телюкина основы конкурсного права / Основы конкурсного права_Телюкина М.В_2004 -560с

Недостаток такой регламентации проявляется в том, что возникают проблемы при попытке кредиторов отстранить временного управляющего от должности. Это на стадии наблюдения возможно, но тогда собрание может пожелать выдвинуть иную саморегулируемую организацию и сформулировать иные требования к кандидатуре управляющего. Возможно ли это? Исходя из буквального толкования норм ч. 5, 6 п. 2 ст. 12 и п. 3, 4 ст. 42 Закона, мы вынуждены дать отрицательный ответ, т.е. прийти к тому, что и новый управляющий после отстранения старого будет назначаться из числа членов той саморегулируемой организации и при соответствии тем требованиям, которые были указаны в заявлении заявителя. В данном случае необходимо ограничительное толкование, в рамках которого можно утверждать, что установленный порядок назначения временного управляющего применяется, только если речь идет о первом назначении (к сожалению, в силу императивности упомянутых выше норм это толкование весьма небесспорно).

Следует уточнить, что когда мы говорим о требованиях к кандидатуре управляющего, то речь, очевидно, идет о дополнительных требованиях, указанных в ст. 23 Закона (основным требованиям, названным в ст. 20 Закона, должен соответствовать каждый управляющий).

Саморегулируемая организация, которая была указана в заявлении либо которую выбрали кредиторы, подбирает из числа своих членов трех наиболее соответствующих требованиям (в саморегулируемой организации этим занимается специальное подразделение, о котором сказано в ч. 5 п. 4 ст. 21 Закона; решение в соответствии с п. 2 ст. 45 Закона принимается на коллегиальной основе при условии свободного доступа всех заинтересованных лиц к проведению процедуры отбора кандидатуры управляющего). Согласие управляющего на включение в список необходимо.

Кандидатуры должны быть указаны в списке в порядке уменьшения их соответствия предъявленным требованиям, а если их нет - в порядке уменьшения их профессиональных качеств. Очевидно, что на практике неизбежны проблемы, связанные с несогласием управляющих с включением их в список под номерами 2 или 3. Закон не отвечает на вопрос о последствиях таких действий саморегулируемой организации. Возможность обжалования этого решения небесспорна, но и в результате обжалования возникнут серьезные проблемы: ведь управляющий уже будет назначен, а такого основания отстранения, как недействительность решения саморегулируемой организации о внесении кандидатур в список, Закон не содержит.

В течение 5 дней с даты получения запроса о представлении кандидатуры управляющего саморегулируемая организация направляет список кандидатур в арбитражный суд, должнику, заявителю либо собранию (или представителю собрания). Важно заметить, что этот список должен содержать информацию о профессиональных качествах управляющего (каждой из кандидатур) и мотивированное заключение об их соответствии предъявленным требованиям.

При рассмотрении списка у должника и заявителя (представителя собрания кредиторов) возникает право отвода по одной из кандидатур. В результате назначен будет либо оставшийся управляющий, либо (если право

отвода не было реализовано) тот, что занимает в списке более высокую позицию. ВАС РФ уточнил в п. 5 постановления N 4, что при наличии отвода кандидатура не может быть утверждена. Отводы заявляются в процессе судебного заседания по рассмотрению вопроса об утверждении управляющего; об отводах должно быть указано в протоколе судебного заседания.

На практике следует учитывать, что суд имеет и другие (помимо отводов) основания неназначения управляющего. Может получиться так, что оставшаяся неотведенной кандидатура не соответствует каким-то обязательным требованиям. В таком случае управляющий не будет назначен.

Еще одна проблема связана с ответом на вопрос о порядке реализации права должника на отвод в ситуациях, когда руководитель должника отстранен от должности. Закон на этот вопрос не отвечает. Позиция ВАС РФ, выраженная в ч. 3 п. 5 постановления N 4, состоит в том, что право на отвод реализуется представителем учредителей (участников) должника либо представителем собственника имущества унитарного предприятия - но следует учесть, что это толкование относится к ситуации, когда руководитель отстранен в соответствии с Законом 1998 г. То есть применительно к другим случаям толкование отсутствует.

