Правовое регулирование биржевых сделок (фьючерсные сделки). Монография

ставляют собой никаких особенностей сравнительно с торговыми покупками»1, «не имеет в себе ничего отличного от всякой другой покупки, заключенной и не на бирже»2 и являются «чистым видом купли-продажи»3.

Таким образом, особенность кассовых сделок проявляется в том, что договор исполняется «немедленно» и с реальной поставкой биржевого товара.

2. Деривативные сделки характеризуются тем, что моменты заключения сделки и ее исполнения не совпадают и исполнение обязательства по таким сделкам отделено от заключения во времени. Именно в этом и заключаются отличия деривативных сделок от кассовых, хотя ранее было отмечено, что «кассовые сделки являются, по существу, тоже срочными, ибо немедленное их исполнение не понимается буквально, а означает исполнение чрез несколько дней; так, например, на петербургской бирже это число дней колеблется от 3 до 7»4. Эти отличия сводятся к промежутку времени (срока) между заключением договора и его исполнением. У срочных сделок разрыв времени между заключением и исполнением намного больше, чем у кассовых. Проблема заключается в том, что даже при заключении кассовых сделок между моментом их заключения и исполнения также существует определенный промежуток времени, хотя этот промежуток короче, чем при срочных сделках. Об этом говорилось и в указании ЦБ РФ5: «Исполнение кассовой сделки осуществляется сторонами не позднее второго рабочего дня после дня ее заключения», а «исполнение срочной сделки осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после дня ее заключения».

Следующей особенностью срочных сделок является то, что в большинстве срочных сделок договор исполняется не реальной поставкой биржевого актива, а взаиморасчетом между сторонами. Договор исполняется преимущественно выплатой разницы между договорной ценой и ценой, установленной биржевой котировкой, в день исполнения обязательства.

Еще одним отличительным признаком срочной сделки, позволяющим ограничить ее от кассовой, является предмет договора. Если предметом кассовых сделок выступает биржевой актив, который реально (физически) может быть передан контрагенту, то при срочных сделках предметом договора иногда являются финансовые индексы, «погода» и «итоги президентских выборов», «поставка» которых реально невозможна, и эти сделки исполняются исключительно путем взаиморасчетов между сторонами.

1 Нерсесов Н.И. Торговое право. М.: Разсветъ, 1896. С. 181.

2 Цитович П.П. Учебник торгового права. СПб.: Изд-во книгопродавца Н.Я. Оглобина, 1891. С. 239.

3 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 2 т. М.: Статут, 2003. Т. 2. С. 487.

4 Гольмстен А.X. Очерки по русскому торговому праву. СПб.: Типография Д.В. Чичинадзе, 1895. С. 181.

5 Указание ЦБ РФ от 30.03.1998 № 199-У «Об установлении единого порядка определения кассовых (наличных) и сделок кредитных организаций и внесении изменений и дополнений в нормативные акты Банка России» // Вестник банка России. 1998. № 22 (ныне утратило силу). См.: указание ЦБ РФ от 26.11.2007 № 1918-У.

41

В России отсутствует определение срочной сделки на уровне закона. Понятие срочной сделки дается только в проекте № 147313-3 ФЗ «О срочном рынке», где в ст. 3 указывается, что срочная сделка – это соглашение сторон, определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива (в установленную дату или в течение установленного периода в будущем), порядок и условия осуществления которых определяются правилами организатора торговли либо непосредственно соглашением сторон. В определении, данном в проекте, подчеркивается, что исполнение подобного рода договоров и их заключение не совпадают по времени.

Определение срочной сделки встречается в ведомственных нормативных актах.

Указание ЦБ РФ1 содержало понятие срочной сделки: «срочная сделка – сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после дня ее заключения. Кассовая (наличная) сделка – сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не позднее второго рабочего дня после дня ее заключения».

Смысл данного определения аналогичен определению указанного в проекте закона: момент исполнения срочных сделок отстоит от момента их заключения

ипревышает срок между заключением и исполнением при кассовых сделках.

Сучетом того, что фьючерсный контракт относится к срочным сделкам, несколько неясным видится подход к этому вопросу в действующих документах Комиссии по товарным биржам (КТБ) при МАП2. Так, в письме Государственного комитета по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур РФ (ГКАП России) от 30.07.1996 говорится, что фьючерсные и опционные сделки в отличие от форвардных не являются срочными сделками и на них не распространяются нормативные акты, касающиеся срочных сделок. Однако это не так. В понятие «срочные сделки» входят как форвардные, так и фьючерсные и опционные контракты.

