Правовое регулирование биржевых сделок (фьючерсные сделки). Монография

вдоговоре комиссии представительство отсутствует. Хотя О.С. Иоффе и говорит, что в комиссии существуют отношения «косвенного представительства», с этим сложно согласиться1. В отличие от поверенного комиссионер становится стороной фьючерсного договора, стороной правоотношения.

Как и в договоре поручения, в комиссии выделяют отношения внутренние – договор комиссии, заключенный между брокером и его клиентом, и внешние – фьючерсный договор, заключенный между брокером и контрагентом по фьючерсному договору.

Всоответствии с п. 1 ст. 990 ГК РФ по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Отсюда следует, что в фьючерсном договоре, заключенном брокером на основании договора комиссии с комитентом, стороной фьючерсного договора выступает брокер, который становится субъектом правоотношения по договору.

С принятием ФЗ «О внесении изменений и дополнений в ФЗ «О рынке ценных бумаг» стало возможным заключение агентского договора между брокером и его клиентом. Это запрещалось прежним законодательством. Точнее, закон

впредыдущей редакции2 прямо предусматривал лишь договоры поручения и комиссии, перечень был закрытым, следовательно, иного договора, регулирующего отношения между брокером и клиентом, быть не могло. На практике достаточно часто заключали именно агентский договор, хотя такие договоры прямо называли поручением или комиссией, но содержание этих договоров соответствовало именно гл. 52 ГК РФ. Иногда такие договоры называли договорами о брокерском обслуживании, руководствуясь при заключении их нормами гл. 52 ГК РФ. Таким образом, изменения были ответом на нужды и требования практики биржевой торговли. До внесения изменений в ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» брокерской деятельностью признавалось совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре.

Пункт 1 ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» в новой редакции3 гласит, что брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданскоправовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. Таким

1 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Госюриздат, 1975. С. 522.

2 ФЗ от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в ред. от 07.08.2001 № 121-ФЗ) // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.

3 ФЗ от 28.12.2002 № 185-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный Закон РФ «О рынке ценных бумаг» и о внесении дополнения в Федеральный закон «О некоммерческих организациях»» (в ред. ФЗ от 16.10.2006 № 160-ФЗ) // Российская газета. 2003. 4 января.

71

образом, закон расширил круг договоров, заключаемых брокером и его клиентом, сняв имевшие место ограничения. Указание на то, что брокер выступает от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров дает возможность заключить и договор поручения, и договор комиссии, и агентский договор.

Всоответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Если брокер (агент) заключает фьючерсный договор от своего имени, но за счет клиента (принципала), то стороной контракта выступает сам брокер. Согласно абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ если брокер (агент) заключает фьючерсный договор от имени и за счет своего клиента (принципала), то права и обязанности возникают непосредственно у клиента. Законодательное введение института агентирования применительно к фьючерсным контрактам не превращает фьючерсный договор в многостороннюю сделку. Сторонами договора выступают два субъекта – покупатель и продавец, а в зависимости от выбора конкретной модели агентского договора стороной фьючерсного договора могут быть либо агент, либо принципал.

Торговое представительство на Западе осуществляется двояко: либо через служащих, либо через специальных торговых агентов. В соответствии с законодательством Франции торговым агентом выступает лицо, не являющееся служащим предприятия, самостоятельно и постоянно заключающий от имени и за счет последних сделки. Такое понимание торгового агента полностью подпадает под понятие брокера, которое дается в российском законодательстве (ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Более того, поскольку агент заключает договор от имени и за счет предприятия, можно сказать, что это брокер, выступающий на бирже по договору поручения, что прописано в ст. 3 вышеназванного закона.

Аналогичное положение о торговых агентах существует и в законодательстве ФРГ (Закон о торговых представителях 1953 г.) и Швейцарии (ст. 418 Швейцарского обязательственного закона (ШОЗ) от 1971 г.), где определяется, что торговым представителем является лицо, предприниматель (не служащий), который на постоянной основе, в виде промысла заключает сделки от имени и за счет представляемого. В качестве торговых представителей в ФРГ, агентов в Швейцарии и торговых агентов во Франции могут действовать как физические, так

июридические лица1.