На мой взгляд, если руководитель должника отстранен на стадиях наблюдения и финансового оздоровления, то право отвода должника реализуется лицом, исполняющим обязанности руководителя; если речь идет о внешнем управлении и конкурсном производстве, то право отвода должно быть предоставлено представителю учредителей либо собственника, поскольку осуществление этого права арбитражным управляющим (который исполняет обязанности руководителя) нецелесообразно.

Если в течение 5 дней список не предоставлен, то суд имеет право обратиться в регулирующий орган (ныне - Министерство юстиции РФ), который в течение 7 дней обязан обеспечить представление (а не сам представить) списка кандидатур другими саморегулируемыми организациями.

Проблема возникает в ситуациях, когда заявленная саморегулируемая организация представила список с опозданием, т.е. в суде оказалось два списка одновременно (подробнее о способах решения этой проблемы будет сказано при рассмотрении вопроса о назначении временного управляющего).

Рассмотренная концепция назначения управляющего имеет несколько недостатков; один из наиболее важных вызывает серьезные проблемы при назначении управляющего на стыке процедур банкротства.

Закон не препятствует назначению одного и того же лица последовательно временным, административным, внешним, конкурсным управляющим. В этом могут быть заинтересованы кредиторы. Но в настоящее время решение данного вопроса зависит, во-первых, от должностных лиц саморегулируемой организации (какие кандидатуры будут внесены в список), вовторых, от реализации права отвода. В результате на практике назначение того же лица следующим управляющим может быть серьезно осложнено. Между тем на практике смена управляющего может крайне негативно повлиять на экономическое положение должника.

На мой взгляд, необходимо создать механизмы, позволяющие при

наличии воли кредиторов и при условии надлежащего исполнения управляющим своих обязанностей назначать его следующим управляющим без процедуры, установленной ст. 45 Закона.

7.Заместитель арбитражного управляющего

Ксожалению, Закон, устанавливая общие положения, касающиеся арбитражных управляющих, не отвечает на такие важные вопросы, как возможность назначения заместителя арбитражного управляющего и нескольких арбитражных соуправляющих.

Заместитель необходим в тех случаях, когда управляющий по каким-либо причинам временно не в состоянии исполнять свои обязанности. Следует отметить, что отмененное ныне Положение о лицензировании, говоря о назначении арбитражного управляющего, во всех случаях говорило и о заместителе управляющего. Закон 1998 г. упоминал о заместителе применительно к назначению заместителя временного управляющего в период наблюдения и применительно к назначению заместителя внешнего управляющего; заместитель мог быть назначен арбитражным судом, а не самим управляющим, с соблюдением всех требований к кандидатуре и порядку ее выдвижения.

Представляется необходимым дополнить соответствующие нормы Закона положением о том, что арбитражный суд может назначить заместителя арбитражного управляющего по ходатайству самого управляющего либо собрания кредиторов (с соблюдением правил, установленных для назначения соответствующего управляющего). Безусловно, заместитель управляющего должен обладать всеми полномочиями арбитражного управляющего и может действовать до момента возврата основного управляющего к исполнению своих обязанностей; специального отстранения заместителя в таких случаях не требуется, хотя не исключено вынесение судом специального определения.

В отсутствие правовой регламентации в настоящее время на практике заместители не назначаются, что нередко влечет серьезные проблемы.

Например, в одном из практических дел в течение длительного времени (около 2 месяцев) осуществление внешнего управления было фактически заблокировано в связи с болезнью управляющего; следует отметить, что в такой ситуации не очень просто управляющего отстранить, если свои обязанности он исполнял добросовестно.

В любом случае отстранение и назначение нового управляющего занимают достаточно много времени, которое, как правило, нельзя упускать.

