3-144 Вводная часть

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Том I. СПб.: Издательство «АЛЬФА», 1996. – 552 с.

ВВОДНАЯ ЧАСТЬ

Глава I основные понятия

§ 1. Уголовный процесс и наука процесса. Право наказания создает для государства право на деятельность, имеющую зада­чей осуществление карательной власти в каждом отдельном случае. Каждый такой отдельный случай, рассматриваемый в видах осуществления права наказания, образует уголовное дело (causa criminalis), а установленный для рассмотрения таких дел порядок разбора называется уголовным процессом или уголов­ным судопроизводством. Власть производства уголовных дел для наказания виновных есть уголовно-судная власть или уго­ловное судопроизводство в субъективном смысле (orclo judicio-rum publicorum). Система правил, которыми определяется та­кое производство, образует судебно-уголовное право или уго­ловное судопроизводство в объективном смысле. Правила эти в каждой стране устанавливаются законами и обычаями, из сово­купности которых составляется ее уголовно-процессуальное за­конодательство.

Теория, или наука, уголовного процесса имеет своим со­держанием раскрытие понятий уголовного судопроизводства, т.е. изучение природы образующих его институтов в их усло­виях, обстановке и преследуемых ими целях. К решению этой задачи ведут следующие пути:

1) экзегетический, или истолкователъный, состоящий в вы­яснении данного положительного судебно-уголовного права из собственного его наличного содержания;

2) исторический, привлекающий для этого материал прош­лого из жизни данного законодательства;

3) сравнительный, обращающийся для выяснения уголов­но-судебного права данной страны к определению его соответ­ствия с однородным материалом других народов;

4) критический, который стремится выяснить исследуемые понятия, возвышаясь до уразумения внутренней природы про-

цессуальных отношений. При этом он или довольствуется во­просами прошлого или настоящего (положительная критика, догматика процесса), или вместе с тем намечает решение их в будущем и указывает недостатки действующего (отрицательная критика, судебная политика).

Различие этих путей образует и различие научных направ­лений — экзегетического, исторического, сравнительного, дог­матического и судебно-политического. Теорию же процесса со­ставляет гармоническое единение всех этих направлений.

§ 2. Отношение уголовного процесса к уголовному и поли­цейскому нраву. Судебно-уголовное право принадлежит к сфе­ре публичного государственного права не только потому, что органы уголовного процесса входят в систему государственных установлений, но и потому, что производство уголовных дел создает между подсудимым и государством отношения публич­ного свойства. Вследствие этого уголовное судопроизводство стоит в тесной зависимости от государственного строя данной страны и, в свою очередь, оказывает на него крупное влияние (Habeas Corpus Act Англии).

Представляя собой юридически определенный порядок производства уголовных дел в видах осуществления права на­казания, уголовное судопроизводство находится в теснейшей связи с уголовным правом. Господствующие воззрения на пре­ступление и наказание определяют и построение уголовного процесса. В свою очередь, уголовный процесс существенно не­обходим для применимости уголовно-правовых норм. Только вина, в юридически установленном порядке разбора доказан­ная, может служить основанием для применения наказания (ст.91 Уложения о наказаниях). То, что в процессе представ­ляется формой, нередко вызывает материальные правовые по­следствия — например, из истечения процессуальных сроков образуется уголовная давность. Известно, что право материаль­ное в значительной своей части образовалось путем процесса. Правила уголовно-правовые и уголовно-процессуальные со­ставляют как бы одно целое, две стороны или две части одного и того же понятия: часть материальную, имеющую своим пред­метом определить содержание карательной власти, и часть формальную, задача которой сводится к установлению путей осуществления ее.

Увлеченные этой связью, кодексы и литература прежнего времени излагали даже постановления о порядке разбиратель­ства уголовных дел совместно с определениями о преступлени­ях и наказаниях. Такой характер в России носили Правды всех редакций, Судебники и Соборное уложение. Петровское зако­нодательство как бы пыталось отделить процессуальные законы от материальных, но эта попытка была забыта в позднейшие царствования, так что проекты Елизаветы Петровны и узаконе-

ния Екатерины II (Устав благочиния, Указ о разных видах во­ровства) возвратились к прежнему смешению. Доныне во французской литературе уголовный процесс излагается иногда как часть уголовного права материального (таковы сочинения Гарро*¹, Ортолана*), а в Англии это даже остается общим пра­вилом и в кодификации, и в научной разработке (трактаты уголовных законов Стифена*, Рассела*, Уортона* в то же вре­мя излагают и уголовное судопроизводство).

