Лекции и задания УрГЮА / История(ИГПЗС и ИОГП) / Фойницкий, Курс уголовного права / 290-467 Глава II Система уголовных судов
.doc1 Текст ст.647 УУС первоначальной редакции имел в виду только причины, означенные в ст.600 того же устава.
411
во время приготовительных к суду распоряжений при со ставлении служебного списка (ст.550, 551 У У С)'; здесь пове ряются периодические списки устраненных из них лиц, абсолютно неспособных;
в публичном заседании, которым открывается период заседаний с участием присяжных, в присутствии последних и явившихся сторон, для приведения к присяге и объяснения присяжным их прав и обязанностей (ст.6451"10 УУС); здесь поверяются служебные списки также в отношении правоспособности внесенных в них лиц к исполнению присяжной повинности, но ныне эта поверка здесь и заканчивается;
наконец, в судебном заседании по данному делу при составлении присутствия присяжных на суде лежит поверка тождества явившихся с вызванными и устранение неподлежаще явившихся; поверка относительной способности явившихся заседателей (ст.600 УУС); увольнение явившихся по вызову, но имеющих законные причины к отлучке.
Поверка периодических списков судом происходит во время приготовительных распоряжений, при составлении списков служебных. Перед вынутием жребия председатель произносит заключение по содержанию списка. Если он находит кого-либо внесенным неправильно или утратившим со времени составления списков право быть присяжным, то представляет данные в подкрепление своего мнения; ему не предоставлено требовать, чтобы сам суд собрал справки и до получения их отложил решение вопроса. Суд может согласиться с заключением прокурора или не согласиться с ним, может и по собственному почину возбудить о каждом внесенном в список вопрос о праве быть присяжным. Но о каждом лице, о котором у него возбуждается сомнение, он должен выслушать заключение прокурора.
Закон 12 июня не определяет, когда именно произносится заключение и делается судом устранение неспособных — до вынутая жребия или по мере вынутая его. Применяясь к принятому у нас моменту предъявления отводов присяжных, вопрос этот следует решить в первом смысле. Поверка абсолютной способности внесенных в служебные списки лиц, по первоначальному тексту уставов, на суд не возлагалась, но действительность обнаружила настоятельную ее необходимость, почему она постепенно вводится у нас сперва судебной практикой, а затем и законодательством. История этого вопроса есть история ст.647 УУС. В комиссии 1863г. высказано было предложение: сверх отвода без указания причин предоставить сторонам и право отвода присяжных с указанием причин. Большинство комиссии не согласилось с ним потому, что „если допустить двойной отвод сторонами присяжных, сначала не ограниченный в числе, но по законным причинам, а потом ог-
412
раниченный в числе, но без объяснения причин, то отсюда произойдут весьма важные затруднения, состоящие в приостановке судебного следствия по каждому делу на все время, потребное для рассмотрения и поверки доказательств действительного существования законных причин к отводам, и в излишнем удержании в течение всего этого времени при суде присяжных заседателей и вызванных к судебному следствию лиц, а такое положение при незначительном вознаграждении, которое они могут получить за их издержки, было бы для них крайне обременительно и возвысило бы судебные издержки, которые обращаются на казну как в случае оправдания подсудимых, так и в случае несостоятельности признанных виновными. Кроме того, задержка в производстве дела имела бы последствием или увеличение продолжительности периодических заседаний к отягощению присяжных, или умножение числа периодов времени, на которые присяжные приглашаются к судебным заседаниям, что потребовало бы количества присяжных, несоразмерного с народонаселением и с той разборчивостью, которая необходима при избрании присяжных.
Если для устранения всех этих затруднений принять правило, что для поверки действительности причин отвода суд не производит никаких разысканий и справок, а ограничивается выслушанием по каждому отводу объяснений самого отводимого лица и других наличных заседателей, то в большей части случаев невозможно будет удостовериться таким образом в действительном существовании причин отвода, тем более что присяжные приглашаются в суд по жребию не из одного околотка, а из целого уезда и могут вовсе не знать друг друга. Вследствие этого суд вынужден будет или отвергать действительные причины отвода в подрыв праву, установленному законом, или принимать на веру каждый отвод, отчего с увеличением числа отводов увеличатся и затруднения в составлении того списка заседателей, из которых избираются по жребию 12 присяжные. Подсудимый может объявлять вымышленные причины отвода как для устранения из списка присяжных людей, известных своими строгими правилами нравственности, так и просто для того, чтобы открыть себе возможность подобрать присяжных по своему усмотрению.
