Правовое регулирование биржевых сделок (фьючерсные сделки). Монография

можно встретить лишь в ст. 2 Закона РФ от 31.07.1998 № 142-ФЗ «О налоге на игорный бизнес»1:

пари – основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

азартная игра – основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, по правилам, установленным игорным заведением, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, на наступление которого стороны имеют возможность оказывать воздействие.

Это – единственные определения понятий игры и пари, которые приводятся в законодательстве. В указанной статье дается отличие игры от пари, которое заключается в том, что в отличие от пари при игре стороны могут влиять на ее результат. Аналогичное разграничение игры и пари дается в научной литературе2. Однако в литературе высказывались и другие точки зрения, например, «игра – это обязательство, в силу которого организаторы обещают одному из участников получение определенного выигрыша, зависимого, с одной стороны, от случая, а с другой – от сноровки, ловкости, умения и способностей участников игр. В игре участники имеют возможность влиять на ее результаты. Иначе обстоит дело с пари. Пари – это обязательство, в котором одна сторона утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства. Само же обстоятельство наступает независимо от них. Стороны лишь констатируют его наступление»3. Таким образом, можно сказать, что сторонники применения норм об играх и пари к расчетным деривативам имеют в виду именно пари, а не игру. Такая конкретизация имеет существенное значение для разграничения пари от расчетных деривативов, так как расчетный срочный контракт имеет схожие признаки именно с пари. И при пари участники делают противоположные друг другу прогнозы относительно наступления определенного события, которое никак не связано с волей и действиями участников4.

Какие доводы приводят сторонники лишения исковой защиты прав сторон расчетных деривативов?

Президиум ВАС РФ свою позицию о признании расчетных деривативов разновидностями игр и пари аргументировал тем, что в договоре отсутствовала хозяйственная цель5. Как следует из решения суда, отсутствие доказательств того,

1 СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3820.

2 См.: Гражданское право России: курс лекций / под ред. Садикова О.Н. М.: Инфра-М, 1997. С. 625.

3 Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 690.

4 См.: Эрделевский А. Игры и пари // Российская юстиция. 1999. № 8. С. 13.

5 Постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 № 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 9.

111

что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.), дало основание для квалификации заключенных сторонами сделок в качестве разновидности игровых сделок. Еще одним аргументом Президиума ВАС РФ в пользу своей позиции является то, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты, исходя из этого, суд посчитал правомерным вывод о распространении на подобные сделки положений ст. 1062 ГК РФ.

Вопрос о наличии или отсутствии хозяйственной цели как условия в предоставлении исковой защиты договора и неприменении правил об играх и пари исследовался также Федеральным арбитражным судом Московского округа1. В судебном заседании заявитель просил отменить решения арбитражных судов, аргументируя свои доводы тем, что сделки заключались обществом с хозяйственной целью, а именно: с целью защиты своих активов от возможной девальвации рубля по отношению к доллару США, поэтому ст. 1062 ГК РФ не подлежит применению2. Но эти доводы судом не были приняты во внимание, поскольку какихлибо доказательств, подтверждающих эти доводы и наличие взаимосвязи между спорными сделками и участием общества в операциях на рынке ГКО и ОФЗ, не было представлено.

Такая позиция арбитражной практики, по нашему мнению, не является правильной. Во-первых, законодательство не обусловливает предоставление исковой защиты с хозяйственной целью, и отсутствие хозяйственной цели в договоре не может лишить участников расчетного дериватива или любого другого договора права на исковую защиту. Более того, наличие хозяйственной цели не вызывает сомнения, что целью участия для спекулянтов в деривативных сделках является систематическое извлечение прибыли и принятие рисков колебания цен, т.е. осуществление предпринимательской деятельности, для хеджеров целью участия в подобных договорах является биржевое страхование от неблагоприятного ценового изменения биржевого актива. Очевидно, президиум при лишении данного дела исходил из общепринятого мнения о целях игры и пари. Как справедливо указывает В.А. Белов, многие ошибочно считают, что «цель, ради которой участники вступают в игру, – приятное проведение времени. Цель, ради которой заключают пари, – подтверждение одного из противоположных мнений о чем-либо, т.е. разрешение спора»3. Но если даже взять за основу этот признак (субъективное намерение сторон), то и в этом случае вряд ли можно сказать, что брокеры и дилеры заключают биржевые сделки ради спора или приятного времяпрепровождения. В отличие от пари, в расчетных деривативах нет спора как

1Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.07.2001

№КГ-А40/1919-01-3. Доступ из СПС «Гарант».

2 См.: Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 123.

3 Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского законодательства // Законодательство. 1999. № 9. С. 24.