8.Арбитражные соуправляющие

Следующий поставленный нами вопрос - о возможности назначения нескольких арбитражных управляющих - также не решен Законом. Закон 1998 г. допускал назначение нескольких конкурсных управляющих по ходатайству конкурсного управляющего, одобренному собранием или комитетом кредиторов.

Практическая необходимость назначения соуправляющих может возникнуть в случаях, когда речь идет о крупном сложном производстве, либо о наличии нескольких филиалов (представительств) юридического лица - должника, причем не только при осуществлении конкурсного производства (может быть, не очень актуально назначение соуправляющих для периодов наблюдения и финансового оздоровления, так как временный и административный управляющие не осуществляют хозяйственных функций). Во время внешнего управления и конкурсного производства вопрос о назначении нескольких управляющих может стоять достаточно остро.

Представляется необходимым внести изменения в Закон, дополнив ст. 20 Закона положением о том, что по ходатайству арбитражного управляющего может быть назначен один или несколько соуправляющих. При этом, на мой взгляд, следует уточнить, что арбитражный управляющий должен дать согласие на конкретные кандидатуры соуправляющих, поскольку возникновение между ними споров может привести к весьма отрицательным последствиям для должника. При назначении соуправляющих суд должен определить объем обязанностей и ответственности каждого из них (при отсутствии специальных указаний управляющие как индивидуальные предприниматели будут исполнять обязанности и нести ответственность солидарно). Следует отметить, что соуправляющие на периоды наблюдения и финансового оздоровления могут и не назначаться, т.к. большой необходимости в этом нет (хотя ее возникновение не исключено).

9. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих

Регламентация деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих - новелла Закона 2002 г., поэтому вопрос о статусе таких организаций (далее - СРО) имеет важное практическое значение.

Часть 2 ст. 2 Закона определяет СРО как некоммерческую организацию корпоративного типа (основанную на членстве), созданную гражданами РФ, включенную в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций, целью деятельности которой является организация деятельности арбитражных управляющих.

Впринципе, теоретически возможно создание Законом новой организационно-правовой формы некоммерческих юридических лиц - саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Однако для этого необходимо прямое указание в Законе, которое отсутствует.

Врезультате мы приходим к выводу о том, что СРО может быть создана в любой организационно-правовой форме некоммерческих организаций корпоративного типа; исходя из сути отношений и сущности каждой из возможных некоммерческих организаций, мы можем сформулировать вывод, в соответствии с которым для СРО наиболее приемлема форма некоммерческого партнерства. По пути принятия именно этой формы пошла практика.

На практике важное значение имеет дифференциация статуса некоммерческого партнерства, которое приобретает правосубъектность

момента включения в реестр саморегулируемых организаций, для чего необходимо соответствие юридического лица следующим требованиям (установленным п. 2 ст. 21 Закона):

-наличие не менее чем 100 членов - физических лиц, каждый из которых соответствует всем требованиям, предъявляемым Законом к арбитражным управляющим; максимальное количество участников СРО не регламентируется, что позволяет создавать СРО с огромным числом членов и разветвленной территориальной структурой;

-участие членов как минимум в 100 (в совокупности) процедурах банкротства на дату включения в государственный реестр СРО (на практике, очевидно, речь идет о дате подачи документов, хотя, в принципе, буквальное толкование тоже возможно (но маловероятно), если, например, сотый член на момент подачи документов находился в процессе назначения); при этом учитываются не оконченные процедуры банкротства и не учитываются процедуры по отношению к отсутствующим должникам; соответственно, в СРО может быть принят новый член, не проводивший ни одну процедуру банкротства, если уже участвующими в ней членами проведено не менее 100 процедур;

-наличие компенсационного фонда либо имущества у общества взаимного страхования (которое, соответственно, может быть создано); суть общества взаимного страхования в том, что его участники передают обществу (которое является юридическим лицом) определенные средства, с тем чтобы общество в случае необходимости могло выплатить деньги какому-то участнику либо передать их по назначению;

-размер компенсационного фонда либо имущества общества взаимного страхования не может быть менее 50 тыс. рублей на каждого участника, причем допускается внесение только денежных взносов.