Присяжных заседателей не следует, конечно, допускать к исполнению их обязанностей в таком деле, по которому им трудно сохранить беспристрастие по отношениям к подсудимому или потерпевшему от него лицу. Но цель эта достигается, во-первых, поставлением самим присяжным в обязанность заявлять перед судом о существовании таких отношений (ст.647 УУС) и, во-вторых, отводом без объяснения причин. Так как присяжные призываются в суд для рассмотрения не одного, а
413
I
всех тех дел, которые назначены к слушанию в известный период заседаний, то им нет существенной пользы заявлять вымышленные причины к устранению себя от заседания по какому-нибудь одному делу, и такое заявление было бы и неудобно при наличности сторон, которыми оно может быть опровергнуто. Впрочем, если бы суд и усомнился в истине сделанного присяжным заседателем заявления и вследствие того не исключил бы из списка, то и затем заявление это может быть принято в соображение сторонами при отводе ими присяжных без объяснения тому причин. Трудно предполагать, чтобы из числа 30 присяжных, вызванных в суд по жребию, могло оказаться состоящих в особых отношениях к подсудимому или потерпевшему от преступления более того числа лиц, которое стороны могут отвести без объяснения причин1".
Так образовалась первоначальная редакция ст. 647 У УС2. Из приведенных к ней мотивов видно, что законодатель имел в виду лишь две причины увольнения присяжных — законные причины отлучки и относительную неспособность явившихся к рассмотрению данного дела. Буквальный смысл ст.647 не распространялся на абсолютную неспособность явившихся; но так как участие их в составе присутствия стояло бы в явном противоречии с другими законами публичного свойства, ограждающими правильность состава суда (ст.7, 81, 82 УСУ), то судебная практика распространила действие ст.647 и на случаи абсолютной неспособности присяжных заседателей, явившихся в суд, что легализировано законом 12 июня. Закон 3 июня 1894г., сохранив за судом при составлении присутствия присяжных поверку относительной их способности, отнес поверку абсолютной их способности к моменту открытия периода заседаний присяжных (ст.6454 УУС). В свою очередь, обязанность поверить правоспособность явившихся вызывает обязанность поверки числа явившихся и причин неявки (ст.6455, 649—653 УУС), а также тождества явившихся лиц с вызванными (1871/1855, Васильева; 1876/286, Ховриной), ибо принимать участие в суждении дел могут только лица, внесенные в списки и вызванные к суду.
Таким образом, поверка присяжных заседателей, лежащая на суде, обнимает:
поверку числа явившихся и рассмотрение причин неявки. Эта поверка ныне производится как при открытии периода заседаний присяжных (п.З ст.6453 УУС), так и при открытии заседания по данному делу (ст.646 УУС). Она производится
1 Объяснит, зап. к проекту УУС 1863 г., с.314—316. -Она соответствует ст.583 проекта с одним несущественным различием: в проекте вместо „увольняется" сказано: „может быть уволен".