112

такового, стороны лишь договариваются о том, что при изменении цен на биржевой актив (нет спора и в том, что цена изменится) одна сторона берет на себя риск такого изменения и обязуется компенсировать другой стороне такое неблагоприятное ценовое колебание. Таким образом, как справедливо указывают Г.А. Гаджиев и В.И. Иванов, «и пари, и расчетный дериватив (курсив мой, Э.П.) имеют свою собственную каузу, но они представляются столь различными, что только одно это обстоятельство способно натолкнуть на размышления о различной их правовой природе»1. При расчетных деривативах происходит некое страхование, одна сторона договора выступает в роли страховщика. Кроме того, необходимо отметить, что и договор страхования является условной, алеаторной сделкой, что не приводит к применению к договору страхования норм об играх и пари.

По нашему мнению, неправильным является и второй довод Президиума ВАС РФ о том, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. Но действующее законодательство и не говорит о том, что для каждой договорной формы необходимо законодательное указание о ее судебной защите. Президиум необоснованно говорит о презумпции (не существующей), что законодатель дает отдельное, специальное указание о предоставлении исковой защиты для конкретных видов договоров, тогда как законодатель установил обратную презумпцию – исковая защита предоставляется всем поименованным в ГК РФ договорам, а также не поименованным с единственным требованием, чтобы последние не противоречили общему смыслу и духу законодательства. К такому выводу приводит анализ ряда статей ГК РФ, в частности ст. 8 и ст. 421 ГК РФ. В этих статях говорится, что вне зависимости от договоров, поименованы они в ГК РФ или нет, у них общее правовое регулирование, и им одинаково предоставляется исковая защита. В-третьих, ГК РФ пошел по пути метода исключения в случае лишения того или другого договора исковой защиты. Примером этого могут выступать ст. 1062 и 1063, где ГК РФ прямо указывает, что не предоставляется исковая защита играм и пари, более того, Гражданский кодекс лишает исковой защиты не все игры и пари, а те, которые проводятся субъектами, не указанными в ст. 1063 ГК РФ. Таким образом, можно сказать, что в гражданском законодательстве существует презумпция, что «всем договорам предоставляется исковая защита, за исключением тех, которые прямо указаны в ГК РФ».

Сторонники лишения расчетных деривативов судебной защиты всегда утверждали, что социальные мотивы, которыми руководствуется законодатель, лишая судебной защиты требования игр и собственно пари, полностью обоснованы и в отношении расчетных деривативов2. Но и этот вывод не может считаться обоснованным. Еще дореволюционные цивилисты, в том числе

1 Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. № 5. С. 93–101.

2 См.: Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. № 2. Доступ из СПС «Гарант».

113

и Д.И. Мейер1, говорили, что социальными мотивами лишения игр и пари правовой защиты является то, что их участники поступают необдуманно и легкомысленно, и такое обогащение одних за счет других не приносит никой пользы государству. Заключение расчетных деривативов не может быть результатом необдуманных и легкомысленных действий, наоборот, такие договоры являются результатом кропотливых экономических анализов и расчетов, вытекающих из предпринимательской деятельности. Очевидна и польза государства при заключении таких сделок, которая выражается в получении налогов, создании мощного финансового рынка, привлечении инвестиций и т.д.2. Кроме того, Конституция РФ не обусловливает защиту конституционных прав и свобод3 лица пользой, которую оно может приносить или не приносить обществу и государству. Поэтому следует согласиться с А.В. Рахмиловичем и Э.Э. Сергеевой, что «отсутствие заинтересованности государства и общества в расчетных форвардных договорах ни в коем случае не может служить в современной России основанием для лишения расчетных форвардных договоров судебной защиты»4.

Некоторые авторы, например B.C. Белых и С.И. Виниченко, утверждают, что применение правовых последствий игр и пари к деривативам, в частности к фьючерсным договорам, возможно не всегда, а только при совершении лицом офсетной сделки5. Если же участник биржевой торговли не преследует цели получить доход от спекулятивных операций и ограничивается сделкой по открытию позиции, то пари не возникает. Согласиться с таким утверждением не представляется возможным. Ведь сам законодатель в ст. 409 ГК РФ дает возможность прекратить обязательство путем выплаты отступного. Офсетную сделку при фьючерсных контрактах можно рассматривать как своеобразное отступное. Особенно четко это проявляется при заключении комбинированных фьючерсных контрактов, на которые указывает постановление № 9 ФКЦБ. Так, п. 2.4 постановления предусматривал возможность исполнить поставочный фьючерсный контракт не реальной поставкой биржевого актива, а выплатой вариационной маржи. В этом случае вариационную маржу можно рассматривать как отступное. Например, при договоре купли-продажи продавец может с согласия покупателя исполнить договор не передачей в собственность предмета договора, а выплатой отступного. Если же цена на предмет договора купли-продажи повысится к моменту исполнения, то продавец может выплатить эту ценовую разницу и дать возможность покупателю приобрести аналогичную вещь у третьего

1 См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 1997. Ч. 2. С. 254.

