Лекции и задания УрГЮА / История(ИГПЗС и ИОГП) / Фойницкий, Курс уголовного права / 467-503 Глава III Адвокатура

467-503 Глава III Адвокатура

145-540 Часть I Судебные установления

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Том I. СПб.: Издательство «АЛЬФА», 1996. – 552 с.

ГЛАВА III АДВОКАТУРА

§ 139. Необходимость адвокатуры и пути развития су­дебного представительства. Приходя к искомой истине путем борьбы сторон, судебная власть существенно заинтересована в том, чтобы стороны действовали с полным сознанием их про­цессуальных прав 'и обязанностей. Этому служит институт ад­вокатуры, имеющий таким образом огромную важность не только для интересов сторон, но и для общих интересов над­лежащего отправления правосудия. Правда, каждому народу знакома эпоха отрицательного к ней отношения², что корени­лось частью в несовершенствах самой адвокатуры, частью в не­привычке общества к судебным формам. Но мало-помалу такое отрицательное отношение сменяется сознанием общественного назначения огромной важности, на адвокатуре лежащей, и убеждением в ее необходимости. Юридическое образование разлито не во всей массе народной. Стороны, предоставленные

¹ К сожалению, повторять это предостережение совершенно необхо­димо у нас, где законодательство меняется настолько быстро, что, на­пример, настоящий курс судебного права, вышедший первым изданием в 1884 г., через какие-нибудь 10 лет совершенно антиквировался; почти каждый орган процесса за этот ничтожный промежуток времени успел подвергнуться коренным изменениям. Не говорю о том уже, что такая неустойчивость учреждений тормозит научную разработку их. Гораздо существеннее другой вред ее, состоящий в" том, что учреждения не укреп­ляются достаточно в сознании народном, не приобретают лрочности, приличествующей органам правосудия, частое изменение их порождает в населении неведение о путях судебной защиты, а в самих судьях — чув­ство необеспеченности и зависимости. Учреждение комиссии о судебном преобразовании не могло не поощрить попыток новаторства во что бы то ни стало, частью проникших и в литературу. Авторам их не уставая сле­дует напоминать, что консерватизм — лучший руководитель в вопросах судебного преобразования. Без крайней, всеми сознанной нужды в сис­теме действующего законодательства, вошедшего или начавшего входить в плоть и кровь народного сознания, не могут быть допущены изменеюгя ни на одну йоту. Даже законодательные названия судебных институтов имеют огромную цену и заслуживают крайне бережного к себе отношения. ² Фридрих Великий называл адвокатов „пиявками и опасными пре­смыкающимися" и в 1780 г. предписал совершенное уничтожение адво­катуры, которая в Германии была восстановлена только законом 3 июля 1878 г. Наполеон I писал Камбасересу: „Я желаю, чтобы можно было отрезать язык адвокату, который пользуется им против правительства". По в странах свободных адвокатура всегда занимала высокое положение.

467

сами себе, часто не понимают даже своего положения в процес­се. Сама близость их к делу затрудняет хладнокровную защиту ими своих интересов. Особенно следует сказать это о делах уголовных, где обвинитель увлечен нанесенной ему обидой, а обвиняемый удручается позором подозрения и тяжестью мер, к нему применяемых. Без адвокатуры немыслимо надлежащее отправление правосудия¹, так что она является непременной и лучшей помощницей суда. Стеснение адвокатской деятельности уменьшает вероятность правильного судебного решения, а от­сутствие ее порождает величайшее неравенство перед судом сторон, из которых одна опытна в судебном производстве, а другая такой опытности не имеет. Пороки, адвокатуру разъе­дающие, оказывают влияние на судебную деятельность и на сам суд. Судебная организация без организации адвокатуры представляется недоделанной, неполной. Отсюда понятны за­боты государственной власти об адвокатуре, понятно и внима­ние, которое обратили на этот институт составители уставов 20 ноября.

Адвокатура насчитывает уже много веков существования и принадлежит к числу древнейших процессуальных институтов. Однако мнение, по которому адвокатура стара, как сам суд, далеко неточно. Идея представительства сторон перед судом развивалась путем медленного исторического процесса. Ее со­вершенно не знают древнейшие эпохи, когда дело суда было публичным делом всего народа, когда личная явка к суду для обеих сторон была одной из самых священных политических обязанностей. Каждый гражданин искал и отвечал перед судом лично; сам склад карательной системы с ее началом тальона мешал образованию представительства; соответственно этому в такие эпохи, например в классической Греции, все народное образование, не исключая первоначального, в значительной части сводилось к изучению законов.