414
председателем посредством переклички, причем исправляются ошибки в именах и проч., а затем выслушиваются имеющиеся у суда сведения о причинах неявки и по выслушании заключения прокурора налагаются взыскания на неявившихся (ст.649 УУС);
поверку тождества явившихся с вызванными к суду. Она производится судом по долгу службы, без напоминания сторон; но сторонам принадлежит несомненное право потребовать ее или указать имеющиеся у них сведения о явке одних лиц вместо других;
поверку абсолютной способности внесенных в служебный список, ныне возможную только при открытии периода заседаний (ст.6454 УУС). Она также лежит на обязанности суда ех officio, но право указания причин абсолютной неспособности принадлежит и сторонам. Такая поверка делается председателем, который обязан предложить с этой целью явившимся присяжным вопросы, соответствующие ст.82 УСУ, и, кроме того, по делам о преступлениях против веры — о вероисповедании их (ст. 1109 УУС). Сомнения в абсолютной правоспособности разрешаются имеющимися у суда сведениями, а если нужно — опросом других присяжных и выслушиванием заявлений сторон. Оценка доказанности их принадлежит суду, рассматривающему дело по существу1, и не может быть предметом кассационной поверки (ст.5 УСУ). Но суд не может уклониться от рассмотрения представляемых ему доказательств; с другой стороны, суд для разрешения их не может приостанавливать сессию и брать на себя собрание справок, которые потребовали бы отсрочки ее. Если же данная причина признана доказанной, то суд, выслушав заключение прокуратуры, а также объяснения защиты и гражданского истца, или устраняет явившегося, когда он не имеет законной правоспособности, или, в противном случае, оставляет его в составе присутствия; такое постановление суда подлежит кассационному пересмотру;
поверку относительной неспособности явившихся, производящуюся при открытии заседания по данному делу и зависящую от тех же причин, по которым установлен отвод и самоотвод судей коронных (ст.600 УУС); на том же основании суд должен устранить из списка лиц, участвовавших в суждении того же дела при прежнем разбирательстве в качестве очередного или запасного заседателя (ст.818, 929 УУС), вызванных по тому же делу в качестве свидетеля, исполнявших или ис-
1 Одного голословного заявления недостаточно, его нужно подкрепить какими-либо фактическими данными, представляемыми или самим присяжным, или сторонами, или опросом прочих присяжных из той же местности.
415
полняющих по нему обязанности судебного следователя, прокурора, поверенного одной из сторон или судьи (п.2 ст.600 УУС). Для обнаружения этих причин председатель предлагает каждому явившемуся в заседание присяжному соответствующие вопросы. Стороны, т.е. прокуратура, частный обвинитель, подсудимый и даже гражданский истец, о наличности их могут и по своему почину делать суду заявления, но так, чтобы последние не имели характера отвода по указанным в законе причинам, который относительно присяжных заседателей не допускается. Для этого стороны должны воздерживаться от требования отвода, ограничиваясь простым заявлением суду об обстоятельствах, им известных. Может ли суд по своему почину устранить от рассмотрения дела присяжного, относительно которого обнаружено одно из обстоятельств, ст.600 предусмотренных, если сам присяжный о нем не заявляет или даже отрицает его? Практика дает на этот вопрос ответ утвердительный (1871/155, Кондратковского; 1876/138, Марголина);
поверку наличности законных причин к отлучке, указываемых явившимися. Она производится как при открытии периода заседаний, так и при открытии заседания по делу.. К этим причинам относятся все законные причины неявки присяжных (ст.338, 659 УУС); сверх того, караимы и евреи могут слагать с себя обязанности присяжных заседателей по субботам и некоторым праздничным дням, в которые лица иудейского вероисповедания не могут принимать присягу (1870/1514, Левченковых); наконец, на этом же основании могут быть освобождены от исполнения обязанностей присяжных и лица, уже исполнявшие их в том же или в предыдущем году (ст. 104 УСУ). Заявления о законных к отлучке причинах могут быть делаемы только самими присяжными, желающими получить увольнение.
Таким образом, причины увольнения и устранения могут относиться или к данному делу, или к целому ряду дел, подлежащих рассмотрению в данную сессию. Закон говорит об увольнении лишь по данному делу, но судебная практика по соображениям удобства допустила освобождение и на целую сессию, что по каждому делу оговаривается в протоколе. Это легализировано законом 3 июня 1894 г. Другое дополнение, сделанное практикой, состоит в том, что она допустила увольнение от заседания одновременно как в отношении очередных, так и в отношении запасных заседателей, между тем, по тексту устава (ст.648 УУС), поверка запасных заседателей наступает лишь, „если наличное число (очередных) заседателей окажется менее тридцати (ныне 24)".
Увольнение и исключение присяжных судом происходит в промежуток времени между поверкой числа явившихся (ст.646
416
УУС) и образованием состава присутствия присяжных заседателей (ст.659 УУС). До этого последнего момента должны быть предъявлены заявления как присяжными заседателями (1870/164, Лаврова), так и сторонами (1871/155, Кондратов-ского). Впрочем, в случае абсолютной неспособности суд должен устранить из присутствия и такое лицо, неспособность которого обнаружилась позже этого момента, заменив его запасным.
