась в будущем, через определенное время после заключения самого договора. Биржа выступала не только местом

иорганизатором биржевой торговли, как ранее, но и гарантом исполнения биржевых сделок их сторонами. К тому же она не ограничивалась исключительно регистрацией биржевых сделок, а одновременно косвенно удостоверяла кредитоспособность будущих контрагентов, что осуществлялось с помощью тщательного выбора участников торгов, круг которых был ограничен. Такое внимательное отношение к участникам биржевой торговли было связано с появлением новых биржевых сделок. Если раньше серьезность и кредитоспособность участника биржевой торговли удостоверялось наличием у него продаваемого товара

иконтрагент мог в этом убедиться, проверив товар, то с появлением срочных сделок все изменилось. Сторона договора, взявшая на себя обязательство по поставке биржевого товара, не доказывает свою состоятельность по той причине, что в данный момент товара в наличии нет, его лишь предстоит произвести или приобрести для дальнейшей передачи контрагенту. При этом клиринговая палата выступает гарантом исполнения взятых на себя контрагентом обязательств.

Среди срочных договоров выделяют фьючерсы, форварды и опционы. Они возникли не одновременно. Первоначально появилась наиболее простая срочная сделка-форвард с реальным товаром. В XVI в. общеевропейским центром торговли стала Антверпенская биржа, в товарообороте которой широкое распространение получили английская шерсть и индийский перец. Считается, что эти товары, в значительной степени обладавшие свойством заменимости и позволявшие совершать сделки с отсутствующими объектами, и создали современную товарную биржу с характерными для нее спекулятивными срочными (фьючерсными) сделками, котировальными институтами, принципами публичности торга и т.д.2

1 Закон РФ от 20.02.1992 № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» (в ред. ФЗ 17.07.2009 № 164-ФЗ) // Российская газета. 1993. 27 мая.

2 Авилина И.В., Козырь О.М. Биржа – правовые основы организации и деятельности. М.: Экономика и право, 1991. С. 7.

7

Главные принципы срочного рынка и его инструментарий в современном виде начал складываться в начале XIX в. на Среднем Западе США. Его центром стал город Чикаго1. В 1848 г. 82 купца объединились и создали первую в США торговую площадку, биржу под названием «Чикагская торговая палата». Изначально на бирже торговали только реальными товарами, но с 1851 г. начались торги и срочными контрактами, которые носили штучный, индивидуальный характер. Сначала все условия контракта-форварда зависели от сторон, но через 14 лет условия форвардных контрактов стандартизировались и превратились в фьючерсы. В 1865 г. были унифицированы условия и правила торговли, т.е. появились стандартизированные фьючерсные контракты. С 1865 г. в Чикагской торговой палате начали обращаться как форвардные, так и фьючерсные контракты.

Анализ исторических предпосылок и причин возникновения бирж и срочных сделок позволит оценить ту важную роль, которую они играют в рыночной экономике и развитии финансово-экономической инфраструктуры. Подход к фьючерсам и к срочным сделкам вообще неоднозначен. К такому выводу приводит изучение судебной практики, которая приравнивает срочные сделки к пари и отказывает в предоставлении правовой защиты нарушенного права субъекту, участвующему в срочных сделках2, что, с нашей точки зрения, является неверным.

Развитие срочных сделок связано с тем, что они позволяли хозяйствующим субъектам решать важные для них задачи.

Во-первых, заключение срочных сделок помогало привлечь финансовые средства в нужное время. Такая необходимость возникла еще в XVI в. Так, И.С. Бак в своих трудах говорит, что португальский король, поставляющий индийский перец на Антверпенскую биржу, постоянно нуждался в деньгах. По этой причине он начал продавать будущие товары (перец), которые еще не поставлены на биржу антверпенским купцам, и получать значительную часть стоимости будущего товара3, т.е. финансирование для дальнейшего производства, до того, как товар был реализован4.

1См.: Прохоров В. Родина фьючерсов // Экономика и жизнь. Сибирь. 2001. № 139.

С.31.

2 Постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 № 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 9.

3 См.: Бак И.С. Биржа на Западе и в СССР. Харьков: Книгоспилка, 1926. С. 19.

4 Такая система финансирования поощряется и закрепляется в ряде нормативных актов современной России. См., например: постановление Правительства РФ от 05.11.1994 № 1220 «О мерах по оздоровлению финансового положения предприятий и организаций агропромышленного комплекса» // СЗ РФ. 1994. № 29. Ст. 3052; постановление Правительства РФ от 21.07.1998 № 865 «Об утверждении программы развития атомной энергетики РФ на 1998–2005 годы и на период до 2010 года» // Российская газета. 1997. 14 августа; приказ Министерства строительства РФ от 30.10.1995 № 17-115 «Об утверждении временной методики оценки жилых помещений» // Налоговый вестник. 1996. № 8. Но на деле складывается непростая ситуация: с одной стороны, законодательство призывает к заключению фьючерсных сделок, с другой, лишает права на защиту нарушенного права.