Первоначальный путь для идеи представительства расчи­щен главным образом двумя институтами — семейного предста­вительства и представительства юридических лиц. Семья в смысле древнего общественного строя концентрировалась в ли­це отца семейства: самостоятельность прочих членов семьи то­нула в его власти; естественно было признать его и представи­телем их перед судом. Но в понятие семьи кроме лиц, связы­ваемых родством, входили и другие лица; таковы клиенты римской семьи. Право представительства отцом семейства, пат­роном, распространилось и на них, и многие входили в обяза-

¹ Печальным доказательством служит беззащитность подсудимых у нас в выездных заседаниях (Журн. гражд. и угол, права. 1881. № 3); на это обратила внимание комиссия 1894—1895 гг., принимающая против нее некоторые меры.

тельные отношения к римским гражданам для того только, чтобы иметь на суде влиятельных представителей. Отсюда ведут начало названия патронов и клиентов, до сих пор со­общаемые адвокатам и лицам, представляемым ими перед судом.

С другой стороны, строгое правило древнего права о лич­ной явке к суду было неисполнимо относительно лиц юридиче­ских, ввиду совершенной невозможности для них непосредст­венно отвечать перед судом. Они уже во времена отдаленные, когда никакие частные лица еще не могли иметь представителей на суде иначе как по родству или по предположению родства, пользовались правом обращаться к представителям. ТаковЫ, например, в средневековую эпоху монастыри, судебными пред­ставителями которых сперва были их духовные власти, затем и посторонние лица, обыкновенно бравшиеся из числа монахоз, сведущих в законах.

Подобно юридическим лицам и король имел своих предста­вителей. Право заменять себя ими рассматривалось в средни⁶ века как особая прерогатива королевской власти, не распро­странявшаяся на частных лиц. Но в среде последних нередко встречались неспособные защищать перед судом свои интересы или мало к тому способные — женщины, несовершеннолетние и т. п. Для уравнения их сил с силами противника короли в виде особой милости давали им право обратиться к помощи представителя; такая милость ограничивалась частным случаем, и получивший ее мог пригласить для защиты своих интересов перед судом сведущего в законах по началу частного с ним со-глашения. Раз пробита была эта брешь, жизнь потребовала расширения ее; частная милость мало-помалу превращается 0 общее право, потребовавшее людей, которые посвящали бы се­бя служению ему.

Появление адвокатуры начинается с момента дозволения каждому лицу иметь своего представителя на суде. Общий за кон разделения труда вызвал ее к жизни и обеспечил ее даль нейшее развитие.

§ 140. Особенности представительства в процессе уго ловцом. Но институт представительства, к которому примыкает адвокатура, имеет в процессах гражданском и уголовном значе­ния крайне различные и весьма мало между собой совпа дающие.

Представительство в гражданском праве есть замещение, заступление одного лица другим¹. Представитель действует от имени своего клиента, вполне в данной сфере заменяя его. Его действия имеют для представляемого те же значения и силу,

¹ В отличие от правозастушшчества, означающего выступление в процессе в дополнение, а не в замену клиента.

469

I

как бы они были учинены самим представляемым; последний совершенно уступает ему свою личность в определенной сфере и несет по действиям его ответственность перед третьими лица­ми, как бы они были учинены им самим. Такое полное замести­тельство возможно лишь в сфере частных отношений имуще­ственного оборота, и самое представительство здесь носит резко очерченный частный характер.

В сфере уголовно-правовой представительство может иметь место только со значительными видоизменениями, коренящи­мися в особенностях уголовно-юридических отношений. В силу начала индивидуального, по которому ныне уголовную ответст­венность каждый несет только за самого себя и она не перехо­дит на третьих лиц, здесь немыслимо заместительство, а только помощь одного другому, не устраняющая индивидуального на­чала ответственности. Эта помощь при частном складе уголов­но-правовых отношений носила такой же характер, как в об­ласти гражданской. Но по мере вытеснения частного начала публичным она должна была существенно измениться. Будучи по первоначальному своему происхождению помощью пред­ставляемому в его частных интересах, она мало-помалу прони­кается интересами общественными, публичными и становится на службу им. Представительство частное становится служени­ем общественно-государственным.