На председательствующем в заседании лежит обязанность перед рассмотрением каждого дела спросить всех наличных присяжных, не имеют ли они в виду законных причин к устранению себя от рассматриваемого дела; соблюдение этого должно быть удостоверено протоколом заседания (1876/138 Марголина, Лейкиных и др.; 1879/1, Гулак-Артемовской).
§ 128. Отвод присяжных. Англо-американское право. Континентальные законодательства. Последний акт очищения состава присяжных — отводы сторон. Постановка их составляет одну из самых характерных черт института присяжных, существенно отличающих его от судов правительственных. По отношению к присяжным право отвода может быть предоставлено сторонам в размерах обширных, так как для участия в суде присяжных вызывается значительное число лиц. Расширение этого права, в свою очередь, ведет к тому, что каждой стороне обеспечивается участие в суде присяжных тех именно лиц, которым она наиболее доверяет. Представляя собой общественную совесть, суд присяжных в то же время является по этой причине и представителем каждой стороны; избранник общества, он должен быть и избранником сторон. Это сообщает ему высокий нравственный авторитет, и понятно, что чем глубже корни, пущенные институтом присяжных, чем важнее дела, к участию в суждении которых они приглашаются, тем тверже и шире право отвода, сторонам предоставляемое.
Англии и Севере-Американскому союзу известны два рода отводов присяжных — отвод всего списка и отвод отдельных присяжных, поименный.
Отвод всего списка допускается только при условии предъявления причин, доказывающих неправильность его составления. Он распадается на главный отвод, когда указываются причины, делающие список безусловно недействительным, как-то: подкуп шерифа, составлявшего список, участие его в' подлежащем рассмотрению деле в качестве потерпевшего или обвинителя, близкое родство его с участвующими в деле лицами или имущественный интерес в определенном исходе дела — такой отвод по выслушании доказательств решается правительственным судьей без выбора особых посредников, и второстепенный отвод, когда причины, стороной указываемые, недоста-
14 Зак. 454
417
Ь1Й
точны для главного отвода, хотя и свидетельствуют о пристрастии шерифа — например, если одна из сторон состоит его арендатором, сослуживцем, имеет с ним тяжбу и т. п. Для оценки этого отвода судья или приглашает двух коронеров, или избирает особых посредников из числа присяжных.
Отвод отдельных присяжных распадается на отвод с указанием причин и немотивируемый. Первый, в свою очередь, бывает главный и второстепенный. Главный отвод — когда указывается причина, которая, будучи доказана, считается достаточной для отвода сама по себе, силой закона (или обычая). Она исследуется на судебном заседании в особом порядке (voir dire1), состоящем в том, что лицо, в список присяжных внесенное, вызывается к решетке перед судьей и под присягой обязывается отвечать на все вопросы, которые будут ему предложены, за исключением только направленных к его опозорению. Английское обычное право знает четыре группы таких причин: „из почтения" (устранялись лорды), „из-за недостатка" (несовершеннолетие, престарелость, глухонемота), „из-за пристрастия" (действительное или предполагаемое пристрастие к делу) и „из-за правонарушения". Американская доктрина пополняет этот перечень указанием предвзятых суждений присяжного по делу, доказывающих неспособность данного липа постановить по нему правильный приговор: его безбожия; сомнений его совести, препятствующих ему постановить обвинительный приговор по делу о преступлении, за которое полагается смертная казнь. Подозрительными американская практика считает также лиц, участвовавших в постановлении вердикта по тому же делу или принимавших участие в большом жюри, а также бывших советником, слугой или наемником одной из сторон или поручителем за подсудимого; по делам же о возмущении неспособным признается всякое лицо, принимавшее какое бы то ни было участие или игравшее какую бы то ни было роль в таком возмущении (мера против шпионов). В некоторых штатах Америки (например, в Алабаме) самому суду предоставляется вычеркнуть из списка всякое лицо, неспособное к исполнению обязанностей присяжного по физическим недостаткам. Отвод второстепенный разрешается посредниками, причем также допускается voir dire; оценка не только доказанности, но и силы указываемых причин его принадлежит посредникам.
Отвод без указания причин допускается английским обычным правом только in favorem vitae2—следовательно, только для подсудимых по важнейшим делам. Но путем практики
пользование им предоставлено и обвинителю, ибо от него указания причин отвода не требуется до тех пор, пока не исчерпан весь список присяжных; в Северо-Американском союзе актом 1865 г. он предоставлен уже силой самого закона и обвинителю, в размере пяти лиц1.