Однако, несмотря на близкую связь между этими двумя группами норм, каждая из них представляет и самобытные черты. Материальное уголовное право имеет своим предметом личную виновность и наказуемость, формальное — способы производства уголовных дел. Уголовный процесс строится не только в соответствии с нормами уголовного права, но также сообразуясь с преследуемыми им задачами раскрытия истины и с природой возникающих при этом отношений. Потому-то в системе законодательной уголовно-процессуальные постановле­ния правильнее помещать отдельно от уголовно-правовых и на­учное исследование их должно идти совместно, а не соподчи­ненно. Именно этот путь в новейшее время усваивается законо­дателем и наукой.

Во Франции уголовно-правовые определения были изло­жены отдельно от процессуальных впервые в Code penal 25 сентября 1791 г.; впрочем, тогда отдельного судопроизводст­венного устава издано не было, a Code des delits et cles peines 3 брюмера IV г. республики снова поместил процессуальные постановления в законах уголовных. Поэтому здесь первенство сознательного и последовательного отделения законов процес­суальных от материальных должно быть признано за Code d'in-struction criminelle 1808 г. и Code penal 1810 г. До того времени и в Германии существовало такое же смешение их как в коди­фикации, так и в научной разработке; почин к разделению дан баварским уложением 1813г. под прямым влиянием француз­ских законодательных работ², и ныне это новое направление в Германии утвердилось.

В России первую попытку раздельного изложения матери­альных и процессуальных постановлений делает Петровское законодательство (Воинский устав и Краткое изображение про­цессов или судебных тяжб), но она была забыта позднейшими узаконениями, под влиянием которых и Свод законов Россий­ской империи изданий 1832 и 1842 гг. излагал законы уголовно-судопроизводственные под одной нумерацией статей с законами

¹ Здесь и далее звездочкой отмечены фамилии авторов юридических произведений, а также государственных деятелей, сведения о которых приведены в конце тома. —Прим. ред.

² Творец баварского кодекса Фейербах* излагал уголовный процесс как „прагматическую часть уголовного права".

о преступлениях и наказаниях, во второй части XV тома. С изданием в 1845г. особого Уложения о наказаниях Свод 1857 г. хотя и сохранил законы о судопроизводстве во второй части XV тома, но дал им уже особую нумерацию статей. Окончательное разделение их сделано судебными уставами 20 ноября 1864г., где судопроизводственные законы изложены в системе самостоятельных кодексов (ныне ч.1 т.XVI Свода за­конов). Этому пути следуют и важнейшие наши особые кодек­сы— воинские, но прежнее смешение остается еще в Сельско-судебном уставе 1839г., в Уставе о ссыльных и в Уставе ду­ховных консисторий.

В близкой связи уголовное судопроизводство стоит и с правом полицейским, главным образом с той его частью, кото­рая посвящена предупреждению и пресечению преступных дея­ний. Меры предупредительные и тяжесть их сообразуются с мерами уголовной репрессии и процессуального принуждения. В свою очередь, уголовный процесс в весьма значительной сте­пени определяется полицейской деятельностью. Первые шаги преследования преступлений совпадают с пресечением их. Про­вести между ними грань до того трудно, что в англо­американских законах пресечение преступлений относится к уголовному процессу и рассматривается как начальная стадия его. И нельзя не видеть большого практического такта в такой точке зрения как потому, что именно с деятельности пресече­ния личная свобода подозреваемого начинает ставиться в поло­жение критическое, продолжающееся затем в течение всего хо­да уголовного разбирательства, так и потому, что богатая сис­тема органов, служащих для пресечения и предупреждения преступлений, с огромной выгодой может быть приспособлена и для преследования их, способствуя надлежащему его ходу своим знанием преступных классов, своим опытом и вырабо­танными приемами деятельности. Поэтому-то и на континенте полиция всюду принимает значительное участие в первоначаль­ном розыске или дознании; она ставится в связь с органами су­да и их деятельностью, образуя в некоторых странах особую организацию судебной полиции. Независимо от того участие полиции допускается в уголовном процессе и по вопросам ис­полнительного характера.