Конечно, эволюция эта далеко еще не завершилась, и для одних видов представительства, именно в процессе уголовном для представительства обвинения, она подвинулась далее, для других (представительство обвиняемого) она сделала едва за­метные первые шаги. Но тем не менее коренные начала уголов­ного процесса, индивидуальное и публичное, успели уже поло­жить резкую границу между представительством на суде граж­данском и уголовном, устранив прежнее смешение их. Так:

1) в делах уголовных не только чаще, чем в отношениях гражданских, назначается представитель, не справляясь с же­ланием представляемого, но ему сообщается и более независи­мое от представляемого положение; иногда представительство здесь получает даже могущественную должностную организа­цию, подчиненную твердым правилам, не зависящим от частно­го усмотрения;

2) задача гражданского представительства — служение ча­стным интересам представляемого; в делах уголовных она уме­ряется и пополняется задачей служения общественным интере­сам, получившим уже и ныне в некоторых сферах представр[-тельства такое развитие, что за ними стал совершенно незаме­тен интерес частный; такова, например, деятельность прокуратуры, освободившаяся от всякой зависимости от инте­ресов потерпевшего; даже в деятельности защиты замечается большее и большее развитие обязательности для нее служения

470

интересам дела и правосудия предпочтительно перед частными интересами обвиняемого¹;

3) потому же действия представителя в сфере уголовной не имеют и не могут иметь того значения для представляемого, как в процессе гражданском. Последний, как замечено, знает кроме представительства в узком смысле понятие правозйступ-ничества, означающее выступление перед судом не взамен и вместо представляемого, а в помощь и дополнение ему. Пред­ставительство в уголовном процессе может быть сближено именно с таким правозаступничеством; оно есть организация судебной помощи, не покрывающая самой личности представ­ляемого, но помощь эта учреждается, главным образом, в об­щественных интересах правосудия; служение частным интере­сам данной стороны является здесь лишь средством для дости­жения общественных интересов.

Из общей совокупности уголовных дел выделяются лишь дела частные, по которым представительство доныне носит ча­стно-правовой склад гражданского процесса и всецело опреде­ляется началами последнего.

Право представительства в уголовном процессе принадле­жит обеим сторонам — обвинителю и обвиняемому; право пер­вого распределяется между государством и потерпевшим от преступного деяния; право обвиняемого на судебное представи­тельство носит название защиты формальной. В основании судебного представительства лежит или категорическое требо­вание закона, или воля стороны; отсюда различение представи­тельства на необходимое и добровольное. Последнее обеспечи­вается главным образом организацией адвокатуры.

§ 141. Моменты истории адвокатуры и современное по­строение ее. История адвокатуры распадается на три главные ступени. На первой из них занятие адвокатурой представляется частным ремеслом, подобным занятиям каждого иного ремес­ленника. Лица, посвящавшие себя ему, или изображали из себя разрозненную массу ничем друг с другом не связанных деяте­лей (таковы наши прежние ходатаи по делам), или объединя­лись по началу цехового устройства, лежавшего в основании средневекового общественного строя. Адвокатура как частное ремесло, стоящее вне всякого контроля, представляет огромные недостатки. Она не обеспечивает ни интересов лиц, нуждаю­щихся в адвокатах, ни интересов общественного порядка и да­же правосудия; будучи ремеслом выгодным, она превращается в средстве эксплуатации населения; преследуя только интересы личной выгоды, такие адвокаты-ремесленники вводят неопыт­ных граждан в убыточные тяжбы, дают им безнравственные

¹ См. мою монографию: Защита в процессе уголовном как служение общественное. Спб. 1885.

471

советы, пользуясь лазейками, законом оставленными, и прино­сят содержание в жертву форме, склоняясь к крючкотворству. С другой стороны, их одиночное положение не давало им до­статочной безопасности для авторитетного представительства перед судом интересов опальных или же вело к распущенности их судебной речи, к которой они поощрялись отсутствием над ними какой бы то ни было власти дисциплинарной.