8

Во-вторых, срочные сделки позволяли производителю планировать объемы производства, прибыль и т.д. При заключении срочных сделок производитель и покупатель определяли объемы и цены товара, подлежащего передаче. Производитель знал, какое количество товара необходимо произвести, сколько средств вложить в производство, какую прибыль возможно получить и т.д. В противном случае производителю приходилось выбрасывать излишки привезенной продукции во избежание лишних расходов на обратную дорогу (на производство этой излишней продукции также были затрачены определенные средства и время), что ставило его в тяжелое положение. Он не был уверен в том, что после сбора урожая сможет реализовать всю продукцию, не мог планировать ее объем, не знал, по какой цене продаст, и сколько средств нужно вложить в производство. В аналогичном положении находился и покупатель, желающий организовывать свой бизнес и нуждающийся в стабильных ценах. Такой взаимовыгодный интерес привел к тому, что покупатель и продавец в целях планирования объема и цены продаваемого товара преобразили, видоизменили обычный договор куплипродажи в форвардный контракт, а в дальнейшем и в фьючерсный. Суть этих договоров заключалась в том, что стороны заранее определяли объем и цену продукции (часто еще не существующей), которая будет поставлена лишь через три или шесть месяцев. Таким образом, в сфере планирования производства также существует острая необходимость в распространении и развитии фьючерсных контрактов.

В-третьих, срочные сделки позволяли сторонам застраховать себя от возможного изменения цены на продукцию. Заключая срочный договор, производитель знал, по какой цене сможет реализовать продукцию (если даже цены изменятся). Покупатель, в свою очередь, знал, что даже при будущем увеличении цен или при отрицательных погодных условиях в отдельных странах (т.е. при уменьшении предложения, что повышает спрос и соответственно цены) он купит продукцию по заранее определенной цене. Фактически обе стороны с помощью срочной сделки страховали себя от будущих неблагоприятных колебаний цен. Такое страхование в фьючерсной торговле называется хеджированием (от англ. hedge – ограда, защита, страхование).

Такой взаимовыгодный договор, каким является срочная сделка, не мог остаться незамеченным и получил широкое распространение и признание во всем мире. В ряде стран (США, Великобритания) законодательство предусматривает, что крупные производители и переработчики сельскохозяйственной продукции обязаны с помощью фьючерсных контрактов страховать свои ценовые риски (хеджировать) по 10–50 основным товарным позициям1. Россия как влиятельный мировой экспортер нефти также могла бы использовать фьючерсный контракт для страхования от неблагоприятных ценовых колебаний на нефть. Такое мнение часто высказывается в литературе2.

1См.: Прохоров В. Родина фьючерсов // Экономика и жизнь. Сибирь. 2001. № 139.

С.31.

2 См.: Рустамов С. Деривативы для бюджета // Валютный спекулянт. 2002. № 3. С. 60.

9

С учетом мирового опыта биржевой торговли и роли срочных сделок в развитии товарооборота было бы целесообразно применять фьючерсные контракты

вагропромышленном и топливно-энергетическом комплексах, что потребует внесения соответствующих изменений в российское законодательство.

В-четвертых, срочные сделки и развитие срочного рынка вообще являются одним из способов противодействия монополизации рынка реальных товаров. В литературе отмечается, что «по мере монополизации рынков значение бирж реального товара падало. Вместе с тем появился и стал быстро развиваться совершенно новый тип товарной биржи – фьючерсная биржа»1. Развитие спекулятивных сделок, какими являются срочные сделки, препятствовало установлению господства монопольно высоких цен, так как первоначально наиболее ликвидные и доходные товары находились в руках нескольких семей. В XIX в. мировые цены на нефть, по сути, определял один-единственный человек – американец Джон Рокфеллер, владелец огромной нефтяной монополии «Standard Oil Company». Во второй половине XX в. цена на нефть была в руках потомков Ибн Сауда – первого короля государства, названного позже в его честь Саудовской Аравией, самого крупного экспортера нефти2.

Биржи противостояли монопольному господству отдельных семей. Биржа как организатор торговли формировала объективное ценообразование независимо от производителей товара. Наряду с реальными поставками продукции, возникает и беспоставочная (расчетная) торговля (фьючерсная торговля) – фактически не имея ни грамма нефти, на бирже торговали фьючерсами на 1 тыс. баррелей нефти. С введением фьючерсов увеличивается количество торговцев, обеспечивающих бирже и ликвидность, и прибыль, и конкуренцию. На бирже цены не определяются отдельными лицами, а формируются на основании рыночных законов (спроса и предложения) и соответствуют фьючерсным котировкам. «Котировка есть выявление с учетом спроса и предложения цены на товар

втечение каждого дня работы биржи и фиксирование их биржей на определенный срок и дату….»3. Г.Ф. Шершеневич дает определение котировки: «официальное допущение со стороны органа биржевого управления той или иной ценной бумаги к биржевым сделкам и к определению ее биржевого курса носит название разрешения котировки»4. Но необходимо отметить, что Г.Ф. Шершеневич

впонятие «котировка» включает и понятие «листинг», с чем нельзя согласиться. Под листингом следует понимать допуск ценных бумаг к биржевым торгам, где на основании спроса и предложения и определяется цена ценной бумаги,

1 Иващенко А.А. Товарная биржа. За кулисами биржевой торговли. М.: Международные отношения, 1994. С. 10.

2 См.: Сиваков Д., Котяшкин М. Симфония спроса и предложения // Эксперт. 2001. №13. С. 80.

3 Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности. М.: Норма– Инфра-М, 1998. С. 487.

4 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 2 т. М.: Статут, 2003. Т. 2. С. 480.

10