Правовое регулирование биржевых сделок (фьючерсные сделки). Монография

Цена на акции

150

Акции РАО Газпром

140

Акции Сбербанка

120

100

Дата

Р и с . 3. Обратное РЕПО

Приведем пример. По прогнозам дилера произойдет резкий скачок цен на акции сбербанка (с 70 руб. до 120 руб.) в течение трех месяцев и одновременное снижение цен на акции РАО «Газпром» на этот период. У дилера есть 1 000 акций РАО «Газпром», но нет свободных денежных средств для покупки акций сбербанка. Вместе с тем полностью избавиться от акций РАО «Газпром» дилеру не целесообразно, так как по истечении трех месяцев опять произойдет повышение цен на акции РАО «Газпром». В этом случае дилер заключает сделку РЕПО с брокером, на основании которой дилер передает брокеру в собственность 1 000 акций РАО «Газпром» по цене 100 руб. за акцию и обязывается выкупить такое же количество акций РАО «Газпром» через три месяца, но уже по цене 110 руб. за акцию. Заключая такой договор, дилер, который прогнозирует повышение цен на акции РАО «Газпром» лишь через три месяца, получает акции назад к этому сроку, но за такую операцию платит 10 руб. за каждую акцию. Получая свободные денежные средства от продажи акций РАО «Газпром», дилер приобретает 1000 акций сбербанка по 70 руб., а после повышения их стоимости продает по 120 руб. Получая прибыль из такой операции в размере (120 – 70) 1 000 = 50 000 руб., он опять приобретает акции РАО «Газпром» у брокера по цене 110 руб. Чистая прибыль дилера, полученная в ходе заключения сделки РЕПО и приобретения акций сбербанка, составляет:

1)расходы по сделке РЕПО: (110 – 100) · 1000 = 10 000 руб.;

2)прибыль по сделке с акциями сбербанка: (120 – 70) · 1 000 = 50 000 руб.;

3)чистая прибыль дилера в результате всей операции: 50 000 – 10000 = 40000 руб.

Всвою очередь, брокер прогнозирует обратную экономическую ситуацию, т.е. повышение цен на акции РАО «Газпром» через 1–2 месяца с дальнейшим снижением их стоимости. По этой причине брокер покупает у дилера акции с намерением продать их на бирже по повышенной цене. Как только цены на эти акции начинают падать, брокер покупает 1000 акций РАО «Газпром» с целью

101

их передачи дилеру к сроку исполнения договора. Кроме того, если даже брокер не совершит никакой сделки, то он в любом случае получает чистую прибыль по сделке РЕПО: (110 – 100) · 1 000 = 10 000 руб.

Таким образом, в рассматриваемой сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования1.

Несмотря на то, что договор РЕПО состоит из двух частей – кассовой и срочной, его следует рассматривать как единый договор, теряющий смысл своего существования при искусственном расчленении, поскольку он утрачивает цель и хозяйственное значение для сторон, заключающих сделку. Г.Ф. Шершеневич справедливо отмечает, что «особенность репорта состоит в неразрывной связи обоих моментов. Совершенные последовательно между теми же лицами изза тех же бумаг покупка и продажа будут двумя сделками купли-продажи, но не репортом»2. Говоря иными словами, в этом случае стороны создают два противоположных по направлению обязательства, тогда как РЕПО представляет собой единое обязательство, имеющее единый срок заключения, исполнения и окончания.

В литературе были попытки объяснения природы сделки РЕПО через призму других институтов гражданского права. Например, О.Н. Садиков говорит, что «разновидностью купли-продажи является сделка РЕПО, которая объединяет не только собственно куплю-продажу облигаций, но и предварительный договор о продаже их через определенное время по заранее установленной цене»3. Но с этим сложно согласиться. В пункте 1 ст. 429 ГК РФ говорится, что по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. В договоре РЕПО происходит непосредственно передача имущества, тогда как в предварительном договоре стороны лишь обязуются заключить в будущем договор по передаче имущества. Кроме того, если даже рассматривать кассовую часть РЕПО раздельно как предварительный договор, то и в этом выявляются противоречия, состоящие в том, что, заключая первую часть договора, стороны непосредственно создают права и обязанности не по поводу заключения в будущем договора, а по поводу непосредственной передачи биржевого актива в будущем. Таким образом, не следует рассматривать договор РЕПО в отдельных его частях, искусственно выделяя конструкцию предварительного договора в одном по сути биржевом договоре.

1 См.: Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. № 9. С. 41.