§ 3. Построение и элементы процесса. Суд и стороны. Примыкая к материальному уголовному праву по содержанию и задачам, уголовное судопроизводство стоит в самой тесной связи с процессом гражданским по построению и по форме. Вместе с ним оно образует систему судебного права, ее второй член, подле которого постепенно развивается новый, третий член этой же системы — административная юстиция.

Как уголовное, так и гражданское производство стремится к достижению правильного разрешения дела, сообразного с ис-

тиной, причем в основание кладутся общие логические приемы раскрытия истины. Решить судебное дело — значит дать ответ на два вопроса: произошло ли искомое и какая правовая норма должна быть применена к происшедшему? Второй вопрос раз­решается на основании юридических учений о применении за­конов путем толкования и аналогии. Что же касается первого, то он есть лишь повторение общего вопроса об отыскании ис­тины и для судебного ответа на него необходимы те общие приемы, которые с этой целью применимы в области науки; подобно последней судебное производство слагается из иссле­дования (следствие, розыск) и оценки (решение, приговор); анализ и синтез составляют и для него могучие устои. Поэтому кажется, что для судебного производства достаточны общие ус­тановившиеся по этому предмету приемы исследования и спо­собы оценки, общие начала анализа и синтеза, причем нужды в особом порядке производства, составляющем содержание про­цесса, вовсе не встречается. При ближайшем рассмотрении, од­нако, это предположение оказывается неточным.

При разрешении вопросов как научных, так и судебных получаемый ответ первоначально имеет значение лишь истины субъективной, несомненной только для дающего его. На этой ступени отыскание истины остановиться не может, и данный ответ стремится объективироваться, получить общее признание. И вот именно по условиям такого объективирования существу­ет глубокое различие между областями научной и процессуаль­ной.

Первая покоится на свободе научного изыскания; каждый чувствующий себя к тому подготовленным и способным может приступить к нему, но даваемый им ответ подлежит свободному пересмотру прочих исследователей и не может быть им навязы­ваем. Но, с одной стороны, наука может ждать решения вознрг-кающих в области ее вопросов, не стесняясь сроками; пере­смотр даваемых ответов здесь может быть бесконечен; между . тем в процессе требуется ответ возможно быстрый; о неограни­ченном пересмотре его в видах обеспечения прочности правово­го строя также не может быть речи. С другой — в области нау­ки изыскатель не заинтересован лично в" определенном ответе на предлагаемый вопрос, что имеет место в области процессу­альной, где вопрос этот ставится лицами заинтересованными (стороны); вместо них для дачи ответа, очевидно, дблжен быть поставлен незаинтересованный в деле и беспристрастный по­средник (суд).

Отсюда невозможность довольствоваться в процессе общи­ми путями изыскания истины и необходимость дополнить их. Вопросы права требуют для решения своего и правовых путей, причем настоятельность их так велика, что даже одни и те же меры, применяемые без соблюдения их, изменяются в своей

юридической природе; так, о наказании ныне может быть речь лишь при условии судебного порядка. Право становится не только целью, но и средством. Однако средство это не главное, а дополнительное; особые правовые пути отыскания истины в процессе уместны и необходимы настолько лишь, насколько они вытекают из особенностей процессуальных отношений; они призваны не заменять, а лишь дополнять общие логические на­чала. Между тем под влиянием исторических наслоений сумма условных правил и обрядов, существующих в процессе, иногда превышает действительную в них потребность. Порой это ведет даже к явному ущербу для правильности решения и не может быть терпимо, особенно в процессе уголовном, который разре­шает вопросы о наиболее важных благах общества и личности. Однако к историческим наслоениям в процессе необходимо от­носиться с большой осторожностью, так как и вся система пра-восостояния есть результат взаимодействия различных факто­ров народной жизни, складывавшихся путем историческим. Соглашение обеих этих сторон в судебном порядке — стороны логической и стороны исторической— составляет истинную и высокую задачу теории судебного права.

Судебный порядок состоит в разбирательстве спорного во­проса судебными местами при участии заинтересованных в том сторон. Существенными элементами его, следовательно, явля­ются суд и стороны, а наличность этих органов порождает и особые приемы процессуального исследования.

