телюкина основы конкурсного права / Основы конкурсного права_Телюкина М.В_2004 -560с

Ксожалению, анализ норм ст. 75 Закона не позволяет однозначно прийти

квыводу о том, что при наличии соответствующего ходатайства суд ввести финансовое оздоровление обязан, но этот вывод следует из сути отношений и характера анализируемых норм. Данный недостаток Закона может повлечь серьезные практические проблемы.

При некоторых условиях (связанных с предоставлением обеспечения) финансовое оздоровление может быть введено, даже если кредиторы приняли решение о внешнем управлении либо конкурсном производстве.

Если собрание ходатайствует о внешнем управлении, суд не может признать должника банкротом (формулировка соответствующих норм Закона влечет те же проблемы, о которых было сказано выше).

Если кредиторы решили признать должника банкротом, то против их воли может быть введено только финансовое оздоровление, но не внешнее управление. Закон 1998 г. в некоторых случаях позволял суду пойти против воли кредиторов, направленной на признание должника банкротом, и ввести внешнее управление. Это были следующие ситуации:

1) Имеются достаточные основания полагать, что решение первого собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом принято в ущерб большинству кредиторов и установлена реальная возможность восстановления платежеспособности должника. О возможностях восстановления, очевидно, делается вывод в соответствии с данными финансового анализа, проведенного временным управляющим. Обращает на себя внимание тот факт, что доказанной возможности восстановления платежеспособности недостаточно для введения внешнего управления; необходимо, чтобы ходатайство собрания о признании должника банкротом было принято меньшинством кредиторов, обладающим большинством голосов по сумме требований. Если же при наличии реальной возможности восстановления платежеспособности решение о банкротстве принято кредиторами в ущерб интересам должника, либо большинством кредиторов в ущерб интересам меньшинства, то суд не имеет права вынести определение о введении внешнего управления.

2) После проведения первого собрания кредиторов появились обстоятельства, дающие достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена. Например, речь может идти о реализации спорной дебиторской задолженности, и т.п. Обращает на себя внимание тот факт, что Закон говорит об обстоятельствах, появившихся после проведения собрания. Что делать, если обстоятельства появились до собрания, но не были известны собранию либо не были должным образом оценены? Например, через несколько дней после кризиса августа 1998 г. проведено собрание кредиторов, пришедшее к выводу о невозможности восстановления платежеспособности. На заседании арбитражного суда временный управляющий заявил, что вследствие резкого роста цен на аналогичные импортные товары продукция должника начнет пользоваться спросом, что позволит восстановить платежеспособность. Суд ввел внешнее управление, что представляется вполне логичным.

В настоящее время первое основание не сохранено, что представляется

не вполне целесообразным, т.к. оно позволяло защитить большое количество кредиторов с небольшим количеством требований. Второе основание в несколько измененном виде (у суда есть основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена) применяется, только если собранием какое-либо решение не принято и ввести финансовое оздоровление невозможно. В соответствии с этой направленностью изменилось и отношение Закона к введению внешнего управления в отношении градообразующего должника - сейчас это возможно по общим основаниям, а также под поручительство, но только если собранием не принято какое-либо решение. Закон 1998 г. допускал внешнее управление имуществом градообразующего должника вопреки воле кредиторов по ходатайству органа местного самоуправления или привлеченного к участию в деле о банкротстве соответствующего федерального органа исполнительной власти субъекта РФ при условии предоставления поручительства по обязательствам должника.

Таким образом, суд обладает весьма широкими полномочиями по введению оздоровительных процедур, причем предпочтение отдано финансовому оздоровлению, что подтверждает мысль об усилении продолжниковой направленности российского конкурсного законодательства (при этом в качестве некоей непоследовательности Закона можно рассматривать ограничение полномочий суда по введению внешнего управления).

Соответственно, решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства может быть принято судом при отсутствии указанных выше оснований для введения финансового оздоровления либо внешнего управления.

Если кредиторы и должник заключили мировое соглашение, то при соблюдении его условий суд утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве должника.

Прекращается производство на стадии наблюдения и в тех случаях, когда вся задолженность будет погашена.

Так, например, в одном из дел, рассмотренных Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области (дело N А56-13348/98) временный управляющий представил доказательства отсутствия задолженности, в связи с чем суд прекратил производство по делу. *(426)

Из сказанного выше следует вывод, что по своей сущности наблюдение представляет собой такую стадию, когда должник продолжает (несмотря на принятое судом заявление о банкротстве) функционирование, т.е. обычную производственную деятельность, но с определенными исключениями, установленными Законом.