2 См.: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. № 10. С. 16.

3 См.: Конституция РФ. Ст. 8, 34. Заключение расчетных деривативов является одним из способов перемещения товаров и финансовых средств для предпринимательской деятельности.

4 Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. № 2. Доступ из СПС «Гарант».

5 См.: Белых B.C., Виниченко С.И. Биржевое право. М., 2001. С. 145.

114

лица. В этом случае ценовую разницу, которая была выплачена продавцом по договору купли-продажи, можно рассматривать как вариационную маржу, и такой договор купли-продажи сложно признать разновидностью пари. Таким образом, офсетную сделку можно рассматривать как соглашение о прекращении обязательства выплатой отступного, и в этом случае отпадает возможность применения норм об играх и пари к фьючерсным договорам, если даже договор исполняется путем офсетной сделки.

Многие авторы утверждают, что расчетные деривативы «…без сомнения, являются не чем иным, как пари и принципиально не отличаются от сделок, заключенных, например, на скачках. Будучи типичной разновидностью алеаторных сделок, они не могут пользоваться защитой закона, в том числе и в отечественном правопорядке»1. Пари характеризуется как сделка, права и обязанности в которой наступают в зависимости от случая, т.е. как рисковые или алеаторные сделки. К.П. Победоносцев назвал эти сделки «договорами о неверном

ислучайном»2. С одной стороны, действительно и при пари, и при расчетных деривативах права и обязанности возникают при наступлении определенного случая, т.е. они относятся к условным сделкам. Поэтому не следует соглашаться с мнением Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова, что в пари «спорное обязательство является условием возникновения обязательств сторон, следовательно, пари – всегда условная сделка (сделка, совершенная под отлагательным условием), в то время как форвардный контракт вообще и расчетный форвардный контракт в частности представляют собой срочную, а не условную сделку»3. Однако ранее говорилось о том, что срочными являются только поставочные биржевые деривативы, где указываются начальный срок, т.е. момент возникновения прав

иобязанностей, срок исполнения и прекращения договора. Таким образом, срочными в полном смысле слова биржевыми сделками являются кассовые сделки

ипоставочные «срочные» сделки. Именно этот факт и наталкивает многих цивилистов на мнение, что расчетные деривативы являются разновидностями пари, т.е. алеаторными сделками. Г.А. Гаджиев и В.И. Иванов, квалифицируя расчетные деривативы не «алеаторными», а «квазиалеаторными», справедливо отмечают, что «такие соглашения мы называем квазиалеаторными договорами, подчеркивая тем самым их внешнее и поверхностное сходство с алеаторными договорами (к которым законодательство и доктрина ряда зарубежных стран относят игру

ипари), полагая при этом, что сходство не есть тождество, и поэтому они являются новыми договорами в биржевой и банковской практике»4. Таким образом,

1 Суханов Е.А. О судебной защите форвардных контрактов. О статье Е.П. Губина

иА.Е. Шерстобитова «Расчетный форвардный контракт: теория и практика» // Законодательство. 1998. № 11. С. 13.

2 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. 4-е. изд. СПб.: Синод. тип., 1896. С. 557.

3 Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. №10. С. 14.

4 Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. № 5. С. 93–101.

115

расчетные деривативы целесообразнее представлять как «квазиалеаторные» договоры, имеющие сходства с алеаторными, но не являющиеся таковыми.

В решении Гражданского кассационного Департамента Правительствующего Сената № 57 за 1883 г. было отмечено, что пари, имея все признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, реализуемыми только при помощи риска, причем этот риск создается искусственно, что не позволяет «объединять договоры, в которых есть разный по своему происхождению риск, в одну группу»1. Видимо, следует отличать предпринимательский риск от риска искусственно созданной участниками алеаторной сделки, пари. Риск, лежащий в основе предпринимательской деятельности отличается от риска, который искусственно создается участниками пари для удовлетворения чувства азарта и страсти к быстрому и экономически необоснованному обогащению. Следовательно, предпринимательские рисковые и алеаторные договоры суть различные правовые явления, и законодатель должен подойти к ним не одинаково. В.И. Иванов и Г.А. Гаджиев выделяют два основных признака алеаторного правоотношения: особый риск, возникающий из игры (обязательный риск), и объединение взносов игроков для их последующего неравномерного распределения, причем только при наличии обоих признаков можно говорить об алеаторном правоотношении2.