Цеховое устройство устранило многие из этих недостатков; оно дало адвокатуре прочную организацию и силу единения, положило начатки для кодекса адвокатской деятельности, у зало условия, которым должны удовлетворять лица, желающие посвятить себя ей, и таким образом представило известные обеспечения как для населения, в адвокатах нуждавшегося, так и для правосудия. Цехи дисциплинировали адвокатов и созда­ли адвокатуру как корпорацию. Но капитальный недостаток цехового устройства — его замкнутость, создаваемая им изоли­рованность адвокатуры в среде гражданского общества. На дея­тельности адвокатской, публичной по своему характеру, при­званной облегчить сношения сторон с судом государственным, эта сторона сказалась наиболее ясными невыгодными послед­ствиями. Цеховой склад монополизирует занятие адвокатурой, сокращает число лиц, могущих нести его, и вместе с тем созда­ет особую касту, своими традициями живущую; это последнее обстоятельство заставляло опасаться за интересы правосудия, а правительственная власть видела в нем, кроме того, причину развития опасной для себя свободной корпорации . С падением цехового строя из него вышла и адвокатура .

Совершенно противоположную физиономию представляет адвокатура как правительственная должность. Такое построе­ние ее вызвано было сознанием публичного характера ее дея­тельности и желанием подчинить адвокатов прямому влиянию правительства. Так, в императорский период Рима, когда пле-дирование перед судом утратило прежнее обаяние и свободные речи казались опасными, адвокаты разделены на штатных и сверхштатных; между первыми соблюдалось старшинство по времени внесения в списки, им поручались казенные дела, они имели право на пенсию, но зато стали в прямую зависимость от правительства; число вторых более и более ограничивалось, а вместе с тем суживался и круг дел, к ведению которых они до­пускались. При инквизиционном процессе представитель обви­нения превращается в особое должностное лицо, наблюдавшее

¹ Этот мотив имел для истории адвокатуры решительное значение в Пруссии, где Фридрих Великий в 1780 г. упразднил адвокатское сосло­вие, и во Франции, где под влиянием его Наполеон I значительно стес­нил права адвокатов и принизил положение их.

- Во Франции цеховое устройство адвокатуры отменено законом 2 сентября 1790 г.

472

за ходом производства. В Германии это направление держалось с 1780г. до последнего времени: адвокатские обязанности в Пруссии лежали на особых членах суда — Assistenzrathe, под­чинявшихся дисциплинарной власти судебной коллегии. Но и это направление страдает существенными недостатками. Пре­вращаясь в должностных лиц, адвокаты утрачивают независи­мость и самостоятельность, необходимые им для стойкого охранения на суде доверенных им интересов. Включение их в состав суда вредит и независимости последнего; можно опасать­ся, что открытая борьба в заседании будет дополняема заку­лисными сношениями с влиятельными членами суда. Чиновный мундир уменьшает энергию адвоката и ослабляет тот священ­ный пыл при защите доверенных интересов, который составля­ет славу и силу адвокатуры.

Не будучи ни частным ремеслом, ни правительственной должностью, адвокатская деятельность есть свободная профес­сия, в видах публичного интереса отправляемая. Она есть про­фессия, отличающая людей, себя ей посвятивших, от случайно принявших на себя адвокатские обязанности и сплачивающая их единством труда. Она есть профессия свободная в двояком смысле: в том, во-первых, что доступ к ней должен быть от­крыт всякому желающему, достаточно к тому подготовленно­му, физически и нравственно способному посвятить себя ей; в том, во-вторых, что при отправлении ее адвокат должен поль­зоваться возможно более широкой свободой слова, без которой немыслимо и процветание адвокатуры. Но профессия эта от­правляется в видах публичного интереса, для обеспечения по­требности населения и государства в судебном представительст­ве; отсюда — необходимость законодательного определения, ка­ким условиям должны отвечать лица, себя ей посвящающие, каковы их права и обязанности, а также необходимость госу­дарственного контроля за деятельностью их. И так как прямое вмешательство государственной власти во внутреннюю жизнь адвокатуры грозит ее независимости и не может уследить за всеми ее проявлениями, то адвокатура должна быть признана особой общественной единицей, 'стоящей при судебных местах, но не в составе их, имеющей право автономии в вопросах внут­ренней жизни и дисциплинарную власть над своими членами.