11.Правовая природа и назначение компенсационного фонда саморегулируемой организации

На практике создание общества взаимного страхования и наделение его необходимыми денежными средствами сопряжено с гораздо большим количеством проблем, нежели создание компенсационного фонда, поэтому последний имеет преимущественное применение.

Имущество саморегулируемой организации принадлежит ей на праве собственности, следовательно, участники утрачивают права на переданные СРО деньги, и при выходе из организации не имеют права получить их обратно.

Вопрос-проблема: Можно ли считать названные в Законе 50 тыс. рублей вступительным взносом; иначе говоря, обязан ли каждый вновь вступающий член внести эти деньги в имущество организации?

Ответ на этот вопрос представляется отрицательным. Деньги в размере не менее 50 тыс. рублей на каждого члена у СРО быть должны, но если они уже есть, то новый участник ничего вносить не обязан. Однако, на мой взгляд, нет препятствий для внесения в учредительные документы СРО положений о том,

что рассматриваемые средства являются вступительным взносом. Более того, нет препятствий для установления такого режима, когда вопрос о внесении денег будет решаться в конкретной ситуации для конкретного претендента, что может вызвать практические проблемы.

Как видим, СРО получают возможность аккумулировать значительные денежные средства, что на практике всегда порождает опасность их нецелевого использования. Часть 6 п. 2 ст. 21 Закона устанавливает компетенцию Правительства РФ по определению следующих параметров (это касается средств как компенсационных фондов, так и имущества обществ взаимного страхования):

-условий и порядка размещения;

-порядка расходования средств в соответствии с целевым назначением;

-рекомендаций о ликвидности, составе и структуре активов, включаемых

вкомпенсационный фонд либо имущество общества взаимного страхования (эта норма вызывает некоторые вопросы, если учесть, что в силу ч. 4 п. 2 ст. 21 Закона компенсационный фонд (равно как и имущество общества взаимного страхования) могут составлять только денежные средства).

Вопрос-проблема: Каким образом определять каждый из параметров, если Правительство РФ на этот счет постановления не издало?

Представляется, что в отсутствие правовой регламентации средствами компенсационных фондов может распоряжаться само юридическое лицо, т.е. его руководство, что не исключает неблагоприятных последствий на практике. Однако иные органы, нежели Правительство РФ, полномочий по решению названных вопросов не имеют.

Еще один важный практический вопрос: может ли на имущество компенсационного фонда быть обращено взыскание за неисполнение либо ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей?

Положительный ответ на этот вопрос напрашивается, однако не вполне следует из буквального толкования Закона. Так, в ч. 5 п. 2 ст. 21 Закона сказано, что на средства компенсационного фонда не может быть обращено взыскание по обязательствам организации, а также по личным обязательствам управляющего - однако эти нормы говорят о том, что делать нельзя, а из наличия запрета употреблять средства на реализацию определенных видов ответственности не следует наличие разрешения на их употребление для реализации иных видов ответственности. А это разрешение в виде прямого указания Закона необходимо, так как речь, по сути, идет об ответственности одного лица (СРО, которой принадлежат средства) по обязательствам другого лица (арбитражного управляющего, который причинил своей деятельностью убытки). В качестве еще одного обоснования возможности использовать средства компенсационного фонда длят погашения убытков, причиненных управляющим, можно привести норму ч. 10 п. 2 ст. 22 Закона, в которой сказано, что формирование фондов является "для финансового обеспечения ответственности по возмещению убытков", причиненных членами СРО при исполнении обязанностей управляющего. Однако из процитированной нормы прямо не следует порядок реализации этой ответственности; более того, не вполне понятно использован термин "обеспечение", что позволяет

сформулировать и противоположный вывод - например, такой: Закон в ч. 10 п. 2 ст. 22 имел в виду не взыскание из компенсационного фонда, а то, что его наличие (и внесение в него средств управляющим) сможет обеспечить более серьезное отношение его к исполнению своих обязанностей, и т.д. Такая не очень серьезная на первый взгляд аргументация на практике может иметь определенное значение, особенно в условиях отсутствия прямого указания на наличие и характер ответственности СРО по обязательствам управляющего.