Таким образом, в литературе3 и в законодательстве срочной называется сделка, исполнение по которой отделено от момента ее заключения. Но и с этим трудно согласиться. Понятие «срочная сделка» используется в науке гражданского права как критерий классификации всей массы сделок на срочные и условные4.

1 Указание ЦБ РФ от 30.03.1998 № 199-У «Об установлении единого порядка определения кассовых (наличных) и сделок кредитных организаций и внесении изменений и дополнений в нормативные акты Банка России» // Вестник банка России. 1998. № 22 (ныне утратило силу). См.: указание ЦБ РФ от 26.11.2007 № 1918-У.

2Письмо ГКАП России от 30.07.1996 № 16-151/АК «О форвардных, фьючерсных

иопционных биржевых сделках» // Финансовая газета. 1996. № 33.

3 См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 2 т. М.: Статут, 2003. Т. 2. С. 488; Гольмстен А.X. Очерки по русскому торговому праву. СПб.: Типография Д.В. Чичинадзе, 1895. С. 181; Нерсесов Н.И. Торговое право. М.: Разсветъ, 1896. С. 181 и т.д.

4 Необходимо отметить, что в литературе высказывались мнения и в пользу деления сделок на срочные и бессрочные, хотя сам ГКАП говорит не о бессрочных сдел-

42

Сделки, в которых определены моменты вступления сделки в действие или ее прекращения, либо оба указанных момента, называются срочными1. Говоря о срочных сделках (общегражданских), В.А. Рясенцев справедливо указывает, что «в этом случае правовые последствия сделки связаны с определенным отрезком (моментом) времени. Срок в сделке имеет троякое значение: а) начальный срок определяет момент, с которого у сторон сделки возникают основные права и обязанности: б) срок исполнения определяет момент выполнения сделки: в) конечный срок определяет момент прекращения действия сделки»2.

В поставочных биржевых срочных сделках указывается начальный срок, т.е. момент возникновения прав и обязанностей, а срок исполнения и конечный срок в биржевых срочных сделках совпадают. Например, при трехмесячном поставочном фьючерсном контракте, который допускается к биржевым торгам с 1 января по 1 апреля, при покупке данного контракта 1 января этот срок выступает начальным сроком, а 1 апреля выступает одновременно сроком исполнения договора и конечным сроком, определяющим момент прекращения действия договора. Таким образом, срочными, в полном смысле слова, биржевыми сделками являются кассовые сделки и поставочные срочные сделки.

На часть биржевых сделок распространяются и нормы ст. 157 ГК РФ об условных сделках. Сделки, которые порождают предусмотренные ими права и обязанности или прекращают свое действие на будущее время в зависимости от наступления или ненаступления определенного обстоятельства (условия), указанного в сделке, называются совершенными под условием (условными)3. Например, при заключении расчетного фьючерсного контракта, стороны, заключая сделку, связывают возникновение прав и обязанностей с изменением биржевой цены на биржевой товар в будущем.

Условия такого фьючерсного контракта призваны отвечать трем основным признакам: во-первых, наступать только после заключения договора; во-вторых, обстоятельства наступления условий не могут быть неизбежными; в-третьих, условия не должны быть неправомерными.

Статья 157 ГК РФ говорит о двух видах условных сделок: о сделках под отлагательными и под отменительными условиями. К какому из этих видов условных сделок тяготеют расчетные биржевые сделки? По нашему мнению, биржевые срочные расчетные сделки являются сделками, совершенными под отлагательным условием. Поводом для такого утверждения является следующий пример. Заключая расчетный фьючерсный контракт, одна сторона – покупатель – обязуется купить (осуществить взаиморасчет) 10 акций АО «М» по цене 100 руб. через

ках, а об условных. См.: Гражданское право: учебник: в 2 т. Ч. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 221.

1 См.: Гражданское право: учебник: в 2 т. Ч. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 221.

2Рясенцев В.А. Советское гражданское право. М.: Юридическая литература, 1965.

Т.1. С. 187.

3 См. там же. С. 189.

43

три месяца. Продавец, в свою очередь, обязуется продать (осуществить взаиморасчет) 10 акций по указанной цене в определенное время. Так как договор является расчетным, то реальной поставки акций не предполагается и стороны лишь собираются произвести взаиморасчет между собой. Через три месяца биржевая цена на акции поднимается до 120 руб. В этом случае продавец должен передать разницу между договорной и биржевой цене покупателю. До момента определения биржевой цены ни у одной из сторон не возникает ни права, ни обязанности.