Суд в современном процессуальном строе есть функция го­сударственной власти. Прошло уже время, когда дело суда бы­ло делом самих потерпевших, индивида или общежития. Дале­ко за нами лежит и эпоха, видевшая в правосудии частное пра­во отдельных лиц (суды патримониальные, или помещичьи), сословий (суды сословные) и отдельных ведомств (прргказная система). Постепенно укрепляясь, государственная власть все­цело сосредоточила у себя право суда, приняв на себя заботу доставить гражданам беспристрастного и независимого посред­ника для разрешения их взаимных претензий. Все судебные установления, не исключая мировых и судебно-административ-ных органов уезда, входят в систему государственных присут­ственных мест. Все судебные решения постановляются именем верховной государственной власти, по указу Его Император­ского Величества. Это начало государственности суда имеет си­лу как для уголовного, так и для гражданского суда. В обоих случаях суд служит не частным интересам отдельных лиц, от­дельных общественных кружков или отдельных ведомств, а общим государственным интересам правосудия.

Из государственности суда вытекает:

1) независимость суда от представителей частных интере­сов, которые прямо или косвенно могут быть предметом судеб-

8

ного разбирательства; обеспечивают эту независимость законы о судебной организации и о составе суда;

2) гласность судебного производства, т.е. право сторон и публики вообще присутствовать при судебном разборе, ибо каждый гражданин имеет право знать публичные действия, общих интересов касающиеся, преимущественно же столь важ­ные в ряду их, как действия судебные;

3) обязанность суда служить не отдельным интересам, а общим интересам правосудия, состоящим в том, чтобы решение его соответствовало действительной, материальной истине. Часто ввиду особенностей процессуального разбирательства суд достигает только истины формальной, условной, но тем не ме­нее для всякого суда, как уголовного, так и гражданского, обя­зательно стремление к истине материальной, безусловной.

Стороны — второй необходимый элемент судебного поряд­ка. Вопрос, им разрешаемый, сперва должен быть сформули­рован и подкреплен доказательствами, затем постановляется и само решение. Но если для последнего акта процесса необхо­дим посторонний делу и незаинтересованный в исходе его по­средник— суд, то для подготовительной работы формулирова­ния подлежащего решению вопроса и подкрепления его нуж­ными доказательствами наиболее пригодным и энергичным органом являются именно лица, в исходе процесса заинтересо­ванные. Допущением их к участию в самом разбирательстве судебный порядок существенно отличается от административ­ного. Попытки изгнать стороны как самостоятельно действую­щие органы процесса (розыскная форма) приводили к тому лишь, что функции их приходилось возлагать на суд, т.е. к со­вершенному извращению судебной деятельности.

Из необходимости сторон для судебного порядка вытекает:

1) суд немыслим без истца, может приступить к разбира­тельству не иначе как по предъявляемому ему требованию и ограничен пределами такого требования (ne ultra petitum); в тесной связи с этим стоит положение, по которому никто не может быть судьей в своем собственном деле;

2) равным образом суд немыслим без ответчика, который должен быть выслушан: audiatur et altera pars. Пргшило это бо­гато выводами крайней важности, ибо на нем основываются процессуальные права сторон и их равноправность;

3) из существованрш в судебном порядке двух элементов — суда и сторон — вытекает необходимость твердых правил, ко­торыми определялись бы взаимные их отношения. Закон дол­жен указать, где сторона может обращаться к суду, когда и в каком порядке. Отсюда целый ряд предписгший "о сроках, о месте заседания и т. п.;

4) задача, преследуемая сторонами в процессе, состоит в том, чтобы склонить суд признать утверждаемую ими пока

I

только субъективную истину истиной объективной, а для этого необходимо, чтобы стороны знали, к каким мерам убеждения суда они могут прибегать для достижения такого результата; отсюда правила о доказательствах, необходимые во всяком су­дебном порядке;

наконец, 5) для сторон крайне важно, чтобы сила судебно­го решения, ими добытого, была обеспечена и наперед извест­на, чтобы способы его изменения были установлены со всей точностью; отсюда весьма важные процессуальные правила о силе судебных решений, о способах пересмотра и исполнения их.

§4. Особенности уголовного судопроизводства. Эти общие правила процессуального разбирательства имеют силу и для уголовного судопроизводства как одного из членов судебной системы. Но они требуют некоторых дополнений и видоизме­нений ввиду особенностей, представляемых уголовным делом в сравнении с гражданским.