12. Структура саморегулируемой организации

Как отмечалось выше, СРО является организацией корпоративного типа, членами которой могут быть только физические лица.

Особенности структуры управления данной организацией определяются следующими факторами:

-в состав органов управления не могут входить государственные и муниципальные служащие;

-помимо исполнительного органа в СРО образуется постоянно действующий коллегиальный орган управления, статус которого определен Законом. В силу ч. 1 п. 4 ст. 21 Закона, этот коллегиальный орган должен состоять не менее чем из 7 человек; ч. 2 п. 4 ст. 21 устанавливает, что не более (здесь и далее подчеркнуто мною. - М.Т.) 25% членов этого органа должны составлять лица, не являющиеся членами СРО.

Вопрос-проблема: Может ли упомянутый коллегиальный орган иметь в своем составе только членов СРО (т.е. состоять на 100% из них)?

На первый взгляд, из текста ч. 2 п. 4 ст. 21 Закона следует отрицательный ответ на этот вопрос, однако если посмотреть внимательнее, мы увидим серьезный недостаток формулировки текста Закона, вследствие которого ответить на поставленный вопрос однозначно невозможно; невозможно даже дать буквальное толкование.

Рассмотрим два варианта толкования, каждый из которых основан на предположении о намерениях законодателя.

1. Законодатель стремился ввести ограничения для участия в коллегиальном органе СРО для лиц, не являющихся ее членами. Приняв этот постулат, мы скажем, что слово "должны" следует читать как "могут" - в результате сделаем вывод о том, что посторонних (лиц, не являющихся членами) в коллегиальном органе может не быть вообще.

2. Законодатель стремился ввести обязательное участие посторонних в коллегиальном органе СРО. Приняв этот постулат, мы скажем, что слова "не более" следует читать как "не менее" - в результате сделаем вывод о том, что посторонние лица в обязательном порядке должны участвовать в коллегиальном органе.

Как видим, из текста ч. 2 п. 4 ст. 21 Закона сделать какой-то определенный вывод невозможно (равно как и из других норм Закона), что представляется серьезным недостатком юридической техники Закона.

СРО должна иметь следующие структурные подразделения:

-по контролю за деятельностью членов в качестве арбитражных управляющих (отметим, что данный вопрос регламентирован постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 366 "Об утверждении правил проведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов" и соответствующим Положением);

-по рассмотрению дел о наложении на членов мер ответственности;

-по отбору кандидатур членов для представления в качестве арбитражных управляющих.

Анализ статуса саморегулируемых организаций позволяет сделать вывод, что на практике обязательное членство в саморегулируемой организации может породить как материальную, так и иную зависимость управляющих от этих организаций, что снизит вероятность объективных и обоснованных интересами должника действий этих субъектов. Ранее действовавшая система выдвижения

иназначения управляющих при наличии и отрицательных моментов была более адекватной. В.В. Витрянский отмечает, что при рассмотрении проекта Закона 2002 г. предлагалось систему саморегулируемых организаций ввести как альтернативу системы индивидуальных управляющих, существовавшей в соответствии с Законом 1998 г. - при этом совершенно справедливым представляется мнение, в соответствии с которым только если бы эта система была сохранена, т.е. если бы кредиторы имели бы право выбора, "можно было бы надеяться на появление действительно самостоятельных в профессиональном отношении саморегулируемых организаций". *(373)

13.Права арбитражного управляющего

Далее рассмотрим вопрос о правах и обязанностях арбитражных управляющих.