Правоотношения в этом случае являются неподвижными до возникновения обусловленного юридического факта, приводящего их в движение. Пункт 1 ст. 157 ГК РФ гласит, что сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

В нашем примере стороны поставили возникновение прав и обязанностей по расчетному фьючерсному контракту в зависимость от формирования биржевой цены, относительно которой неизвестно, какой она будет. «Хотя такая сделка не порождает правовых последствий до наступления отлагательного условия (формирования биржевой цены), она юридически связывает стороны. Поэтому условная сделка, как и безусловная, не может быть отменена одной из сторон. Если отлагательное условие не осуществится, то юридическая связанность отпадет и стороны окажутся в том положении, в каком находились до заключения сделки»1. В нашем примере стороны до момента формирования биржевой цены не вправе в одностороннем порядке выйти из договора. Если к конечному сроку биржевая цена не изменится и останется на уровне 100 руб. за акцию, то юридическая связь между сторонами отпадет, не порождая никаких прав и обязанностей, а стороны останутся в первоначальном положении.

Таким образом, предлагается отказаться от термина «срочные сделки» при выделении биржевых сделок с отсроченным сроком поставки из остальной массы биржевых сделок (фьючерсы, опционы и форварды), так как гражданскоправовое содержание понятия «срочные сделки» намного богаче понятия «срочные сделки» при обозначении биржевых сделок. Ведь в понятие «срочные сделки» входят не только биржевые сделки, но и все гражданско-правовые сделки, где указываются сроки возникновения прав и обязанностей у сторон, а также сроки исполнения и прекращения их действия. Поэтому представляется, что может потребоваться изменение самого названия проекта ФЗ «О срочном рынке».

Вместо термина «срочные сделки» было бы желательно использовать термины «дериватив» или «производный инструмент», которые стали привычными в биржевой терминологии и употребляются специалистами в области биржевой торговли. Под деривативом или производным инструментом следует понимать биржевой договор (контракт) с отсроченным сроком исполнения, стоимость которого зависит (является производной) от стоимости лежащего в основе этого контракта биржевого актива (базисного актива). Такое определение подчерки-

1Рясенцев В.А. Советское гражданское право. М.: Юридическая литература, 1965.

Т.1. С. 190.

44

вает особенность этого рода биржевых сделок. Во-первых, определение отграничивает деривативы от кассовых биржевых сделок, во-вторых, подчеркивает зависимость дериватива от лежащего в его основе биржевого актива, его характер, производный от базисного актива, лежащего в основе контракта.

Схожее понятие производного финансового инструмента дается в п. 2.8 указания ЦБ РФ. В документе говорится, что производные финансовые инструменты привязаны к другим конкретным инструментам, показателям или товарам, с помощью которых на финансовых рынках может осуществляться торговля конкретными финансовыми рисками независимо от основного инструмента. К числу производных финансовых инструментов относятся опционы, фьючерсы, Свопы, варранты и др.1

Фьючерсный контракт называют также производной ценной бумагой. Впервые этот термин был введен положением 1991 г. «О выпуске и обращении ценных бумаг в фондовых биржах в РСФСР»2. Там упоминалось, что «производные ценные бумаги – любые ценные бумаги, удостоверяющие право их владельца на покупку или продажу указанных в настоящем пункте ценных бумаг», в частности акции, облигации и т.д. Другое определение дает профессор В.А. Галанов: «производные ценные бумаги – это класс ценных бумаг, целью обращения которых является извлечение прибыли из колебаний цен соответствующего актива. Существуют два типа производных ценных бумаг: фьючерсы и опционы»3. В этом определении автор признает фьючерс ценной бумагой.

Таким образом, представляется необходимым: во-первых, изменить название проекта ФЗ «О срочном рынке» на ФЗ «О деривативах (производных инструментах)»; во-вторых, отказаться от термина «срочная сделка» при выделении биржевых сделок с отсроченным сроком их исполнения и употреблять термин «дериватив или производный инструмент»; в-третьих, дать законодательное определение понятия дериватива и указать, что в это понятие входят фьючерсный, опционный и форвардный контракты.

В свою очередь, вся группа деривативных (срочных) сделок может быть разделена на три подгруппы.