Дело гражданское есть происходящее в судебном порядке разбирательство о правах и обязанностях гражданских, состав­ляющих частное достояние. Имея предметом своим частные ин­тересы, гражданское дело в его возникновении, движении и прекращении может быть всецело предоставлено частному ус­мотрению. Напротив, дело уголовное есть дело о применении наказания к уголовному виновнику. Но уголовная вина утрати­ла уже тот частный характер, который она носила в древней­шие исторические эпохи. Она запрещается и наказывается ныне во имя интересов общегосударственных. Равным образом и наказание перестало быть актом частного удовлетворения по­терпевшего, став функцией государственной.

С другой стороны, предмет гражданского дела составляют хотя и правовые, но материальные, объективные величины, ко­торым отвечает экономическое понятие интереса; поэтому права и обязанности гражданские допускают зачет, передачу и пере­ход и могут быть обсуживаемы безотносительно к каждой дан­ной личности. Напротив, уголовная вина и наказание суть по­нятия, неразрывно связанные с данной физической личностью. „В делах уголовных каждый несет ответственность только сам за себя" (ст.15 Устава уголовного судопроизводства¹), и смерть обвиняемого кладет решительный конец уголовному делу (ст. 16 УУС). Потому же тяжесть наказания определя­ется главным образом субъективной стороной деятельности и сами меры наказания по большей части направляются не на внешние блага, а на личность непосредственно — ее свободу, права, телесную неприкосновенность, а иногда даже и саму жизнь.

Далее — УУС. — Прим. ред.

10

Отсюда два отличительных начала уголовного процесса — начало публичное, или общественное, и начало личное.

Общественное, или публичное, начало уголовного судопро­изводства¹ противополагается началу частному, или исковому, процесса гражданского и состоит в том, что уголовно-судебное разбирательство происходит в общегосударственных интересах, требующих не осуждения обвиняемого во что бы то ни стало, а правильного приложения уголовного закона путем полного раскрытия истины; наказание невинных вредит государству еще более, чем оправдание виновных. Отсюда необходимость ограничения государством в уголовном процессе произвола сторон, естественно направленного на удовлетворение частного интереса обвинения или оправдания, и государственной помо­щи сторонам.

Государственные ограничения произвола сторон, начинаясь с самых ранних времен истории уголовного процесса, посте­пенно более и более развиваются. Так, обвинителю запрещается мириться с обвиняемым, и такое примирение, прежде приво­дившее к наказуемости обвинителя, теперь совершенно игнори­руется (ст. 19 УУС); собственное сознание обвиняемого в уго­ловном процессе далеко не имеет того значения, как признание ответчика в процессе гражданском, и само по себе не устраняет судебного разбирательства (ст.680, 681 УУС); действия част­ных лиц подвергаются судебному контролю, и даже прокура­тура собственной властью не может прекратить уголовного дела (ст.518, 523—525, 528 УУС), а отказ прокуратуры от обвине­ния не освобождает суд от разбирательства (ст.740 УУС; 1866/78, Леонтьева; 1876/237, Семенихина²).

Государственная помощь сторонам в уголовном деле выте­кает из недостаточности их сил для надлежащего служения го­сударственным интересам правосудия. Первоначально заботы государства ограничиваются стороной обвинительной, которой оказывается помощь или денежными средствами, как доныне в Англии, или доставлением ей общественного почета, как в Древнем Риме, или возложением функций ее на общину, как у племен германских в средние века, или, наконец, учреждением для обвинения особой должности. В распоряжение обвинителя ныне даются полицейские силы, ему обеспечивается содействие властей всякого рода, необходимое для разыскания обвиняемо­го и обличения его. Так, по нашему законодательству, судебное преследование возбуждается частными и должностными лица­ми (ст.2—4 УУС); полиция по просьбе потерпевшего обязана

¹ В германской литературе оно известно под названием должностного начала.

² Так обозначены решения уголовного кассационного департамента Сената. Первая цифра — год принятия решения, вторая — его номер; иногда здесь же указывается фамилия подсудимого. — Прим. ред.