Подсудимому обычное право предоставляло по делам о всех фелониях и государственных преступлениях (treasons) отвести без указания причин 35 присяжных, т.е. Va всего списка; при Генрихе VIII это число ограничено двадцатью, но статутом Филиппа и Марии для дел о treasons восстановлено прежнее число. В Ирландии по всем уголовным делам может быть отведено 20 присяжных. В Северо-Американском союзе право отвода без указания причин есть право конституционное; по акту конгресса 3 марта 1865г., защита может отвести 20 присяжных по делам важнейшим и 10 — по менее важным, за исключением, однако, дел самых незначительных, по которым, как и в Англии, права отвода без указания причин не существует. Перемторный отвод рассматривается как право исключения некоторых подозрительных для стороны лиц из состава присяжных, а не как право избирать скамью присяжных. Будучи раз предъявлен, он не может быть взят обратно. Отвод заявляется до привода к присяге, до или после исследования личности присяжного; практика допускает отвод без указания причин даже после безуспешности ходатайства об отводе по определенным причинам. Если присяга уже принесена и затем обнаружились важные обстоятельства, делающие присяжного неспособным к суждению дела, то он может быть устранен судом.
Отвод предъявляется каждой стороной по мере приближения присяжного к Евангелию для принесения присяги; стороны заявляют в этот момент гласно, допускается ли ими присяжный или нет.
Для обсуждения отводов с указанием причин избираются два особых посредника из неотведенных сторонами присяжных; если не отведен только один, то к нему каждая сторона прибавляет еще по одному из числа присяжных; если отведены все поименно, то посредники избираются судом.
Континентальные законодательства заимствовали из англоамериканского права поименные отводы без указания причин, но не приняли ни отвода списка, ни отводов поименных с указанием причин. Исключение знает лишь австрийский устав 1873г., которому сверх отвода без указания причин известен и поименный отвод с указанием причин, притом провоцируемый
1 Букв.: „смотреть и говорить"—т.е. непосредственные ответы присяжных на вопросы судьи. —Прим. ved, ^ Букв.: „в пользу жизни" (лат).
418
1 До того времени обвинитель имел право такого отвода лишь в некоторых штатах —например, в Пенсильвании по статусу 1860 г он мог отвести четырех лиц. " " "
14'
419
председательствующим. Такими причинами признаются отношения присяжного к сторонам или их представителям, в деле участвующим, дающие право отвода судей; участие присяжного в том же деле в качестве свидетеля, эксперта, обвинителя, доносителя, защитника или представителя частноучаствующего; всякий интерес, который присяжный может ожидать от определенного исхода дела, в смысле личного вреда или выгоды; участие его в качестве присяжного при прежнем разбирательстве того же дела.
Причины, по которым на континенте не принят отвод всего списка, коренятся в глубоких различиях между континентальным и англо-американским порядком по вопросу о составлении списков присяжных. Намечая в весьма широких размерах права шерифа и соответствующих ему должностных лиц, англоамериканское право не могло отказать сторонам в единственной остающейся гарантии против произвола, именно в собственном их контроле во время суда. На континенте его заменяет предшествующая судебному разбирательству весьма сложная система административного контроля.
Отрицательное отношение континентальных законодательств к поименному мотивированному отводу присяжных коренится в различных причинах. Опасались прежде всего, что принятие этого института поведет к медленности разбирательства и непомерно увеличит как труд коронного суда по разрешению предъявленных сторонами заявлений, так и бремя судебной повинности для всех лиц, отвлекаемых к суду от их обычных занятий. Не желали также ставить стороны в критическое положение на случай, когда предъявленный ими отвод не будет уважен, а заявление его успело уже поселить вражду между ними и присяжным, против которого он был предъявлен. Весьма важное при этом значение, несомненно, имела и разница в культуре: чем ниже уровень общественности, тем неохотнее высказывается гласное суждение о личности другого, тем оскорбительнее и для отводимого звучит предъявляемый отвод. Эти житейские соображения носят, очевидно, практический характер; мирятся с шероховатостями их в надежде, что право немотивированного отвода даст сторонам возможность по каждому делу устранить всех присяжных, которым они не доверяют. Но для этого объем такого права должен быть весьма значительным *.