2 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 2 т. М.: Статут, 2003. Т. 2. С. 491.

3 Садиков О.Н. Комментарий к ГК РФ ч. 1 (постатейный). М.: Инфра-М, 1997. С. 328.

102

В литературе были также попытки объяснения природы сделки РЕПО через механизм залоговых отношений1. К такому выводу приводила и судебная практика2. В постановлении Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 № 6202/97 указано, что, заключая договор купли-продажи акций (сделку РЕПО) в обеспечение кредитного договора, стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи. Таким образом, договор купли-продажи акций (сделка РЕПО) является ничтожным вследствие притворности в соответствии со ст. 170 ГК РФ.

Г.Ф. Шершеневич по этому поводу говорил, что «первое внешнее впечатление от репорта вызывает представление о займе под залог ценных бумаг. Кажется, что спекулянт получил деньги путем залога полученных по биржевой сделке бумаг. Этой бытовой точке зрения склонны иногда поддаваться даже юристы»3. Действительно, РЕПО не имеет ничего общего с договором залога. Как отмечает Н.И. Нерсесов, «ценные бумаги подлежат обратной продаже, не суть те самые, которые были куплены, а лишь однородные, следовательно, первый продавец приобретает собственность на них не с момента первого договора купли-продажи, а лишь со времени индивидуализации предмета-договора впоследствии»4. А при залоговых отношениях происходит индивидуализация предмета залога. Кроме того, существенным отличительным моментом является то, что в случае передачи имущества в залог не происходит перехода права собственности. Залогодатель выступает как собственник заложенного имущества, следовательно, дальнейшая судьба имущества без ведома залогодателя не может быть решена. В договоре РЕПО собственником биржевого актива становится покупатель по кассовой сделке, который вправе распоряжаться этим имуществом, как ему заблагорассудится, не спрашивая мнения продавца. Продавец же, в свою очередь, теряет право собственности на проданное имущество и приобретает право собственности на биржевой актив лишь по срочной сделке, когда он выступает покупателем биржевого актива. Следует отметить также, что он становится собственником не переданного когда-то им биржевого актива, а аналогичного актива такого же рода и качества. Если говорить не о биржевых активах вообще, а конкретно об акциях как разновидности биржевого актива, то можно еще глубже провести разграничения между РЕПО и залогом. При залоге акций акционером остается залогодатель, так как не происходит перехода права собственности. Если же речь идет о договоре РЕПО, то с момента перехода акций по первой части договора (кассовой части) акционером становится покупатель акций как собственник имущества. Кроме того, при залоге ценных бумаг налоги не платятся, тогда как при договоре РЕПО продажа бумаг, а затем их выкуп облагаются налогом,

1 См.: Анциферов О. Тянем – потянем, а РЕПО вытянуть не можем // Бизнес-адвокат. 2000. № 19.

2 Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 № 6202/97.

3 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 2 т. М.: Статут, 2003. Т. 2. С. 491. 4 Нерсесов Н.И. Торговое право. М.: Разсветъ, 1896. С. 184.

103

который необходимо уплатить1. Л. Наумова справедливо указывает, что на отчуждение (РЕПО) свыше 20% акций или паев требуется разрешение антимонопольного комитета, а при залоге такого разрешения не требуется. При отчуждении свыше 30% акций акционерного общества требуется разрешение собрания акционеров, а при залоге такого требования нет2.

Как указывает Г.Ф. Шершеневич, «… с юридической точки зрения такое сопоставление репорта с займом под залог недопустимо. Залогодержатель обязан сохранить в неприкосновенности отданные ему в обеспечение вещи, между тем как репортер обязывается возвратить не те же самые бумаги, индивидуализированные по номерам, а того же рода ценные бумаги на сумму, соответствующую передаче. Залогодержатель – не собственник предоставленных ему в обеспечение вещей, потому что не может быть права залога на вещи, принадлежащие залогодержателю на праве собственности. Напротив, репортер делается собственником врученных ему бумаг с момента их передачи»3. Учитывая приведенные выше аргументы, думается, что договор РЕПО не является разновидностью договора залога.

Представляется, что отличие договора РЕПО от срочных договоров состоит, во-первых, в том, что РЕПО представляет собой сочетание кассовых и деривативных сделок и входит в группу комбинированных биржевых сделок, тогда как срочные договоры представляют собой исключительно деривативную сделку и входят в группу деривативных биржевых сделок. Во-вторых, в отличие от фьючерсов и опционов сделка РЕПО может быть заключена и вне биржи.