Расчетные деривативные сделки – срочные сделки, исполнение которых осуществляется исключительно путем взаиморасчета между контрагентами4. По таким сделкам сторона договора обязуется выплатить ценовую разницу между договорной и котировочной биржевой ценой, сформированной к сроку исполне-

1 Указание ЦБ РФ от 18.12.2002 № 1225-У «О проведении единовременного обследования инвестиций уполномоченных банков и их клиентов – резидентов (кроме кредитных организаций) в ценные бумаги, выпущенные нерезидентами, по состоянию на 1 января 2003 года» // Вестник Банка России. 2003. № 5.

2 Собрание Правительства РСФСР. 1992. № 5. С. 26.

3 Рынок ценных бумаг / под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М.: Финансы и статистика. 2000. С. 207.

4 См.: Правила торговли срочными контрактами на Московской центральной фондовой бирже. П. 5.3.

45

ния договора. Такие сделки в дореволюционной литературе назывались сделками на разность. Как говорит Н.И. Нерсесов, «они разрешаются платежом разности, почему их называют сделками на разность»1. На Одесской бирже большую часть сделок на поставку хлеба составляли сделки на разность2.

Поставочные деривативные сделки – сделки, исполнение которых осуществляется путем реальной поставки биржевого актива через определенный срок, установленный биржей, по цене, определенной в момент заключения договора3. Круг предметов такой сделки уже, чем сделки на разницу. Поскольку реальная поставка финансовых, погодных и президентских индексов невозможна, то последние не могут выступать предметом поставочных срочных сделок.

Комбинированные деривативные сделки – это сочетание двух предыдущих срочных сделок. Такую возможность дает действующее российское законодательство. Так, п. 2.4 постановления ФКЦБ № 9 говорит о возможности заключения расчетного фьючерсного контракта, сторона которого может изменить условия поставки и превратить расчетный фьючерсный контракт в поставочный и, наоборот, заменить поставочный фьючерсный контракт на расчетный.

В группу срочных сделок входят фьючерсный, форвардный и опционный контракты.

3. Комбинированные (смешанные) – эта группа сделок сочетает в себе элементы двух предыдущих сделок – кассовых и срочных. Примером такой сделки могут выступать сделки РЕПО и Своп. Так, по сделке РЕПО субъект А обязуется осуществить немедленную реальную поставку биржевого актива субъекту Б (кассовая сделка), получив за это стоимость биржевого актива, и обязывается выкупить такое же количество и такого же качества биржевой актив в будущем у субъекта Б по цене, установленной в договоре.

Понятие сделки РЕПО дается в правилах ММВБ4, где в п. 1.1.28 указывается, что «сделка РЕПО – сделка с ценными бумагами, состоящая из двух частей, даты исполнения которых определяются кодом расчетов. По первой части сделки РЕПО в дату ее заключения продавец ценных бумаг обязан поставить ценные бумаги, а покупатель обязан уплатить денежные средства; в дату исполнения второй части сделки РЕПО покупатель ценных бумаг по первой части сделки РЕПО обязан поставить ценные бумаги, а продавец по первой части сделки РЕПО обязан уплатить денежные средства в соответствии с условиями заключенной сделки РЕПО».

Таким образом, в данной конструкции реализуются элементы и кассовых, и деривативных сделок. В первой части договора осуществляется немедленная поставка, во второй поставка осуществляется через определенный промежуток времени в будущем.

1 Нерсесов Н.И. Торговое право. М.: Разсветъ, 1896. С. 181.

2 См.: Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. Кн. 1. Январь. С. 52.

3 См.: Правила торговли в секции срочного рынка Московской фондовой биржи. Разд. 16; Правил секции срочного рынка ММВБ. Разд. 1.

4 См.: Правила проведения торгов по ценным бумагам на ММВБ.

46

Гл а в а 2

ПОНЯТИЕ, КЛАССИФИКАЦИЯ И СОДЕРЖАНИЕ ФЬЮЧЕРСНОГО ДОГОВОРА

ты. Она акцептует поданную участником торговли оферту, осуществляет расчеты (взаимозачет) между сторонами договора, проверяет внесение начальной маржи (залога)2 и т.д. Во-вторых, фьючерсный контракт проходит обязательную регистрацию на бирже, зарегистрировать его вне биржи нельзя. В-третьих, договор стандартизирован и все существенные условия, за исключением цены и объема биржевого актива, определяет биржа.