С деятельностью должника связан очень важный практический вопрос о порядке прекращения его обязательств - допускается ли применение зачета встречных однородных требований? Зачет является односторонней сделкой; заинтересованы в ее применении кредиторы, которые в случае отрицательного ответа на поставленный вопрос оказываются в крайне невыгодном положении - кредитор должен исполнить свою обязанность по сделке и при этом не может получить исполнение своих требований ранее, чем по окончании процедур

банкротства.

Запрет зачета - серьезная мера, введение которой значительно усиливает продолжниковый характер конкурсного законодательства. При отсутствии в Законе о банкротстве специальных положений о запрете зачета (такая ситуация сложилась в соответствии с Законом 1998 г.) следует вывод о том, что зачет допускается без ограничений в соответствии с общими положениями ГК РФ. На наш взгляд, применение зачета соответствует сущности отношений, складывающихся на стадиях наблюдения и внешнего управления. *(427) Тем не менее практика, к сожалению, пошла по пути невозможности применения зачета на любой стадии конкурса. Так, по мнению В.В. Витрянского, "необходимо "узаконить" положение, выработанное судебно-арбитражной практикой, о том, что прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования с момента возбуждения дела о его банкротстве не допускается". *(428)

Следует отметить, что Проект Закона "О внесении изменений и дополнений в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", отклоненный Президентом РФ, предусматривал невозможность зачета на стадиях внешнего управления и конкурсного производства, за исключением случаев, предусмотренных планом внешнего управления. Такое регулирование представляется более соответствующим нейтральному характеру конкурсного законодательства. Закон 2002 г. принял очень интересную модель, установив, что зачет не допускается, если при этом нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов. Ученые отмечают парадоксальность этой нормы. *(429)

Проблема в том, что Закон не говорит, что именно следует считать нарушением очередности. Вариантов два - мы можем считать, что очередность нарушается, во-первых, если зачетоспособным оказывается требование низшей очереди при наличии требований высшей очереди; во-вторых, что очередность нарушается не только в описанных ситуациях, но и если зачетоспособно требование любой очереди при наличии иных требований этой же очереди. Первая позиция представляется более соответствующей духу Закона и сути отношений, однако некие нарушения очередности она допускает. Приняв вторую позицию, мы придем к выводу о фактическом запрете зачета, так как он будет возможен лишь в тех крайне маловероятных ситуациях, когда в рамках определенной очереди существует только одно требование, и оно является зачетоспособным.

Более подробное рассмотрение вопросов, связанных с зачетом, выходит за рамки настоящего исследования.

Для сравнения. Характерной особенностью Законов СНГ и Балтии является то, что, если положения о процедуре, подобной наблюдению, некоторые акты и содержат, ни один из них не повторяет данный термин. Так, Закон Украины говорит о процедуре распоряжения имуществом; Закон Казахстана называет ее внешним управлением; Закон Азербайджана предполагает назначение временного управляющего (имеющего полномочия по сохранению активов и проведению финансового анализа), однако не содержит какого-либо названия соответствующей процедуры (примечательно, что в силу

п. 1 ст. 33 Закона Азербайджана с момента назначения временного управляющего прекращаются полномочия руководителя должника).

Закон Эстонии также предусматривает назначение временного управляющего, но не называет процедуру, в рамках которой он действует. В соответствии со ст. 11 Закона Эстонии вопрос о возбуждении производства по делу о банкротстве решается судом в течение 10 дней со дня подачи заявления

обанкротстве; при этом только в необходимых случаях "суд может для решения вопроса о возбуждении производства по делу о банкротстве проводить предварительное заседание, на которое приглашаются податель заявления и должник". Возбудив производство по делу о банкротстве, суд назначает временного управляющего, полномочия которого определены ст. 121 Закона и направлены на оценку имущественного положения должника, обеспечение сохранности его имущества, в том числе путем дачи согласия на отчуждение имущества должника (обращает на себя внимание тот факт, что последнее возможно, только если суд наложит запрет на отчуждение имущества без согласия управляющего).

Подобным образом рассматриваемый вопрос решен в Законах Латвии и Литвы, предусматривающих ограничения для индивидуальных действий кредиторов и особые полномочия администратора с момента возбуждения дела

онеплатежеспособности, однако специального названия процедура не имеет.