Понятие Свопа в российском законодательстве не дается, Своп а общее состояние нормативно-правовых актов, регулирующих отношения по поводу заключения Свопов, харак-

теризуется нечеткостью формулировок, отсутствием единого концептуального подхода. Однако следует заметить, что такое положение существует не только в России. В США Комиссия по срочной биржевой торговле «сделала официальное заявление о том, что она не станет осуществлять юрисдикцию на рынке операций Своп. … По большей части участники рынка операций Своп были только благодарны государству за невмешательство»4.

Одним из немногих документов, которые объясняют суть договора Своп, является «Положение о порядке расчета кредитными организациями размера рыночных рисков», утвержденное ЦБ РФ 24.09.1999 № 89-П. Положение гласит, что процентный Своп – обмен процентными ставками, при котором банк получает плавающую процентную ставку и платит фиксированную, что рассматривается как сочетание длинной позиции по инструменту с плавающей став-

1 См.: Наумова Л. Кредитный договор: правовое обеспечение возврата // Бизнесадвокат. 2001. № 11–12.

2 См. там же.

3 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 2 т. М.: Статут, 2003. Т. 2. С. 491.

4 Мелытчук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. № 10.

104

кой и сроком, равным периоду, который пройдет до очередной фиксации процентной ставки, и короткой позиции по инструменту с фиксированной ставкой, имеющему тот же срок, что и сам обмен. В документе также приводится пример договора Свопа: пятилетнее соглашение на обмен процентными ставками, начисляемыми на сумму 10 млн. руб. Плавающая ставка, пересматриваемая раз в три месяца, определена на момент заключения сделки в 40,5% годовых, фиксированная ставка за весь срок действия договора определена в 40,6% годовых. Сделка рассматривается как: а) длинная позиция (в размере платежа по плавающей процентной ставке за три месяца) срочностью три месяца (срок до очередного пересмотра плавающей процентной ставки); б) короткая позиция (в размере платежа по фиксированной ставке за весь срок действия контракта) срочностью пять лет (срок действия контракта).

Центральный банк в данном примере под длинной позицией подразумевает продажу плавающей ставки, а под короткой позицией – покупку фиксированной ставки. Таким образом, Своп предполагает продажу плавающей процентной ставки с одновременной покупкой фиксированной процентной ставки.

Следующим документом, раскрывающим договор Своп, является Соглашение между Министерством торговли РФ и Министерством торговли США о приостановлении антидемпингового расследования в отношении некоторых видов горячекатаной плоской углеродистой сталепродукции из России от 12.07.1999, которое определяет Своп как обмен горячекатаной сталью и приводит следующие разновидности Свопов: Своп с передачей права собственности, Своп с переменой флага, Своп с перемещением1.

Инструкция Внешторгбанка СССР от 28.01.1987 № 2 «О порядке совершения Внешторгбанком СССР валютных операций» определяет Своп как условия конверсионных операций, при которых одна валюта продается за другую на условиях ее обратного выкупа у контрагента в той же сумме через определенное время и по курсу, зафиксированному в момент заключения сделки2.

Существуют также валютные Свопы (Currency Swap), которые представляют собой один из двух вариантов многоступенчатых сделок, сочетающих противоположные обмены валют с немедленной (кассовой) и срочной поставкой. Определение валютного Свопа содержится в «Основных направлениях единой государственной денежно-кредитной политики на 2002 г.», одобренных 29.11.2001 Советом директоров ЦБР. Под валютным Свопом понимается покупка валюты с одновременным заключением встречной сделки с более поздним сроком3.

Валютные Свопы представляют собой обмен задолженностью в эквивалентных суммах, выраженных в двух различных денежных единицах и действующих по принципу параллельных кредитных сделок. Другими словами, Своп – предоставление кредита в определенной валюте под обеспечение в оговоренной в договоре валюте на принципах срочности, целевого характера, платности, возврат-

1 Документ официально не опубликован. Доступ из СПС «Гарант».

2 Там же.

3 Вестник Банка России. 2002. № 1.

105

ности1. Валютным Свопом (от англ. Swap – обмен) называют операцию, при которой осуществляется наличная (на условиях спот) покупка (продажа) валюты А за валюту В с одновременной продажей (покупкой) такой же суммы валюты А за валюту В на срок (на условиях срочной сделки)2.