ВАнглии термин «агент» («представитель») употребляется как в широком смысле, охватывающем все виды представительства и посредничества, в том числе и косвенное представительство, так и в более узком смысле, когда агент понимается как лицо, уполномоченное на заключение сделок и совершение других действий от имени представляемого и за его счет или на посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими. Фактически такое

1 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1993. С. 98.

72

же положение имеет место и в США1. Так как в англосаксонском правопорядке нет деления на договоры комиссии и поручения, агент выступает и как комиссионер, и как поверенный. В отношении третьей стороны агент может действовать:

1)раскрывая существование принципала и указывая его имя;

2)раскрывая существование принципала, но не указывая его имени;

3)не раскрывая существования принципала и заключая договор от своего имени.

Более того, судебная практика США и Англии пошла по пути выделения агентов по видам деятельности. Таким образом, англосаксонский правопорядок выделяет консигнационного агента или фактора; агента-делькредере; брокера; агента с исключительными правами; комиссионный экспортный дом и аукциониста. В прецедентном праве прямо указывается на брокера как на субъекта, заключающего фьючерсный контракт от имени принципала. Вопрос о том, выступает ли брокер от имени и за счет клиента или же от своего имени, но за счет клиента, решается договором, заключаемым между брокером и его клиентом. На основе сделанного выбора можно говорить о том, кто является стороной фьючерсного контракта. Им выступает брокер, если заключает контракт от своего имени, но за счет принципала с последующей передачей полученного по контракту принципалу, либо принципал, если брокер выступает от имени и за счет принципала. Такое же право выбора отношений между брокером и клиентом дает и ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ст. 3).

Таким образом, брокер в отличие от дилера, во-первых, действует не в своих интересах, а в интересах клиента; во-вторых, в зависимости от вида договора, заключенного между брокером и клиентом, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного контракта, выступает либо клиент (договор поручения), либо брокер (договор комиссии); в-третьих, сам факт участия в правоотношении брокера, заключающего фьючерсный контракт клиента, не превращает это

втрехстороннюю сделку, а фьючерсный контракт все равно остается двустороннеобязывающим договором.

Участие клиринговой организации в фьючерсном обороте требует исследования ее роли при заключении договора. Необходимо выяснить вопрос о том, выступает ли клиринговая организация стороной фьючерсного договора?

Особенности совершения биржевых сделок, в том числе и срочных, заключаются в наличии института клиринга (от англ. «clearing» – система безналичных расчетов). Клиринговая организация представляет собой ключевую фигуру на бирже, особый элемент организации биржевой торговли.

В соответствии со ст. 6 ФЗ «О рынке ценных бумаг» клиринговая деятельность – это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка,

1 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1993. С. 100.

73

корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.

Ранее в Законе РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» определение клиринговой организации не давалось, но в п. 1 ст. 28 указывалось, что биржа в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых центров).

Специфика осуществления клиринговой деятельности в валютной сфере отражена в ряде документов ЦБ РФ1.

Для осуществления клиринговой деятельности необходимо получить соответствующую лицензию, выдаваемую в зависимости от сферы деятельности (фондовая, валютная или товарная биржа). Клиринговая организация, осуществляющая деятельность на валютной бирже, должна получить лицензию в ЦБР; клиринговая организация, осуществляющая деятельность на товарной бирже, получает лицензию в ФСФР России2. В соответствии со ст. 39 ФЗ «О рынке ценных бумаг» все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг проводятся на основании специального разрешения – лицензии, выдаваемой ФСФР России.

Порядок получения лицензии3 на осуществление клиринговой деятельности регулируется приказом ФСФР России «Об утверждении порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг»4.