Представителем континентальной системы и здесь является французское право. Оно не знает ни отвода всего списка, ни
1 В новейшее время законодательство и практика делают уже попытки к допущению мотивированного отвода; даже в нашей практике, по ст. 647 У У С, можно видеть такие начатки, получившие законодательное признание в законах 1884 и 1894 гг.
420
поименного мотивированного отвода. Присутствие присяжных образуется здесь из служебного списка, который, как и у нас, составляется по жребию в публичном заседании суда и обнимает 36 очередных и 4 запасных заседателей. Служебный список за день до заседания под опасением кассации сообщается каждому подсудимому. В день заседания делается перекличка присяжных, и имена явившихся, не уволенных судом, в числе не менее 30, опускаются в урну. Если явившихся очередных заседателей менее 30, то недостаток пополняется запасными — не по особому жребию, а по порядку внесения их в служебный список, а когда и этим способом требуемая цифра не достигнута, то недочет пополняется по жребию, производимому в судебном заседании из особого служебного списка и даже из годового запасного списка, после чего избранные немедленно вызываются в суд. Когда список полон, председатель опускает билеты с именами всех 30 присяжных в особую урну, и по мере вынутая им билетов из урны стороны гласно — сперва подсудимый, затем прокуратура — заявляют, допускается или отводится ими лицо, жребием указанное; отвод может быть заявлен лишь до провозглашения председателем следующего имени. Если подсудимых несколько, то они пользуются правом отвода совместно. Каждой стороне принадлежит право отвода половины того числа, которое превышает 12, а по делам, где суд найдет нужным избрание особых запасных заседателей,— 14; так, когда всех присяжных налицо только 30, то защита и прокуратура могут отвести по 9 (или по 8), если же явились все 36, то по 12 (или по 11), но когда число явившихся присяжных нечетное, то защите принадлежит право отвести одним лицом больше, чем прокуратуре. По разъяснению кассационного суда, каждая сторона пользуется правом отвода независимо от другой; поэтому права одной стороны не расширяются вследствие отказа другой от отвода или добровольного ограничения ею своего права отвода. Имена неотведенных присяжных вынимаются по жребию и образуют присутствие присяжных.
К изложенным примыкают и постановления итальянского законодательства. По закону 8 июня 1874г., служебный список здесь также образуется по жребию, обнимая 40 очередных и 10 запасных заседателей. Присутствие присяжных в числе 12 очередных и 2 запасных по каждому делу составляется из 30 явившихся и не устраненных судом присяжных. Каждая сторона может без объяснения причин отвести по 8 человек. Заявления об отводе делаются устно, сперва прокурором, затем подсудимым, но при закрытых дверях.
В Германии на каждую сессию избирается по жребию из годового списка 30 присяжных, Если после устранения судом абсолютно неспособных окажется налицо не менее 24, то суд
421
приступает к составлению из них присутствия без вызова запасных; если же их менее 24, то суд в публичном заседании дополняет их до 30 по жребию из особого списка запасных заседателей, которые затем вызываются в заседание; достаточно, чтобы явилось такое их число, которое вместе с очередными составило бы 24, а когда всех присяжных явилось более 30, то излишнее их число устраняется в порядке вынутых жребиев. Таким образом, скамья присяжных образуется из числа от 24 до 30 присяжных, сообразно которому степенится и объем права отвода. Билеты с именами присяжных, подлежащих избранию, опускаются в урну и затем вынимаются по одному председательствующим в публичном заседании. При вынутии каждого билета и провозглашении имени присяжного стороны, как и во Франции, объявляют о принятии или отводе присяжного словами „принят" или „отведен". Указания причин также не допускаются. Но, в отличие от французского порядка, первый голос подается в Германии прокуратурой, затем высказывается защита. Каждая сторона — обвинение и защита — имеет право отвести половину сверх 12, т.е. при 24 наличных — по 6, при 30 — по 9; но если по данному делу суд найдет нужным избрание запасных заседателей, то число принадлежащих сторонам отводов уменьшается для каждой по одному; при нечетном числе наличных присяжных защите принадлежит право отвода одним именем более, чем обвинению.