Вышеназванные обстоятельства приводят к тому, что заключение фьючерсного контракта вне биржи представляется невозможным. Однако возможно аналогичные права и обязанности вне биржи создать с помощью форвардного контракта. В форвардном контракте вышеназванные обстоятельства отсутствуют и на практике при необходимости заключения срочной сделки вне биржи используется конструкция форварда3. Аналогично фьючерсу форвардный контракт является «срочной» сделкой, где момент исполнения договора не совпадает

1 Распоряжение ЦБ РФ от 06.08.1996 № 175 «Об открытии сектора «Срочный рынок ММВБ» на организованном рынке ценных бумаг (ОРЦБ)» // Вестник Банка России. 1997. № 8.

2 В соответствии со ст. 1 Правил РТС «гарантийное обеспечение (начальная маржа)» – это средства требуемых от участника торговли для обеспечения всех его открытых позиций. Аналогичное понятие содержится в разделе 01 Правил ММВБ, где говорится, что «депозитная маржа (начальная маржа)» – это специальный возвратный взнос, производимый каждым участником для обеспечения исполнения его обязательств в случаях и порядке, определяемых нормативными документами «клиринговой организации».

3 Постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 № 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 9.

47

с моментом его заключения. Но в отличие от фьючерса при заключении форвардного договора нет необходимости привлекать клиринговую палату, вносить начальную маржу и регистрировать договор на бирже.

Целесообразно анализировать предыдущую редакцию Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле», в соответствии с которой под фьючерсом понималась сделка, связанная с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки).

Определение фьючерса, данное в ст. 8 Закона, приводит к тому, что наличествуют фактически два договора. Первый указывается как сделка, направленная на приобретение прав и обязанностей по второму договору, который в Законе называется стандартным контрактом. В результате следует, что по первому договору осуществляется купля-продажа второго договора, стандартного контракта, на основании которого продается и покупается биржевой актив. Как показывает анализ законодательства, термины «контракт» и «договор» – словасинонимы1. К аналогичному выводу приводит и обращение к «Толковому словарю русского языка», где слово «контракт» является синонимом (эквивалентом) слова «договор»2.

Таким образом, в ст. 8 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» говорилось о том, что по фьючерсной сделке продается и покупается фьючерсный контракт (стандартный контракт, договор).

Такое понимание фьючерса, т.е. фьючерсного контракта как предмета другого договора, подтверждает письмо КТБ при МАП от 30.07.19963. В письме КТБ при МАП указывается, что «предметом фьючерсных и опционных сделок являются имущественные права, при этом предмет фьючерсных сделок – стандартные (фьючерсные) контракты… Фьючерсным контрактом является документ, определяющий права и обязанности на получение (передачу) имущества (включая деньги, валютные ценности и ценные бумаги) или информации с указанием порядка такого получения (передачи)».

Логическое толкование ст. 8 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» показывает, что фьючерсной сделкой является лишь первый договор, т.е. «сделка, связанная с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартного контракта на поставку биржевого товара». Закон не говорит, что представляет собой «стандартный контракт», а также не раскрывает полностью

ине дает исчерпывающего объяснения характера фьючерсной сделки.

1 ФЗ от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» // Российская газета. 1996. 11 января; ФЗ от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Российская газета. 1998. 22 июля и т.д., а также в трудовом законодательстве и международном частном праве.

2 См.: Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. М.: Азбуковник, 1999. С. 292.

3 Письмо Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, Комиссии по товарным биржам от 30.07.1996 № 16-151/АК «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках» // Финансовая газета. 1996. № 33.

48

Представляется, что необходимо изменить определение, данное в письме КТБ при МАП. Думается, что следует выработать такое определение фьючерсного договора, которое в качестве предмета указывает не какой-либо договор или стандартный контракт, а непосредственно биржевой товар, по поводу которого стороны вступают в договорные отношения. Основанием для такого предложения является то, что по правилам бирж фьючерсный договор заключается на основании поданных участниками торговли заявок. Заявка подается путем заполнения спецификации, утвержденной биржей. Спецификация содержит все существенные условия фьючерсного договора, включая его предмет. В силу того, что спецификация отвечает всем требованиям, предъявляемым ст. 435 ГК РФ к оферте, ее следует рассматривать именно в качестве оферты. Клиринговая палата, являясь представителем одновременно продавца и покупателя биржевого актива, акцептует от имени будущих контрагентов поданную спецификациюоферту (заявку). С момента акцепта оферты фьючерсный договор считается заключенным и заносится клиринговой палатой в реестр совершенных сделок. Таким образом, заключается единый фьючерсный договор, предметом которого выступает биржевой товар.