ВСвопе происходит обмен переменных рыночных цен на фиксированные цены, по которым участники Свопа покупают (или продают) физический товар. Расчеты по подобным сделкам производятся в денежном выражении3. Суть

еесостоит в том, что каждая из сторон сделки покупает у другой стороны и одновременно продает ей равное количество одного и того же базисного актива с условием осуществления расчетов по этим операциям в разные сроки. Поскольку одна из операций, составляющих эту сделку, может предусматривать расчеты в день ее совершения или на следующий день (кассовая часть), а другая часть совершается в будущем, то Свопы нельзя полностью отнести к срочным сделкам. Представляется, что они должны входить в группу комбинированных (смешанных) биржевых сделок, подобных РЕПО.

Вкачестве примера рассмотрим Своп между продавцом и покупателем нефти с участием банка-посредника. Такая операция позволяет нефтедобывающей компании защитить себя от последствий понижения цены и в то же время покупателю предотвратить неблагоприятные последствия, связанные с увеличением цены. При привлечении посредника обычно заключаются два самостоятельных контракта.

Согласно первому контракту банк обязуется перечислять продавцу в течение всего срока договора фиксированные суммы за определенное количество нефти, тогда как продавец обязуется перечислять банку суммы, основанные на плавающей ставке (например, товарный индекс). В результате нефтедобывающая компания продает в течение всего срока действия договора нефть по фиксированной цене и предотвращает негативные последствия, связанные с ее уменьшением, а банк защищает свои интересы от изменения цен путем заключения второго контракта с покупателем. В случае повышения цен на нефть разница между увеличившейся и фиксированной ценами перечисляется банку за услуги по предоставлению сбыта товара по фиксированной цене.

Всилу второго контракта покупатель обязуется выплачивать банку фиксированные платежи за указанные партии нефти, в то время как банк обязан выплачивать потребителю платежи, основанные на меняющейся ставке. Такое правовое оформление отношений между сторонами позволяет банку «закрыть» свою позицию по выплате платежей, основанных на меняющейся ставке. Покупатель же, в свою очередь, защищает себя от повышения цен на нефть. В случае понижения цен на нефть разница (выгода), которую мог бы получить покупатель, перечисляется банку за предоставление своих услуг.

1 Пупликов С.И. Валютный рынок. Инструменты управления рисками // Белорусская газета (Минск). 2001. 29 января.

2 Валютные расчеты. Экономический лицей // Финансовая газета. 2001. 21 июля. 3 Нефть и газ к сведению // Энергобизнес (Киев). 2001. № 6.

106

Своп по российскому законодательству понимается как обмен биржевыми ценностями. Напоминая отношения по обмену, Своп, однако, полностью к нему не может быть сведен, поскольку отношения сторон строятся несколько поиному, чем предусмотрено гл. 31 «Мена» ГК РФ. Если же определять Своп как продажу биржевого актива с обязательным условием его обратного выкупа, то исчезает грань между РЕПО и Своп. Отличие Свопа от РЕПО заключается в том, что в РЕПО стоимость биржевого актива по первой части договора (по кассовой) ниже, чем цена аналогичного актива по второй части. А при сделке Своп биржевой актив по второй части договора (срочной) выкупается по цене кассовой части. Отличны и цели заключения сделок РЕПО и Своп. Кроме того, в отличие от РЕПО при Свопе происходит не купля-продажа биржевого актива, а лишь временный обмен, следовательно, не происходит перехода права собственности на биржевой актив, как при РЕПО.

Существуют несколько разновидностей сделок Своп. В литературе Своп определяется «как соглашение между сторонами, направленное на обмен денежными платежами, основанными на различных процентных ставках, биржевых котировках или ценах, исчисленных на основании денежной суммы, зафиксированной в договоре»1. Например, французская материнская компания предоставляет на территории Франции заем российской дочерней компании в евро в обмен на получение займа французской дочерней компанией на территории РФ от российской материнской компании в рублях.

Смысл таких сделок заключается в том, что, во-первых, стороны экономят денежные средства на банковские переводы, во-вторых, не платят дорогостоящих процентов за заем, так как обе стороны взаимно предоставляют займы, в-третьих, та сторона, которая экономически точнее прогнозирует рынок кредитов, получает от контрагента выгоду, заключающуюся в процентной ставке на валюту, например, соотношение процентной ставки рубля и евро.