§2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура

1. Понятие финансового оздоровления

Финансовое оздоровление - новая процедура, ранее не известная российскому конкурсному праву. Эта процедура предоставляет должнику дополнительные возможности для восстановления платежеспособности, т.е. ее введение усиливает продолжниковую направленность законодательства.

Финансовое оздоровление может быть определено как пассивная оздоровительная процедура, которая применяется к должнику, имеющему возможность в течение определенного времени удовлетворить требования кредиторов самостоятельно.

В настоящее время высказывается мнение, в соответствии с которым финансовое оздоровление - не что иное, как реструктуризация задолженности организации-должника. *(430) С этим мнением трудно не согласиться; добавим, что порядок осуществления этой реорганизации и ее последствия регламентированы Законом, что отличает ее от реструктуризации, проводимой на основании договоренностей между ее участниками.

Сущность финансового оздоровления в том, что должник под контролем кредиторов и суда на основании особых документов - плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности - осуществляет расчет с кредиторами. Очевидно, для введения этой процедуры необходимо наличие доверия со стороны кредиторов к должнику.

2. Срок финансового оздоровления

Срок финансового оздоровления - не более 2 лет. Некоторые ученые отмечают, что в сложных ситуациях, когда финансовое оздоровление связано с осуществлением крупномасштабных мероприятий, этот срок может быть нереальным. *(431) На мой взгляд, если состояние должника таково, что за 2 года расплатиться с кредиторами он не сможет, то финансовое оздоровление не должно вводиться.

Обращает на себя внимание интересное отношение Закона к определению общего срока оздоровительных процедур, к каковым относятся финансовое оздоровление и внешнее управление - в силу п. 2 ст. 92 Закона совокупный срок этих процедур не может быть более 2 лет. Таким образом, кредиторы, решая вопрос о введении оздоровительных процедур, по сути стоят перед выбором между финансовым оздоровлением и внешним управлением, поскольку исходя из сути экономических отношений введение любой из этих процедур на короткий срок неэффективно.

3. Порядок введения финансового оздоровления

Вопрос о введении финансового оздоровления решается на первом заседании арбитражного суда по делу о банкротстве, проводимом по окончании наблюдения. Общая направленность правовой регламентации данных отношений состоит в том, что иные процедуры вводятся при невозможности прибегнуть к финансовому оздоровлению (выше анализировался общий недостаток норм ст. 75 Закона, из которых не следует безусловно их императивный характер, что влечет практические проблемы).

Рассматриваемая процедура вводится определением арбитражного суда при наличии следующих оснований.

Во-первых, таким основанием является соответствующее ходатайство собрания кредиторов. При наличии такого ходатайства суд не должен вводить иную процедуру; при этом предоставление обеспечения является не обязательным. Представляется, что суд не может оценивать целесообразность финансового оздоровления для данного должника, а также реальность и исполнимость документов, на основании которых процедура будет проводиться (план финансового оздоровления и график погашения задолженности). Таким образом, суд не имеет права пойти против воли кредиторов, если они считают финансовое оздоровление целесообразным (такое толкование представляется соответствующим сути отношений).

Во-вторых, финансовое оздоровление может вводиться при отсутствии решения собрания кредиторов о дальнейшей судьбе должника. Основанием для введения финансового оздоровления в этой ситуации будет соответствующее ходатайство любого лица, готового предоставить обеспечение исполнения должником графика погашения задолженности. Способ обеспечения может быть любым (кроме удержания, задатка, неустойки) - главное, чтобы его размер превышал не менее чем на 20% размер обязательств, включенных в реестр

(размер реестровых требований). Таким образом, в данном случае процедура вводится при отсутствии выраженной воли кредиторов; причем вводить иную процедуру суд не должен.

В-третьих, финансовое оздоровление может быть введено и против воли кредиторов, т.е. при наличии решения собрания о введении внешнего управления либо о признании должника банкротом. В такой ситуации основанием для финансового оздоровления будет соответствующее ходатайство любого лица, готового предоставить в качестве обеспечения исполнения должником графика погашения задолженности банковскую гарантию. При этом сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна не менее чем на 20% превышать размер реестровых требований.