В силу п. 2.5 приказа ФСФР России для получения лицензии на осуществление клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг, помимо общих документов, представляемых всеми профессиональными участниками рынка ценных

1 См., например: положение ЦБ РФ от 16.06.1999 № 77-П «О порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж» (в ред. указаний ЦБ РФ от 30.03.2004 № 1413-У) // Вестник Банка России. 1999. № 37; письмо ЦБ РФ от 13.09.1999 № 271-Т «О порядке проведения территориальными учреждениями ЦБР и подведомственными им подразделениями расчетов по итогам биржевых торгов по долларам США на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (ETC)».

2 Постановление Правительства РФ от 24.02.1994 № 152 «Об утверждении положения о комиссии по товарным биржам при МАП» // Собрание актов Президента РФ и Правительства РФ. 1994. № 10. Ст. 787.

3 Приказ ФСФР России от 20.04.2005 № 05-14/пз-н «Об утверждении порядка регистрации документов профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих клиринговую деятельность и деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг» (ред. от 22.06.2006) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 23.

4 Приказ ФСФР России от 06.03.2007 № 07-21/пз-н «Об утверждении порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 23.

74

бумаг, клиринговая организация представляет в ФСФР России следующие документы:

1)порядок и условия создания, размещения и использования гарантийного фонда;

2)правила осуществления клиринговой деятельности на рынке ценных бу-

маг;

3)копию договора, заключенного с организатором торговли на рынке ценных бумаг, расчетным депозитарием и расчетной организацией;

4)проект договора, который будет заключаться клиринговой организацией

сучастниками клиринга;

5)положение о самостоятельном структурном подразделении соискателя, в исключительные функции которого входит осуществление клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг.

Согласно п. 1.2 приказа ФСФР России клиринговая деятельность может осуществляться только юридическим лицом, имеющим лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг1.

В случае если клиринговая организация осуществляет свою деятельность на срочном рынке, необходимо руководствоваться приказом ФСФР России от 24.08.2006 № 06-95/пз-н «О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)»2. Данный документ регулирует отношения между клиринговой организацией и другими участниками срочного рынка, определяет особенности и порядок осуществления клиринга на срочном секторе биржевого рынка.

Для привлечения клиринговой организации к биржевым торгам организатор торгов заключает договор с клиринговым центром. Взаимодействуют они на основании указанного договора и внутренних правил биржи.

В литературе не сформировалось единого мнения по поводу функций клиринговой организации3. Представляется, что к деятельности клиринговой организации можно отнести следующие основные направления.

Во-первых, организация уплаты маржевых платежей, куда входит уплата начальной маржи и периодическое перечисление вариационной маржи. В зависимости от вида биржи порядок уплаты маржевых платежей может быть разным.

1Постановление ФКЦБ России от 14.08.2002 № 32/пс «Об утверждении Положения

оклиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации» (ред. от 29.03.2007) // Российская газета. 2002. 2 октября.

2 Приказ ФСФР России от 24.08.2006 № 06-95/пз-н «О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)» // Российская газета. 2006. № 215.

3 См., например: Дегтярева О.И. Биржевое дело. М., 2000. С. 132; Сафонова Т.Ю. Биржевая торговля производными инструментами. М., 2000; Currie John S. Australian Futures Contract. Melbourne, 1994. P. 21.

75

Во-вторых, регистрация и учет совершенных операций. В этих целях клиринговая организация ведет специальный реестр совершенных сделок, где содержится вся информация о заключенных биржевых договорах.

В-третьих, гарантия исполнения биржевого договора. В этих целях в силу п. 1.3 постановления ФКЦБ России № 32-пс клиринговая организация формирует специальный гарантийный фонд для минимизации риска участника биржевой торговли. Отношения, существующие между клиринговой организацией

иучастником биржевой торговли, строятся по принципу поручительства, указанного в ст. 361–367 ГК РФ. В случае неисполнения покупателем или продавцом биржевого договора своих договорных обязательств исправная сторона вправе обратиться к клиринговой палате как к поручителю, предъявив последнему требования, которые она вправе предъявить к должнику по договору. В этом случае клиринговая палата выступает поручителем неисправного контрагента. При этом клиринговая организация удовлетворяет требования стороны договора:

1)за счет средств залоговой (начальной) маржи неисправного контрагента;

2)если средств начальной маржи недостаточно, задолженность погашается с других счетов контрагента, например, если была внесена начальная маржа в целях заключения другого договора, но сам договор еще не был заключен;

3)в случае если указанные средства не удовлетворяют требования кредитора по фьючерсному, опционному или спот-договору в полном объеме, клиринговая палата может провести принудительное закрытие всех или нескольких открытых неисправным должником позиций. Полученные средства направляются на погашение существующей задолженности;

4)если и в этом случае задолженность не ликвидирована, то последняя ликвидируется за счет гарантийного фонда клиринговой организации.