11

произвести разыскание о-преступном деянии (ст.48); о всяком происшествии, заключающем в себе признаки преступления или проступка, полиция сообщает органам суда и обвинения (ст.250, 251), своей властью и по своему почину приступает к первоначальному исследованию (ст.253—-258) и исполняет все необходимые для того распоряжения прокуратуры. Начавшись ранее, государственная помощь обвинению ныне представляет­ся наиболее организованной.

Но постепенно выясняется необходимость государственной помощи и для стороны обвиняемой ввиду как того, что госу­дарственный интерес правосудия не мирится с осуждением не­винных, так и необходимости процессуальной равноправности сторон.

Эта помощь не успела еще сделаться столь полной, как по­мощь обвинению, но в современном уголовном процессе заме­чаются уже явственные ее начатки. Сюда относится институт необходимой защиты, состоящий в том, что по важнейшим де­лам участие защитника признается существенным обрядом. Сюда также относятся и другие судопроизводственные прави­ла, благоприятствующие обвиняемому (in favorem defensionis), каковы, по действующему законодательству: каждый предпола­гается невинным, доколе противное не доказано (praesumptio boni viri, ст.91 Уложения о наказаниях); молчание подсудимо­го не должно быть принимаемо за признание им своей вины (ст.685 УУС); ни суде право последнего слова принадлежит подсудимому или его защитнику (ст.748); при разделении го­лосов судей или присяжных заседателей отдается предпочтение тому- из равносильных мнений, которое снисходительнее к под­судимому (ст.769, 813, 814). Оправдательные приговоры ис­полняются быстрее (ст.819), и по силе своей они прочнее (ст. 180, 818, 935) приговоров обвинительных. Еще богаче пра­вилами, благоприятствующими обвиняемому, иностранные за­конодательства, и среди них укрепляется уже идея защиты как служения общественного, государственного. Только английский процесс не знает государственной помощи обвиняемому; этот пробел, однако, восполняется в Англии как широкой общест­венной ему помощью, так и богатым рядом процессуальных правил in favorem defensionis.

Личное начало уголовного процесса состоит в том, что ме­ры его направляются на личность непосредственно и определя­ются задачей исследования личной виновности. Из него для строя уголовно-судебного разбирательства вытекают следующие главнейшие выводы:

1) построение уголовного судопроизводства стоит в тесной связи с положением личности в государстве. При абсолютизме и государственном бесправии личное™ обвиняемый становится предметом исследования, не имеющим прав стороны, представ-

ленным-суду как материал по делу; меры судебного принужде­ния достигают высшего развития, личное задержание обвиняе­мых и пытка возводятся в общее правило. Напротив, чем сво­боднее личность в государстве, тем полноправнее обвиняемый в уголовном процессе. Современный процесс, отказавшись от взгляда на него как на предмет исследования, видит в нем сто­рону в деле, более и более проникаясь англо-американским praesumptio boni viri — пока противное не доказано. Очевидно вместе с тем, что положения уголовного процесса в свою оче­редь оказывают крупное влияние на политическое состояние страны и составляют один из главнейших его признаков;

2) задача исследования личной виновности во всех ее дета­лях предполагает непосредственное ознакомление суда со всеми обстоятельствами дела. Это значит: а) что обвиняемый должен лично присутствовать при судебном разборе (ст.60, 159, 583, 584, 637 УУС); представительство обвиняемого в уголовном процессе несравненно уже представительства ответчика в про­цессе гражданском; заочное разбирательство, в отсутствие об­виняемого и его представителя, допускается лишь в виде редко­го исключения, по делам маловажным (ст. 133 УУС, закон 15 февраля 1888г.); б) что суд постановляет приговор на осно­вании доказательств, рассмотренных в самом судебном заседа­нии, и устных объяснений сторон, а не на основании доклад­ных записок, изготовленных третьими лицами;

3) потому же доказательственная система уголовного про­цесса нуждается в эластичности, которая открывала бы воз­можность исследования и оценки мельчайших деталей личной виновности. Формальная теория доказательств стоит в проти­воречии со всяким судебным порядком, но наиболее противо­речит она порядку уголовно-судебному, связывая суд наперед предустановленными правилами, которые не в состоянии об­нять всего разнообразия духовной жизни человека и потому вредны для правосудия.