Расчетные деривативы не отвечают этим признакам, конечно, при деривативах существует риск, но это предпринимательский риск особого характера, который не относится в полной мере ни к риску алеаторных сделок, ни к риску обычной предпринимательской деятельности. Мы согласны с авторами, которые определили расчетные деривативы не как алеаторные сделки, а как «квазиалеаторные», подчеркивающие, что отношения, вытекающие из расчетных деривативов, представляют собой некое промежуточное состояние между алеаторными отношениями и обычными предпринимательскими. Будучи рожденными практикой бирж, расчетные деривативы можно «рассматривать в качестве натуральных обязательств или, применительно к ГК РФ, непоименованных договоров (ст. 8), поскольку последние также порождаются общественным правосознанием. Кауза таких договоров представляет собой извлечение предпринимательской прибыли с помощью особо рисковых договоров, распространенных исключительно в биржевой практике и в правоотношениях»3. Учитывая то, что расчетные деривативы являются предпринимательскими договорами с повышенным по сравнению с другими предпринимательскими договорами риском, Палата лордов с 1991 г. запретила муниципальным образованиям заключать такие договора, поскольку они «распоряжаются общественными средствами

1 Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего сената / сост. И.М. Тютрюмов. СПб., 1909. С. 901.

2 См.: Миронов И.В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 15, 16.

3 Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. № 5. С. 93–101.

116

ипоэтому не должны брать на себя повышенные риски»1. Такое ограничение касается только публично-правовых образований. Аналогичные ограничения вводит

ироссийский законодатель относительно паевых инвестиционных фондов2. Отсутствие специального законодательного акта, регулирующего дериватив-

ные сделки, и распространение на них действия ГК РФ (гл. 58. Проведение игр

ипари) дает основание судебным инстанциям приравнивать срочный контракт к играм и пари и тем самым лишить стороны исковой защиты. Однако чтобы квалифицировать расчетные деривативы разновидностью пари, необходимо, чтобы они были заключены не в целях предпринимательской деятельности.

Разрабатываемый в настоящее время проект закона «О срочном рынке» очень важен для правоприменительной практики, но, вероятно, этот проект нуждается в некоторой доработке. В проекте не проводится четкого разграничения лиц, имеющих право заключать срочный контракт на бирже. Речь идет о дилерах

иброкерах. При принятии закона необходимо провести грань между этими субъектами, указать их роль и функцию на рынке деривативов, указать их правовое положение при заключении биржевых сделок.

Кроме того, проект закона слабо увязан с действующим в настоящее время законом о товарных биржах. Наличие одновременно двух указанных законов может ввести процедуру двойного лицензирования участников рынка – брокеров, дилеров и т.д.3

Однако здравый смысл восторжествовал и в ст. 1062 ГК РФ были внесены соответствующие изменения4. Пункт второй ст. 1062 гласит: «На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

1 Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. № 2. Доступ из СПС «Гарант».

2 ФЗ «Об инвестиционных фондах» (в ред. ФЗ от 23.07.2008 № 160-ФЗ) // Российская газета. 2001. 4 декабря. Ст. 40.

3 См.: Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 66.

4 ФЗ от 26.01.2007 № 5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 5. Ст. 558.

117

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Биржевая торговля в России находится на стадии становления как фактического, так и законодательного, причем постоянное обновление нормативных документов служит этому наглядным доказательством.

Анализируя историю возникновения бирж и биржевых сделок, можно сделать вывод о том, что биржа играла существенную роль в экономическом развитии России. История становления и распространения биржевых сделок показывает, что на данном этапе Россия находится на стадии глобальных перемен в области биржевого дела и ей предстоит, с учетом мирового опыта, пройти путь к развитому и современному финансовому рынку.

Среди источников правового регулирования биржевых сделок существенную роль, помимо нормативных правовых актов разных уровней, играют правила, разрабатываемые самими биржами, и обычаи делового оборота бирж. Для обобщения практики и преодоления несогласованностей, противоречий, а также возможных правонарушений в области биржевой торговли представляется необходимым создать единый государственный регулирующий орган по контролю за рынком деривативов. Это диктуется единством правовой природы фьючерсного договора, причем вне зависимости от вида базового актива, лежащего в его основе.

При проведении классификации биржевых сделок было выявлено, что общепринятое деление биржевых сделок на кассовые и срочные не охватывает всю массу биржевых сделок. Предлагаемая трехступенчатая классификация дает общий классификационный критерий для всего массива биржевых сделок. В работе приведены сделки, в том числе неизвестные правопорядку, которые можно отнести к биржевым сделкам в узком смысле данного понятия.

Анализ природы «срочных» биржевых сделок приводит к выводу, что категория «срочных» сделок используется в биржевой практике и законодательстве без достаточных к тому оснований, название и содержание «срочных» сделок не совпадают. В группу срочных договоров автоматически включаются и расчетные биржевые договоры, которые по своей сути являются не срочными, а условными. Представляется, что более правильным было бы при выделении биржевых сделок с отсроченным сроком исполнения использовать категорию «дериватив» или «производный финансовый инструмент».

На основе анализа фьючерсного договора был сделан вывод, что биржевой договор есть не совокупность двух самостоятельных договоров, а единая,

119