Таким образом, при заключении биржевых договоров клиринговая организация выступает поручителем одновременно для обеих сторон договора. Сторона, не получившая удовлетворение от контрагента по договору, вправе предъявить свои требования клиринговой организации.

В-четвертых, организация поставок биржевого актива. Несмотря на то, что порядок организации поставок биржевого товара на разных биржах осуществляется по-разному, можно выделить общие черты, которые характерны для большинства бирж. Продавец по биржевому договору, намеревающийся произвести реальную поставку биржевого товара, извещает об этом клиринговую организацию. Последняя отправляет уведомление (нотис) на поставку биржевого товара покупателю. Покупатель, получив нотис, обязан принять биржевой товар

иоплатить его.

В Правилах РТС клиринговая организация называется клиринговым центром. Организатор торгов заключает договор с клиринговым центром. Взаимодействие между ними осуществляется на основании этого договора и внутренних правил биржи. Пункт 10.2 ст.10 Правил РТС гласит, что в целях автоматизации процедур взаимодействия с клиринговым центром и повышения их безопасности организатор торговли устанавливает в клиринговом центре АРМ администратора и программный продукт администратора, позволяющий передавать

76

вторговую систему сообщения, устанавливать лимиты колебаний цен сделок, контролировать и менять состояние клиринговых регистров расчетных фирм, контролировать лимиты открытых позиций расчетных фирм и обеспеченность их заявок, осуществлять принудительное закрытие позиций расчетных фирм.

Спомощью АРМ администратора и электронной торговой системы клиринговый центр получает информацию о поданных заявках и совершенных сделках. Передачу всей информации обеспечивает организатор торговли. Клиринговый центр перед торговой сессией проверяет счета участников торгов на достаточность денежных средств, обеспечивающих исполнение обязательств (начальную или залоговую маржу), и сообщает через АРМ как организаторам торговли, так и самим участникам. Клиринговый центр занимается также перечислением вариационной маржи, определением ценовых коридоров, количества открытых позиций одним участником (лимит открытых позиций) и т.д.

В целом функции клиринговой организации на бирже можно свести к следующему:

1) проверка наличия на счете участника начальной маржи;

2) получение и регистрация заявок в торговой системе;

3) сверка поданных заявок на наличие встречной заявки;

4) акцепт принятых заявок-оферт;

5) регистрация заключенной сделки;

6) перечисление вариационной маржи и определение ее размера;

7) осуществление конечного расчета между контрагентами контракта;

8) обеспечение исполнения обязательств сторон;

9) формирование специальных (гарантийных) фондов.

Участие клиринговой организации на бирже ставит вопрос о ее статусе в договоре. Является ли клиринговая организация стороной биржевого договора? Превращается ли биржевой договор в трехстороннюю сделку в связи с участием в нем клиринговой организации? Данные вопросы можно анализировать на примере фьючерсного договора.

Получив заявку-оферту участника фьючерсной торговли в торговой системе и при наличии встречной заявки, клиринговая организация приступает к их регистрации. После проверки содержания заявок-оферт (если существенные условия заявок совпадают), клиринговая организация акцептует заявки-оферты и регистрирует такое совместное волеизъявление сторон в реестре совершенных сделок как фьючерсный договор. В этом качестве клиринговая организация превращается в коммерческого представителя участников торгов, акцептующего поданные сторонами заявки-оферты (ст. 184 ГК РФ).