Общественное начало сообщает уголовному процессу ха­рактер публичной деятельности. Уголовный иск получает на­звание публичного иска или публичного преследования; идея защиты как общественного служения укрепляется; в отправле­нии уголовного правосудия участвуют представители народа (присяжные заседатели, шеффены). Ввиду личного начала по­строение уголовного процесса оказывает глубокое влияние на права и положение личности в государстве. Очевидно поэтому, что уголовный процесс имеет высокое политическое значение. Достойно внимания, что были эпохи полного отсутствия зако­нодательных определений по уголовному праву материальному, но определения процессуальные появляются с первой страницы сознательной жизни народов. В них настоятельно нуждаются и власть, и население.

12

13

Имея, однако, высокое политическое значение, уголовный процесс не должен превращаться в политическое орудие. Пра­восудие— высшая и даже единственная политика всякого суда вообще, уголовного в особенности.

§5. Несудебиое производство, административное и дис-цшглииарпое. Производство в судебном порядке уголовных дел составляет одно из коренных требований правового строя. Но рядом с ним существовали и частью продолжают существовать другие порядки, несудебные.

Основания несудебного разбирательства в прежнее время лежали во взгляде на юстицию, как на частное достояние от­дельных лиц (патримониальная, или помещичья, расправа), сословий и ведомств (приказная система), а также в весьма широком объеме дисциплинарной власти, не отмежевавшейся еще от власти карательной. Ныне сословные различия и патри­мониальная юстиция отпали, дисциплинарная власть входит в свои естественные рубежи, и в значении оснований несудебного разбирательства выступают иные, чем прежде, а именно — маловажность дела, особенность задач, преследуемых данным разбирательством, и наличность дисциплинарной власти. Но эти основания имеют свои естественные пределы.

Маловажность дела служит основанием изъятия из судеб­ного порядка потому, что требуемая последним огромная затра­та как личных сил, так и финансовых средств необходима только в делах более или менее значительных, между тем как в делах ничтожных дорогая судебная процедура была бы крайне тягостна и для государства, и для лиц привлекаемых. Но само понятие маловажности дела может быть установляемо двояко: или безотносительно от мнения обвиняемого, по одному лишь определению закона, или же с согласия обвиняемого. Первый путь, объективный, имеет два крупных неудобства: при нем, с одной стороны, граница маловажности совершенно неопреде­ленна, завися от произвола законодателя, с другой —лишение, незначительное для одного, может быть весьма тяжким для другого. Поэтому заслуживает предпочтение второй путь, субъ­ективный, так, чтобы дело, признаваемое законом объективно маловажным, тогда только устранялось от судебного порядка, когда и сам обвиняемый не возражает против несудебного раз­бора. При таком построении неприменение судебного порядка сводится к добровольному подчинению обвиняемого порядку несудебному, что может быть допущено на том же основангш, на котором по делам о преступлениях частных допускается примирение с правом сторон не доводить своего спора до суда.

Особенность задач требует изъятия из ведения суда дел о ряде преступных деяний потому, что в делах этого рода кроме задачи репрессивной, решаемой судом, ставится задача преду­преждения, сосредоточиваемая в руках несудебных органов.

14

Но самой природой этой задачи определяется и объем мер, из нее вытекающих; имея в виду лишь зло возможное, они не мо­гут переходить в лишение благ действительных, т.е. в наказа­ние.

Наконец, дисциплинарное производство коренится в дис­циплинарной власти общественных единиц и установлений, на­правленной на поддержание внутреннего их строя. Их предел также лежит в природе этой власти; меры, из нее вытекающие, могут состоять в лишении выгод, принадлежавших виновному как члену попранного им союза, а отнюдь не в лишении обще­гражданских благ. Высшей из них представляется извержение виновного из среды общественного кружка, строй которого им был нарушен.

По русскому праву объем несудебного производства значи­тельно шире указываемого теорией. Даже уставы 1864 г. не нашлрг возможным провозгласить правило, которым обыкно­венно открываются западные уставы и по которому никто не может подлежать каким бы то ни было взысканиям иначе как по суду. Смысл ст.1 У УС иной: она не гарантирует личность от. притеснений, могущих иметь место в несудебном порядке, об­нимая лишь случаи судебного преследования и только подчи­няя судебный порядок правилам, постановленным в этом ко­дексе. Параллельно с судебным преследованием допускается ею и несудебное разбирательство, в своем порядке и органах совершенно иным правилам подчиненное. Притом разре­шающие его законодательные источники не сведены к общим руководящим началам, не согласованы с судебной реформой и не обладают определенностью, почему объем его весьма широк.