Для большей ясности можно привести пример Свопов, заключаемых на ценные бумаги. Дилер владеет ценными бумагами, доход по которым выплачивается по плавающей ставке, например акциями РАО «Газпром», и ожидает в ближайшее время ее понижения. В данной ситуации дилер может продать указанные ценные бумаги и приобрести другие, доход по которым выплачивается по фиксированной ставке, например 10% по облигации. Однако возможен и другой вариант – заключение сделки Своп, которая сопряжена с меньшими затратами, чем продажа и покупка новых ценных бумаг. Так, дилер, который прогнозирует временное снижение доходов РАО «Газпром», что влияет на выплату дивидендов, заключает договор с брокером, который наоборот прогнозирует ближайшее увеличение размеров дивидендов по акциям РАО «Газпром». По прогнозам брокера размер дивидендов в общей сумме должен превышать 12% годовых. В этом случае брокер и дилер заключают договор Своп, по которому они обмениваются имеющимися у них ценными бумагами (кассовая часть) и одновременно обязуются осуществить обратную операцию в будущем. Если прогнозы

1 Сарайкин С.В. Контракты Своп по праву США // Законодательство. 2001. № 8.

107

брокера оправдались, то он передал дилеру ценные бумаги, доход по которым составляет 10% годовых, а получил бумаги, доход по которым составляет 12%. Более того, так как прогноз был лишь на определенный промежуток времени, то отпала и необходимость в продаже находящихся у брокера облигаций и выплаты налогов за куплю-продажу ценных бумаг.

Сделки Своп можно классифицировать по различным основаниям. В зависимости от того, в отношении какого имущества заключается контракт, можно выделить1:

–процентный Своп (interest rate Swap) в отношении условной денежной суммы, на которую начисляются платежи, предусмотренные договором;

–валютный Своп (currency Swap) в отношении валюты;

–товарный Своп (commodity Swap) в отношении какого-либо товара;

–Своп на ценные бумаги (equity Swap).

Основным отличием Свопа от фьючерсного договора является то, что Своп, как и РЕПО, представляет собой сочетание кассовых и деривативных сделок и входит в группу комбинированных биржевых сделок, тогда как фьючерсный договор представляет собой исключительно деривативную сделку и входит в группу деривативных биржевых сделок. Во-вторых, в отличие от фьючерсных договоров договор Своп может быть заключен и вне биржи2. В-третьих, условия договора Своп не стандартизированы, нет обязательства по согласованию этих условий с ФКЦБ, а условия фьючерсного договора стандартизированы и согласовываются с ФКЦБ. В отличие от фьючерсных договоров, где стороны не знают друг друга, в договоре Своп стороны сами выбирают приемлемого контрагента и имеют возможность обсуждения с ним условий договора. Кроме того, в фьючерсном договоре биржевой актив поступает в собственность контрагента. В договоре Своп имеет место временный обмен ценностями. К указанному в договоре сроку в будущем стороны обязуются вернуть своему контрагенту полученный во временное пользование биржевой актив. При этом каждая сторона оставляет себе доходы, полученные в результате временного пользования финансовыми инструментами контрагента (дивиденды по ценным бумагам, процентные ставки и т.д.).

В отличие от рассмотренных выше биржевых сделок особенность арбитражных сделок проявляется не в сроке договора, а в месте их заключения. Арбитражными сделками являются сделки купли-продажи, совершаемые на разных

биржах. При заключении этих сделок применяются конструкции вышеназванных биржевых сделок: кассовых, срочных и комбинированных. По поводу арбитражных сделок Г.Ф. Шершеневич высказывался, что «в сущности арбитражные

1 Сарайкин С.В. Контракты Своп по праву США // Законодательство. 2001. № 8.

2 Положение о порядке расчета кредитными организациями размера рыночных рисков (утв. ЦБ РФ 24.09.1999 № 89-П в ред. от 18.04.2002) // Вестник Банка России. 1999. № 60.

108

сделки не представляют собой никаких юридических особенностей. От обыкновенных срочных биржевых сделок они отличаются только тем, что расчет спекуляции строится на разности курса не во времени, а в пространстве»1. Другими словами, по арбитражным сделкам происходит покупка биржевого товара на одних биржах, где они дешевле, и продажа купленного биржевого актива на биржах, где цена на указанные активы выше. В соответствии со ст. 55 Положения о товарных и фондовых биржах и фондовых отделах при товарных биржах от 02.10.1925 под междубиржевой сделкой понималась сделка, заключенная между членами или посетителями двух различных бирж при участии обеих бирж. В.В.Галкин справедливо рассматривает указанные междубиржевые сделки как арбитражные сделки. «Междубиржевые сделки, как следует из самого названия, – это сделки, осуществляемые между различными биржами (например, расположенными в разных регионах), цены на которых на однородный товар различаются. Таким образом, покупатель приобретает товар на той бирже, где он дешевле,