Клиринговая организация выступает лицом, постоянно и самостоятельно представляющим интересы предпринимателей, брокеров и дилеров. Более того, п. 2 ст. 184 ГК РФ допускает одновременное представительство разных сторон с их согласия и в случаях, предусмотренных законом. Это согласие

вбиржевой торговле достигается путем заключения договора между участником торгов и клиринговой организацией о клиринговом обслуживании. Постановление ФКЦБ России от 14.08.2002 № 32/пс гласит, что (п. 1.6) клиринговая

77

организация осуществляет клиринг на основании полученных от участников клиринга поручений (инструкций). Брокеры и дилеры на основании договора о клиринговом обслуживании и поручений (инструкций) делегируют свои права (в том числе право акцепта) коммерческому представителю. Клиринговая организация наделяется правом на заключение от имени участников торговли фьючерсных договоров, их исполнение от имени брокеров и дилеров, осуществление прав и обязанностей сторон договора и на защиту их интересов в процессе клиринга.

Ранее в постановлении ФКЦБ России № 331 говорилось, что для обеспечения исполнения участниками торговли своих обязательств, вытекающих из срочных сделок, клиринговый центр приобретает все права и обязанности покупателя базового актива для каждого его продавца и все права и обязанности продавца базового актива для каждого его покупателя. Но это обстоятельство не превращает клиринговую организацию в субъект правоотношения, вытекающего из фьючерсного контракта, она не становится стороной договора, а лишь представляет одновременно интересы обеих сторон контракта.

Права и обязанности по биржевому договору возникают непосредственно у сторон договора, а не у клиринговой организации. Между клиринговой организацией и участниками торгов, безусловно, существуют определенные правоотношения, но эти правоотношения возникают не из биржевого договора, а из договора о клиринговом обслуживании. В силу этого договора стороны делегируют свои права клиринговой организации до момента исполнения договора. Поскольку клиринговая организация представляет интересы обеих сторон, она одновременно выполняет функции кредитора для должника биржевого договора и функции должника для кредитора по договору. Таким образом, клиринговая организация становится не стороной договора, а лицом, осуществляющим вышеназванные права и обязанности от имени реальных, титульных носителей прав и обязанностей.

Проблема признания клиринговой организации стороной биржевого договора обсуждалась и в иностранной литературе2. Например, Дж. Керри в зависимости от функции клиринговой организации, выполняемой в фьючерсном договоре, разделяет фьючерсный договор на две части и весь этот процесс называет новацией. Автор выделяет рыночный фьючерсный договор (market contract), понимая под этим первоначальный договор, заключенный между участниками биржевых торгов, продавцом и покупателем, прошедший биржевую регистрацию, где сторонами договора выступают брокеры и дилеры. Автор указывает, что после регистрации договора до момента его исполнения единый первоначальный фьючерсный договор разделяется на две части, возникают два самостоятельных договора, происходит некое разъединение сторон. Дж. Керри указанные два

1 Постановление ФКЦБ России от 17.04.2002 № 9/пс «Об отмене постановления ФКЦБ России от 14.08.1998 № 33 “Об утверждении положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг”» // Вестник ФКЦБ России. 2002. № 4.

2 Currie John S. Australian Futures Contract. Melbourne, 1994. P. 19.

78

разделенных договора называет открытым контрактом (open contract). При этом сторонами каждого отдельного договора выступают не покупатель и продавец биржевого актива, как в первоначальном фьючерсном договоре, а клиринговая организация. Так, клиринговая организация по одному договору выступает покупателем для продавца биржевого актива и продавцом для покупателя по второму договору. Таким образом, по мнению Дж. Керри, единый фьючерсный договор с момента регистрации делится на два самостоятельных договора, в которых клиринговая организация выступает стороной договора, контрагентом1.

Клиринговая организация осуществляет не только исполнительно-расчет- ную, но и гарантирующую функции. Об этом свидетельствуют ряд нормативных документов. Еще в постановлении № 332 говорилось, что клиринговый центр принимает на себя обязательства по срочным сделкам, совершенным в соответствии с Правилами совершения срочных сделок.