Финансовое оздоровление вводится определением арбитражного суда, которое может быть обжаловано, но подлежит немедленному исполнению. Порядок обжалования данного определения не установлен Законом; не подпадает оно и под определения, обжалуемые в соответствии со ст. 61 Закона. Позиция ВАС РФ, выраженная в п. 4 постановления N 4, состоит в том, что, поскольку рассматриваемое определение относится к категории судебных актов, принимаемых судом по результатам рассмотрения дела о банкротстве, то есть этими судебными актами дела о банкротстве заканчиваются по существу, то к обжалованию данного определения ч. 3 ст. 223 АПК РФ и ст. 61 Закона о банкротстве не применяются, а пересматривается оно по общим правилам раздела VI АПК РФ.

4. Статус органов управления должника как последствие введения финансового оздоровления

Введение финансового оздоровления влечет за собой определенные последствия, на которых необходимо остановиться.

Прежде всего следует отметить, что в рамках финансового оздоровления руководитель и органы управления должника не отстраняются, но функционируют с некоторыми ограничениями.

Можно выделить три категории ограничений: первая связана с необходимостью для должника получать согласие на определенные действия административного управляющего, вторая - собрания (комитета) кредиторов, третья - собрания (комитета) и лиц, предоставивших обеспечение исполнения графика погашения задолженности.

Все эти ограничения можно охарактеризовать как ограничения дееспособности должника (восполняемые действиями названных субъектов).

Согласие административного управляющего требуется на сделки (несколько взаимосвязанных сделок):

- влекущие увеличение кредиторской задолженности должника более чем на 5% от суммы реестровых требований на дату введения финансового оздоровления (при применении данной нормы ч. 2 п. 4 ст. 82 Закона следует учесть, что в процессе финансового оздоровления должник исполняет требования кредиторов, что уменьшает сумму реестра; однако в реестр могут

добавляться новые требования, установленные в процессе финансового оздоровления, поэтому разумнее было бы установить в Законе, что согласовывать следует сделки на сумму более 5% от суммы реестровых требований на дату совершения требующей согласия сделки);

-связанные с приобретением, отчуждением либо возможностью отчуждения прямо или косвенно любого имущества должника, за исключением готовой продукции, производимой в процессе обычной хозяйственной деятельности;

-влекущие уступку прав требования, перевод долга;

-влекущие получение займов, кредитов.

Согласие собрания или комитета (их полномочия должны быть разграничены, что на практике осуществляется далеко не всегда; в результате возникают проблемы, связанные с принятием собранием и комитетом противоположных решений - подробнее об этом было сказано выше) требуется на совершение следующих сделок (одной либо нескольких взаимосвязанных):

-с заинтересованностью;

-связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо или косвенно имущества должника балансовой стоимостью более 5% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую заключению сделки;

-влекущих выдачу займов (кредитов), выдачу поручительств и гарантий, учреждение доверительного управления имуществом должника;

-влекущих возникновение любых новых обязательств должника в ситуации, когда после введения финансового оздоровления у должника возникли денежные обязательства размером более чем 20% реестровой суммы требований.

Согласие собрания (комитета) кредиторов и субъекта, предоставившего обеспечение, необходимо для принятия решений о реорганизации в любой из пяти форм. Отметим, что правовая квалификация реорганизации вызывает много сомнений. С одной стороны, это процесс прекращения юридического лица (лиц), допускающий правопреемство и осуществляемый на основании ряда решений, документов и действий субъектов. С другой стороны, для целей конкурсного права целесообразно относиться к реорганизации как к сделке (по этому пути, как правило, идет практика), т.к. в противном случае возникнут серьезные проблемы, связанные с последствиями осуществления реорганизации без необходимых согласований.

Следует остановиться еще на двух проблемах, возникающих при регламентации согласования сделок в рамках финансового оздоровления. Одна из них касается сделок, предметом которых является предмет залога. Очевидна заинтересованность залогодержателя в сохранении у должника предмета залога, т.к. именно из стоимости залога осуществляется удовлетворение требований кредитора. Защищая залогодержателя, п. 6 ст. 82 Закона устанавливает, что все сделки с предметом залога (если иное не предусмотрено Федеральным законом либо не вытекает из существа залога) могут совершаться должником только с согласия залогодержателя. Представляется, что необходимость согласования этих сделок не может быть квалифицирована как

возможность отстранения руководителя должника от должности. Обязательным условием этого является недобросовестное поведение руководителя, выразившееся в неисполнении плана финансового оздоровления, нарушении прав и интересов кредиторов либо лиц, предоставивших обеспечение. Ходатайствовать об отстранении руководителя может собрание кредиторов либо административный управляющий.