иперепродает его там, где он дороже. Совершенно очевидно, что это – типичные биржевые операции... Заявлять о том, что подобные сделки не имели места в дореволюционной практике бирж России и появились лишь в 1923 г. на советских биржах, по меньшей мере, неверно»2. Таким образом, арбитражные сделки это те же сделки купли-продажи, фьючерсные, опционные контракты, РЕПО

иСвопы, заключаемые на разных биржах, где цена на однородный биржевой актив колеблется. Арбитражной сделкой может выступать и фьючерсный договор, если он заключается на разных биржах.

3.2. Отличия фьючерсного договора от игры и пари

С появлением срочных сделок возник вопрос о применении норм об играх и пари к указанным сделкам. Этот вопрос был поставлен еще дореволюционными российскими цивилистами, которым не удалось выработать единого подхода к поставленной проблеме. Единый подход был выработан лишь для поставочных срочных сделок, которые отличаются от расчетных срочных сделок тем, что исполняются выплатой ценовой разницы между договорной ценой и ценой, сформированной на бирже к моменту исполнения договора, при поставочных сделках происходит реальная передача предмета договора и «такие сделки давно и повсеместно признаны обычными предпринимательскими договорами, подлежащими правовой защите независимо от того,

1 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 2 т. М.: Статут, 2003. Т. 2. С. 492. 2 Галкин В.В. История биржи в России. Воронеж, 1998. С. 134.

109

названы они прямо в действующем законодательстве или нет»1. Вышеназванная проблема возникала только по поводу расчетных срочных сделок. Некоторые ученые относились к этим сделкам отрицательно и призывали к признанию их играми и пари. Такой позиции придерживался А.Х. Гольмстен, который говорил, что «под видом срочных сделок производится азартная биржевая игра, обогащающая без затраты труда и капитала одних и повергающая в нищету других. Приняв колоссальные размеры, она вызвала и неисчислимый ряд бедствий. Влияние ее на общественную нравственность самое разрушительное»2. Другие авторы придерживались противоположной точки зрения, считали необходимым предоставление исковой защиты прав участников деривативных3 сделок. Как говорил П. Цитович, «на бирже не играют, а спекулируют, – одни успешно, другие нет. На бирже не играют, не держат никаких пари на разность, а спекулируют, т.е. покупают и продают, – покупают для того, чтобы перепродать, продают потому, что куплено»4.

Спустя столетие, с возобновлением деривативных сделок снова встал вопрос о признании расчетных деривативов играми и пари. Более того, современная арбитражная практика5 пошла по пути дореволюционной судебной практики6 и рассматривает расчетные срочные сделки разновидностью игр и пари. Вопросы, связанные с применением к деривативам норм об играх и пари, были также рассмотрены Конституционным Судом РФ, однако определением от 16.12.2002 № 280-0 производство по делу было прекращено в связи с его неподведомственностью.

Интересным является то, что Арбитражный Суд, признавая деривативные сделки играми и пари, не объясняет суть последних. Проблема заключается в том, что и ГК РФ, регулируя отношения, вытекающие из игр и пари, не дает определения последних, в ст. 1062 и 1063 не указываются и их признаки. В этой связи непонятной становится позиция Президиума ВАС РФ, признавая расчетные деривативы играми и пари, распространяя на них нормы гл. 58 ГК РФ, не объясняет, что именно подразумевается под играми и пари, какие характеризующие признаки присущи этим явлениям. Легальное определение этих понятий

1Суханов Е.А. О судебной защите форвардных контрактов. О статье Е.П. Губина

иА.Е. Шерстобитова «Расчетный форвардный контракт: теория и практика» // Законодательство. 1998. № 11. С. 13.

2 Гольмстен А.X. Очерки по русскому торговому праву. СПб.: Типография Д.В. Чичинадзе. 1895. С. 184.

3 Срочные сделки в научной литературе также обозначаются как дериватив или производный инструмент, что подчеркивает их производный характер. Цена самого договора производна от цены лежащего в основе договора биржевого актива.

4 Цитович П. Учебник торгового права. СПб.: Изд-во книгопродавца Н.Я. Оглобина, 1891. С. 250.

5 Постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 № 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 9.

6 Дело Петрококино и Герцберга, приведено по: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. С. 527.

110