В силу п. 6.2.2 приказа ФСФР России «О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)»3 исполнение и прекращение обязательств по срочным договорам (контрактам), заключенным на бирже, осуществляются посредством централизованного клиринга. Понятие централизованного клиринга содержалось в постановлении ФКЦБ России № 32-пс «Об утверждении положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ»4, в п. 1.9 которого определяется, что при централизованном клиринге клиринговая организация выступает стороной в обязательстве, по поводу которого проводится клиринг. Постановление № 32/пс предусматривает, что клиринговая организация, осуществляющая централизованный клиринг, должна исполнить обязательство по сделкам только по отношению к участнику, выполнившему со своей стороны все обязательства по заключенным за его счет сделкам. Это неизбежно приводит к выводу, что клиринговая организация является своеобразным субъектом правоотношения, чуть ли не стороной биржевого договора. Однако все-таки думается, что нет. Не превращает биржевой контракт в трехстороннюю сделку факт предоставления клиринговой организацией гарантии исполнения контрагентами взятых на себя обязательств. В данном случае необходимо говорить не о стороне сделки как таковой, а о лице, ко-

1 Currie John S. Australian Futures Contract. Melbourne, 1994. P. 20.

2 Постановление РФ от 17.04.2002 № 9/пс «Об отмене постановления ФКЦБ России от 14.08.1998 № 33 «Об утверждении положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг»» // Вестник ФКЦБ России. 2002. № 4.

3 Приказ ФСФР России от 24.08.2006 № 06-95/пз-н «О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)» // Российская газета. 2006. 27 сентября.

4Постановление ФКЦБ России от 14.08.2002 № 32/пс «Об утверждении положения

оклиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ» (в ред. приказа ФСФР России от 29.03.2007 № 07-32/пз-н) // Российская газета. 2002. 2 октября.

79

торое берет на себя обязательство по исполнению контрагентами взятых на себя обязательств. Если допустить, что клиринговая организация становится стороной договора, то это значит, что сама клиринговая организация покупает у продавца по договору биржевой актив и сама продает покупателю биржевой актив. Это обстоятельство могло бы привести к тому, что клиринговая организация стала бы заниматься торговой деятельностью, а это прямо запрещается законодательством. В соответствии с п. 2.7 постановления ФКЦБ России от 23.11.1998 № 51 «Об утверждении положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг» клиринговые организации не вправе совмещать клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг с иными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, за исключением деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг. Представляется, что между клиринговой организацией и участниками торгов возникают отношения поручительства при одновременном представительстве интересов обеих сторон. В случае неисполнения обязательства по биржевому договору должником кредитор получает удовлетворение от клиринговой организации, поручителя. Более того, клиринговая организация одновременно выступает поручителем для обеих сторон. При неисполнении кем-либо из контрагентов биржевого договора своих обязательств другая сторона обращается к клиринговой организации как к поручителю, к лицу, взявшему на себя риск неисполнения должником обязательства по договору. В этих целях клиринговая организация создает специальный гарантийный фонд для снижения риска неисполнения обязательства1. В силу ст. 363 ГК РФ при исполнении клиринговой организацией обязательства кредитору клиринговая организация сама получает права кредитора и обращается с регрессными требованиями к должнику. Об этом указано и в ст. 10 Правил РТС: если в течение трех дней участник торгов (должник) не исполняет свое обязательство, то по решению клирингового центра для погашения задолженности данного участника используются средства дополнительного фонда, а при их недостаточности – средства страхового фонда. В соответствии с п. 10.14 ст. 10 Правил эти суммы взыскиваются в установленном законом порядке с неисправного должника и перечисляются в дополнительный и страховой фонды соответственно.

Таким образом, во-первых, клиринговая организация не является стороной фьючерсного договора. Во-вторых, клиринговая организация является поручителем для сторон и осуществляет функции коммерческого представителя. В-третьих, участие клиринговой организации в фьючерсном обороте не превращает фьючерсный договор в многостороннюю сделку.

1 Приказ ФСФР России от 24.08.2006 № 06-95/пз-н «О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)» П. 7.13 // Российская газета. 2006. 27 сентября.

80