Процедура назначения определенного лица на должность руководителя такая же, как и при отстранении руководителя на стадии наблюдения, т.е. административный управляющий занять место руководителя так же не может, и так же не ясно, что делать, если претенденты на данное место отсутствуют (вследствие нерешенности этого вопроса Законом мы придем к выводу, что в этом случае назначение административного управляющего все же возможно) - подробнее возникающие практические проблемы были рассмотрены выше.

Руководитель отстраняется определением суда, которое может быть обжаловано.

6. Статус административного управляющего

Далее отметим такое важнейшее последствие введения финансового оздоровления, как назначение и деятельность административного управляющего. Его утверждение осуществляется арбитражным судом в том же порядке, что и утверждение временного управляющего.

Полномочия административного управляющего определяются его статусом - он не ведет хозяйственную деятельность должника, его цель - контролировать соблюдение должником взятых на себя обязательств.

Административный управляющий исполняет следующие функции:

-осуществляет работу с кредиторами (ведет реестр, рассматривает требования, созывает собрания, информирует о ходе финансового оздоровления, контролирует исполнение должником текущих требований и своевременность платежей в соответствии с графиком погашения задолженности);

-осуществляет действия с имуществом должника (принимает участие в инвентаризации, следит за сохранностью, может настаивать на применении обеспечительных мер);

-контролирует деятельность руководителя (согласовывает сделки должника, рассматривает отчеты об исполнении плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, может потребовать отстранения руководителя, может обратиться в суд с требованиями, связанными с недействительностью сделок должника);

-осуществляет действия, связанные с неисполнением должником графика погашения задолженности - предъявляет необходимые требования к лицам, предоставившим обеспечение исполнения должником обязательств.

7.Особенности предъявления требований к должнику

Следующим последствием введения финансового оздоровления является установление особого порядка предъявления требований к должнику - это можно сделать только с соблюдением норм Закона о банкротстве, т.е. обращение кредиторов с исковыми заявлениями к должнику невозможно. Это касается только требований, срок исполнения которых должником наступил на дату введения финансового оздоровления; остальные требования (являющиеся текущими) подлежат исполнению по мере наступления срока. По обычным (не текущим) требованиям прекращается начисление финансовых санкций и одновременно начинает начисляться процент по ставке рефинансирования в соответствии с порядком, установленным п. 2 ст. 95 Закона (этот порядок состоит в том, что учитывается ставка рефинансирования на момент введения финансового оздоровления; процент начисляется до даты погашения требований; соглашением управляющего с кредитором может быть установлен меньший процент либо более короткий срок начисления).

Особый порядок проявляется также и в том, что невозможно предъявление и удовлетворение требований учредителя (участника) о выделе доли (пая) в связи с выходом из состава участников; запрещается выплата дивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам.

8. Иные последствия введения финансового оздоровления

Следующее последствие финансового оздоровления состоит в отмене всех ранее принятых мер по обеспечению требований кредиторов; любые ограничения, включая аресты имущества должника, возможны только в рамках процесса о банкротстве, т.е. внеконкурсные ограничения не должны вводиться.

Кроме того, с момента введения финансового оздоровления приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям (за исключением требований о взыскании задолженности первой и второй очередей, а также об истребовании имущества из чужого незаконного владения должника).

Представляется практически необходимым ограничительное толкование нормы ч. 5 п. 1 ст. 81 Закона, установившей указанное правило, с тем чтобы считать, что приостанавливается исполнение исполнительных документов только о взыскании денежных сумм. Иное толкование приведет к ущемлению прав неденежных кредиторов, которые не имеют возможности участвовать в процессе, даже выразив свое требование в виде возмещения убытков (так как размер убытков не включается в размер требования при голосовании); при этом неденежные кредиторы могут требовать удовлетворения во внеконкурсном порядке, т.е. имеют право обратиться с иском в суд. Логично предположить, что они должны иметь возможность исполнить решение суда, т.е. соответствующие исполнительные документы не должны подпадать под норму ч. 5 п. 1 ст. 81 Закона.

Еще одним последствием введения финансового оздоровления является особая регламентация такого способа прекращения обязательств, как зачет. Зачет встречного однородного требования осуществляться не может, если, как