§ 142, Адвокатура в Англии и Франции. В Западной Ев­ропе адвокатура успела превратиться уже в свободную профес­сию, хотя на ней остались еще некоторые следы частью долж­ностного, частью даже цехового склада.

В английской адвокатуре различаются стряпчие (атторнеи, солиситоры¹) и адвокаты (барристеры и адвокаты высшей ка-

¹ Различие между атторнеями и солиситорами было устранено зако­ном 1873 г. о судоустройстве. —Прим. ред.

473

тегории— Serjeants-at-law). Первые ближе к складу частного ремесла, они занимаются письменной подготовкой дела и игра­ют в самом производстве роль второстепенную, вспомогатель­ную; по наблюдениям Гнейста, в среде их число юридически образованных лип ничтожно, профессия их имеет торговый ха­рактер, и в них в значительной степени лежит причина как крайнего формализма английского процесса, так и его дорого­визны. Число таких стряпчих во всей Англии до 10 тыс. Вто­рые стоят выше. Для поступления в адвокаты нужно окончание высшего юридического курса; кончивший его приписывается к одной из адвокатских корпораций, состоящих при судах и ве­дущих начало со средних веков¹; после трехлетней (а для не кончивших университет-—пятилетней) практической подготов­ки² и высокого денежного взноса, до 1500 ф.ст., он причисля­ется к адвокатскому сословию и занимает низшую ступень его в звании barrister-at-law; через 16 лет практики это звание сме­няется, по формальному предложению канцлера, званием Serjeants-at-law — служителя законов; это английский докторат права, зерно высшей магистргггуры. Но ныне барристеры и сердженты различаются только почетом, процессуальные же права их одинаковы. Число их в Англии до 4000, но практикой занимается едва четвертая часть. Ни в какие договоры с дове­рителями они не входят³. При лондонском уголовном суде со­стоят особые адвокаты, которые имеют право пледирования⁴ и в судах Вестминстерских. Адвокатам положен особый костюм.

Во Франции адвокатура развилась путем практики древних парламентов, которые от лиц, желавших посвятить себя этому занятию и способных к тому, уже с XIII в. начали отбирать присягу, установили их права и обязанности и сообщили им корпоративное устройство. Во Франции старого режима адво­катское звание ценилось очень высоко и было ступенью к маги­стратуре; из адвокатов же брало и правительство своих пред­ставителей как по делам казенным, так и по уголовным. Декре­том 2 сентября 1790г. уничтожено само звание адвокатов и занятие это объявлено свободным для всех и каждого. Законом 22 вентоза XII г. (1804г.), которым учреждены юридические факультеты, восстановлена адвокатура. Но в лице Наполеона I она встретила сильного недоброжелателя; следы этого сказа-

¹ В средние века эти корпорации — инны были вполне юридически­ми школами.

² Которая достигается поступлением в помощники к одному из ад­вокатов; но с 1845 г. при некоторых иннах учреждены кафедры для уст­ного преподавания.

³ По традиции, исходя из норм профессиональной зтики, барристеры принимают на себя защиту интересов клиента не непосредственно, а через солиситора.—Прим. ред.

⁴ В этом случае - ведение защиты в суде.

474

лись на декрете 14 декабря 1810г. о новой организации адвока­туры, стеснительные правила которого были лишь отчасти смягчены ордонансом 22 ноября 1882 г.

По современному французскому праву, адвокаты делятся на стряпчих (avoues) и адвокатов в узком смысле (avocats).