Арбитражный управляющий наделен следующими правами:

-созыв собрания либо комитета кредиторов (согласие собрания либо комитета очень часто необходимо управляющему для осуществления его полномочий; соответственно, управляющий по своему усмотрению созывает собрание либо комитет, причем сделать это может в любое время; проблемы могут возникнуть в связи с разграничением компетенции собрания и комитета; подробнее об этом будет сказано ниже);

-обращение в арбитражный суд (направление определенных ходатайств либо заявлений в арбитражный суд в случаях, предусмотренных Законом);

-привлечение для обеспечения осуществления своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности из средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве либо соглашением с кредиторами (это правило содержится в ч. 6 п. 3 ст. 24 Закона и вызывает практический вопрос - могут ли кредиторы запретить управляющему привлекать кого бы то ни было либо они могут определить иной источник оплаты привлеченных управляющим лиц? Буквальное толкование данной нормы приводит к последнему варианту ответа.

Еще один очень важный практический вопрос - имеет ли право

арбитражный управляющий выдавать доверенности либо он может только лишь на договорной основе привлекать третьих лиц? С одной стороны, управляющий может быть назначен только судом с соблюдением множества специальных требований, с другой - к внешнему и конкурсному управляющему переходят права руководителя юридического лица, одним из которых является выдача доверенностей на осуществление своих полномочий. Поэтому представляется разумной возможность внешнего и конкурсного управляющих выдавать доверенности на осуществление хозяйственных функций (при отсутствии такого права в отношении специальных полномочий управляющего). Пункт 7 ст. 24 Закона устанавливает, что полномочия арбитражного управляющего, возложенные лично на него в соответствии с настоящим Федеральным законом (подчеркнуто мною. - М.Т.) не могут быть переданы иным лицам. В рамках толкования этой нормы с точки зрения сущности складывающихся отношений (о которой было сказано выше) можно утверждать, что речь идет именно о полномочиях управляющего, предусмотренных Законом о банкротстве; следовательно, в отношении полномочий руководителя должника выдача доверенностей возможна.

Еще одна практическая проблема, возникающая в связи с привлечением специалистов - проблема ответственности за вред, причиненный их действиями должнику либо кредиторам. Представляется, что к ответственности за любые убытки привлекается арбитражный управляющий, который впоследствии имеет право обратиться с соответствующими требованиями к специалистам, чьи действия причинили вред);

- получение вознаграждения за осуществление арбитражного управления (его размер и порядок выплаты должны быть предусмотрены законом). Право управляющего на вознаграждение представляется необходимым рассмотреть подробнее.

Ученые отмечают, *(374) что достойное вознаграждение (вопрос о котором практически не решен ни сейчас, ни в период действия Закона 1998 г.) призвано обеспечить независимость арбитражных управляющих от отдельных ("богатых") кредиторов.

Вознаграждение арбитражного управляющего может складываться из двух составляющих - во-первых, ежемесячная оплата, размер которой устанавливается собранием или комитетом кредиторов и утверждается арбитражным судом; во-вторых, дополнительное вознаграждение по результатам его деятельности. О дополнительном вознаграждении в п. 2 ст. 22 Закона 1998 г. было сказано, что оно выплачивается в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными правовыми актами РФ, однако на практике эти вопросы нередко решались собраниями кредиторов. В.В. Голубев отмечал тенденцию неназначения арбитражными судами помесячного вознаграждения управляющим, что ставило такого управляющего в зависимость от кредиторов и иных лиц, участвующих в деле. *(375) Закон 2002 г. установил, что вознаграждение арбитражного управляющего за каждый месяц осуществления им своих функций определяется кредиторами и утверждается судом; при этом оно не может быть меньше 10 тыс. рублей.

Вопрос-проблема: Каковы последствия принятия собранием кредиторов