В производство административное из судебного порядка у нас выделяются дела:

1) по особому роду их. Так, печать подчинена тяжким ка­рательным взысканиям, налагаемым администрацией. На осно­вании Положения 1881 г. об охране¹ администрация в местно­стях охраны широко заменяет суд;

2) по маловажности их. На этом основании различаются дела о нарушениях благоустройства и благочиния (прилож. к ст. 1214 УУС) и дела о нарушениях уставов казенного управле­ния (ст. 1124 УУС и прилож.). По первым из них маловаж­ность определяется законом безусловно и разбирательство пррг-надлежит органам административным; по некоторым из вторых

¹ Положение о мерах ,к охранению государственного порядка и об­щественного спокойствия от 14 августа 1881 г. явилось законодательной базой для ряда чрезвычайных мер, предпринятых русским правительст­вом после убийства Александра П. Оно предусматривало объявление в случае необходимости состояние усиленной охраны в отдельных регионах страны. — Прим. ред.

15

допускается усмотрение обвиняемого и разбирательство предос­тавлено казенным управлениям;

3) ввиду задачи предупреждения. Предупредительные ме­ры по нашему праву весьма широки, переходя в каратель­ные— отдачу под надзор полиции, высылку из столиц и даже ссылку и заключение; они распадаются по органам и порядку применения на обыкновенные, назначаемые властью губернато­ров, министра внутренних дел и особого совещания при по­следнем, и чрезвычайные, в местностях, объявленных на по­ложении охраны, назначаемые властью генерал-губернаторов и министра внутренних дел.

Дисциплинарное производство органами своими имеет час­тью общественные единицы, отдельные от государства и затем вошедшие в него,— семью, общину, церковь, школу, частью государственные установления — войско, гражданскую службу. Семейное дисциплинарное производство у нас не организовано (ст. 165, 166 ч.1 т.Х Свода законов и ст. 1592 Уложения о нака­заниях; 1868/555, Чулкова). Весьма широка власть общины, особенно крестьянской, которая имеет над своими членами кроме власти судебной (волостные суды, сельские суды) от­дельную власть дисциплинарную, наследие власти помещика над кре'постными (сельские сходы). В силу последней сельские сходы под некоторым контролем земских начальников и уезд­ных съездов могут устранять порочных крестьян от участия в сходах на срок до трех лет, отдавать в общественные работы и дггже удалять их из общества (ст.51 Общего положения о кре­стьянах).

Такое удаление из общества в прежнее время осуществля­лось или отдачей в рекруты без очереди, или переселением в другие губернии. С введением общей воинской повинности пер­вый способ отпал, второй же преобразился в отдачу виновного в распоряжение правительства, что имеет в результате админи­стративную ссылку его в Сибирь. Такой ссылке, распростра­няющейся и на семью виновного (его жену и малолетних детей), до закона 12 июня 1900г., ее отменившего, ежегодно подвергались около 10 тыс. человек, а именно: отбывшие за­ключение в арестантских отделениях, которых общество-не по­желает принять обратно; крестьяне не старше 60 лет, не стра­дающие неизлечимыми болезнями и увечьем, изобличенные в порочном и развратном поведении. Для действительности при­говора требовалось большинство в ²/з голосов схода и утвер­ждение его уездным съездом. На отставных нижних чинов и на губернии Царства Польского эта мера не распространялась.

Другие общества (мещанское, купеческое, дворянское) имели и до закона 12 июня над своими членами дисциплинар­ную власть в значительно меньшем объеме. Закон 12 июня со­хранил за крестьянскими обществами право удаления их чле-

16

нов лишь при порочном поведении и обставил его некоторыми условиями, рассчитанными на сокращение ее применения.

Дисциплинарное церковное производство определяется для православного исповедания уставом духовных консисторий и правилами церкви, для прочих — уставом иноверных исповеда­ний и церковными правилами; хотя ему подлежат и миряне, но оно главным образом имеет в виду служителей церкви. Нако­нец, должностные лица государственной и общественной служ­бы подлежат дисциплинарной ответственности перед начальст­вом или по суду, а для войска, где дисциплинарные меры дос­тигают высшей строгости, имеется особый дисциплинарный устав и особый порядок дисциплинарного разбирательства.