Спецификация по своей природе напоминает институт «оборотного документа», существующий в англо-американском (прецедентном) праве. Так, ст. 8–102 Единообразного торгового кодекса США (ЕТК) указывает на признаки, наличие которых позволяет отнести тот или иной документ или финансовый инструмент к оборотным документам. Среди таких признаков ЕТК выделяет: во-первых, оборотоспособность документа; во-вторых, выпуск документа в форме бумаги на предъявителя или в форме именной бумаги; в-третьих, общепризнанность документа в той сфере, где он выпущен или находится в обращении1. Причины такого проникновения института англо-американского правопорядка в континентальный заключаются в том, что первые фьючерсные договоры в современном виде появились именно в странах с прецедентным правом. Первые фьючерсные договоры появились в 1865 г. в Чикагской торговой палате. В свою очередь, континентальное право заимствовало институт фьючерсных договоров из англо-американского права, и произошло взаимопроникновение институтов разных правовых систем. Практика современного российского законодательства показала необходимость осторожного подхода к отдельным случаям такого взаимопроникновения2. Если же учитывать, что институт «оборотного документа» англо-американского права является эквивалентом института «ценных бумаг» континентального права, то становится очевидным, что наличие в рамках одной правовой системы одновременно двух аналогичных институтов вряд ли может быть оправдано как теоретически, так и практически.

1 См.: Васильев Е.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.: Международные отношения, 1993. С. 208.

2 Указ Президента РФ от 24.12.1993 № 2296 «О доверительной собственности (трасте)». Хотя известны случаи удачного и лаконичного вмешательства норм англоамериканского права в российский правопорядок, например, агентский договор.

49

Кроме того, одновременное существование аналогичных институтов может являться причиной дублирования законодательства и источником коллизии разных правовых норм.

Если же попытаться применить институт ценных бумаг (вместо оборотного документа) к стандартным фьючерсным контрактам, выступающим предметом фьючерсного договора, как указано в ст. 8 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле», то и в этом случае результаты будут противоречивые. Во-первых, в силу ст.143 ГК для признания того или иного документа ценной бумагой необходимо ее государственное признание. Согласно ст. 143 ГК РФ «к ценным бумагам относятся документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг». В российском законодательстве отсутствуют нормы, признающие фьючерсный контракт или спецификацию ценной бумагой. Во-вторых, если признать такой документ ценной бумагой, то возникает вопрос о том, к каким видам ценных бумаг следует отнести спецификацию? С учетом того, что клиринговая палата при заключении фьючерсного договора открывает специальный клиринговый регистр с наименованием стороны договора1, спецификация более тяготеет к именным ценным бумагам. Но и в этом случае возникает проблема, которая заключается в том, что передача прав по именным ценным бумагам осуществляется путем цессии.

Всоответствии с п. 2 ст. 146 ГК РФ права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии).

Вфьючерсном договоре в отличие от ценной бумаги происходит передача не прав, а биржевого актива. Кроме того, владелец ценной бумаги обладает исключительно правами, которые содержатся в бумаге, и не несет никаких обязательств. При заключении фьючерсного договора в отличие от эмиссии ценной бумаги стороны создают для себя не только права, но и обязанности. Таким образом, применение понятий, характерных для института ценных бумаг, к фьючерсному контракту становится весьма и весьма сомнительным. Во всяком случае для такого отождествления понятий требуются дополнительные исследования, выходящие за рамки данной работы.

Таким образом, спецификацию следует рассматривать как оферту, акцепт которой приводит к возникновению фьючерсного договора, предметом которого выступает биржевой товар.

Встатье 3 проекта ФЗ «О срочном рынке» дается следующее определение фьючерсного контракта: «фьючерсный контракт (фьючерс) – заключаемое с участием организатора торговли соглашение сторон, определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива с условием обязательности исполнения в установленную дату в будущем».

Вэтом определении отражаются важные черты договора, которые позволяют квалифицировать договор как фьючерсный. Во-первых, момент исполнения договора отдален от момента его заключения во времени. Во-вторых, указы-

1 См.: Правила совершения срочных сделок НП «Фондовая биржа РТС». П. 3.2; Правила торговли в секции срочного рынка МФБ. П. 5.2.

50