Стряпчие суть подчиненные министерству юстиции лица, состоящие при отдельных судебных местах в числе не свыше определенного правительством по представлению министра юс­тиции. От последнего зависит и принятие их по представлени­ям местной прокуратуры. Условия, требуемые для получения этого звания, суть: достижение 25-летнего возраста; представ­ление от юридического факультета свидетельства о способности или же диплома на звание доктора прав; стаж, состоящий в за­нятии у стряпчего места клерка в течение не менее пяти лет, а для получивших высшее юридическое образование — не менее трех лет; пользование гражданскими правами; свидетельство мэра о хорошем поведении и свидетельство совета стряпчих то­го суда, при котором проситель желает зачислится, о способ­ности и доброй нравственности. Звание стряпчего несовместимо со званием адвоката, нотариуса, судьи (кроме добавочного), судебного пристава, префекта, мэра; практика не принимает в стряпчие лиц, состоящих в близком родстве с одним из судей того же суда. По принятии их они приносят присягу, вносятся в особый список и обязаны избрать себе место жительства в пределах судебного округа. В уголовном процессе¹ они могут выступать перед судом в том же объеме, что и адвокаты; но ес­ли в деле совместно участвуют адвокат и стряпчий, то преиму­щество принадлежит первому из них. Стряпчие каждого судеб­ного места избирают из своей среды дисциплинарный совет в составе от 4 до 15 членов; совет в одной трети своей возобнов­ляется ежегодно на общих собраниях стряпчих, имеет своего председателя, докладчика, секретаря и казначея; правильность избрания подлежит контролю министра юстиции, а не суда. Заведуя делами внутреннего управления стряпчих, совет со­ставляет для них и дисциплинарный суд, имеющий право наз­начать напоминание, цензуру простую или с выговором, де­лаемым председателем в присутствии прочих стряпчих, и за­прещение посещать совет; но в случаях большей важности, ког­да может быть назначено отрешение, совет пополняется в по­рядке жребия прочими стряпчими в числе, соответствующем составу совета, и постановляет решение в таком усиленном со­ставе большинством ²/з голосов, подаваемых закрыто. Слабей­шие из дисциплинарных взысканий могут быть назначаемы

¹ По делам гражданским стряпчие занимаются письменной подго­товкой дела без права устной защиты, но ныне уже есть и значительные изъятия из этого ограничения.

475

и прокуратурой. Право исключения из звания стряпчего при­надлежит суду, при котором состоит стряпчий; суд действует в дисциплинарном порядке и выслушивает предварительно мне­ние совета. Кроме того, правом устранения стряпчего из списка располагает и министр юстиции.

Значительно большую самостоятельность имеет адвокатура. Для вступления в адвокатское сословие требуется окончание юридического курса со степенью „лиценциат права", стаж, доб­рая нравственность и определенное место жительства. Сообще­ние права быть адвокатом зависит от апелляционного суда, пе­ред которым лицо, удовлетворяющее требуемым условиям, приносит присягу; но апелляционный суд дает только общее звание или титул адвоката¹, а приписка к определенной кор­порации принадлежит совет}⁷ адвокатов по истечении установ­ленной подготовки. Эта подготовка, или стаж, состоит в заня­тиях частной практикой у одного из адвокатов, а также в посе­щении заседаний колонн и конференций. Все адвокаты-стажеры делятся на колонны; во главе каждой стоят два члена совета, поучающие младших членов колонны в обычаях и пра­вилах адвокатской деятельности, предлагающие старшим рефе­раты по вопросам права и председательствующие в заседаниях, где проходят как доклады рефератов, так и обсуждение всем собранием вопросов, ими предложенных. Конференции суть заседания адвокатов под председательством президента совета или одного из членов его, где даются бесплатные советы и об­суждаются юридические вопросы, возбудившие внимание адво­катуры. Посещение заседаний колонн и конференций для ста­жеров обязательно, но только в колоннах они имеют право го­лоса. Стаж продолжается три года. По истечении этого срока один из старших адвокатов — декан предлагает стажера совету для внесения в адвокатский список; если моральные качества его удовлетворительны, библиотека в порядке, образ жизни не предосудителен и приличен и если притом он имеет определен­ное жительство в округе, то совет вносит предлагаемого в спи­сок адвокатов.

Только лица, внесенные в список, имеют право практики. Между адвокатами соблюдается ранг по времени внесения в список; старейшие пользуются особым почетом и первым ме­стом, но старшинство не дает никакой власти. Адвокаты имеют; право пледирования во всех судебных местах государства, а старшие из них могут быть приглашаемы судом для пополне­ния состава присутствия его. В суде адвокаты имеют особый^ костюм, произносят речи стоя, но с покрытой головой в знак ^! своей независимости. Для управления делами адвокатского со-

¹ Такой титул носят почти все судьи и прокуроры, но в список ад­вокатов они не могут быть вносимы.