телюкина основы конкурсного права / Основы конкурсного права_Телюкина М.В_2004 -560с

Выше отмечалось, что основными документами, на основании которых должник действует в рамках финансового оздоровления - план финансового оздоровления и график погашения задолженности. Как и сама процедура, эти документы не были ранее известны российскому конкурсному праву.

План финансового оздоровления и график погашения задолженности разрабатывается учредителями (участниками) должника либо собственником имущества унитарного предприятия.

Безусловно, очень актуальным и практически важным является вопрос о юридической силе этих документов по сравнению с иными документами должника и друг с другом. Высказывается интересное и заслуживающее внимания мнение, *(433) в соответствии с которым при наличии противоречий между названными и иными документами приоритет имеют положения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности; а при наличии противоречий между ними большей силой обладает график погашения задолженности как документ более конкретный.

На практике возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о порядке утверждения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности. Дело в том, что в специально посвященной регламентации данных документов ст. 84 Закона упоминается об утверждении плана финансового оздоровления собранием кредиторов (п. 1 ст. 84), а вот в п. 2 ст. 84 о необходимости утверждения собранием графика погашения задолженности ничего не сказано, из чего может быть сделан вывод о том, что для этого документа достаточно утверждения арбитражным судом. Такое построение норм ст. 84 можно считать недостатком юридической техники Закона.

Ответ на вопрос об утверждении плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности следует искать в общих положениях о собрании кредиторов. Так, ч. 4 п. 2 ст. 12 Закона относит утверждение и плана финансового оздоровления, и графика погашения задолженности к исключительной компетенции собрания кредиторов. При этом ч. 5 п. 2 ст. 15 Закона к числу вопросов, принимаемых квалифицированным порядком (большинством от общего количества голосов) относит утверждение графика погашения задолженности; следовательно, вопрос об утверждении плана финансового оздоровления голосуется обычным порядком.

10. Содержание плана финансового оздоровления

План финансового оздоровления предусматривает источники получения средств должником и, соответственно, мероприятия, результатом осуществления которых будет являться появление у должника средств, достаточных для исполнения графика погашения задолженности. Эти мероприятия могут состоять как в осуществлении экономических действий (перепрофилирования производства, ликвидации убыточных производств, повышения конкурентоспособности продукции и т.п.), так и в получении дополнительных средств от кредиторов либо контрагентов. Представляется

возможным в рамках плана финансового оздоровления заключение соглашений о коммерческом кредите, использование различных способов прекращения обязательств (например, новации), если это не противоречит нормам Закона. Безусловно, план финансового оздоровления может содержать такой источник финансирования, как вклады учредителей (участников), как направленные, так и не направленные на увеличение уставного капитала.

Вопрос-проблема: Возможно ли увеличение уставного капитала должника в рамках финансового оздоровления?

Нормы гл. V Закона не регламентируют ни возможность, ни порядок осуществления данного мероприятия ни путем дополнительной эмиссии акций в рамках финансового оздоровления, ни путем увеличения количества долей

ООО. Из этого следует, что должник имеет право дополнительную эмиссию осуществить (при этом не обязательно даже включение соответствующих положений в план финансового оздоровления, однако упоминание об этом в плане, конечно, в интересах должника). При этом следует руководствоваться только нормами корпоративного законодательства - представляется, что установленные для наблюдения правила п. 5 ст. 64 Закона (о том, что может быть осуществлена дополнительная эмиссия только обыкновенных акций за счет дополнительных вкладов участников и третьих лиц и только путем закрытой подписки) не могут быть применены, т.к. отсутствует отсылка к использованию норм, установленных для наблюдения, в рамках финансового оздоровления. В результате Закону о банкротстве не будет противоречить осуществление дополнительной эмиссии любых акций любым законным способом. При этом проявляется общая для эмиссии в рамках конкурсного процесса проблема - п. 3 ст. 100 ГК РФ запрещает увеличение уставного капитала АО для покрытия убытков. Для того чтобы это препятствие преодолеть, нужно указать, что эмиссия осуществляется не для покрытия убытков, а, например, для достижения целей финансового оздоровления, для исполнения требований кредиторов и т.п. При этом К.К. Лебедев считает, что размещаемые акции могут быть переданы кредиторам в счет оплаты их требований. *(434) Это мнение представляется разумным, но для того, чтобы его осуществление было юридически безупречным, необходимо исключить из ГК РФ нормы о запрете оплаты уставного капитала зачетом требований к обществу - ведь именно это и происходит, если мы пытаемся отдать кредиторам акции юридического лица-должника в счет оплаты требований (другой вариант решения данной практической проблемы - обосновать, что к рассматриваемым отношениям нормы п. 2 ст. 90 и п. 2 ст. 99 ГК РФ не применяются, т.к. ГК РФ устанавливал соответствующие правила для регламентации нормального функционирования АО и ООО, не связанного с банкротством).

Таким образом, из сказанного выше следует вывод: в качестве одного из параметров плана финансового оздоровления представляется возможным использовать как увеличение уставного капитала АО путем дополнительной эмиссии, так и увеличение уставного капитала ООО в порядке, установленном корпоративным законодательством.

Содержание плана финансового оздоровления должно соответствовать графику погашения задолженности, который определяет конкретные объемы и

сроки выплат.

11. Содержание графика погашения задолженности

График погашения задолженности подписывается представителем учредителей (участников) должника и лицом, предоставившим обеспечение (если, конечно, оно предоставлялось, что не всегда обязательно).

График погашения задолженности должен предусматривать погашение всех требований, включенных в реестр. Очевидно, имеется в виду реестр, имеющийся на момент составления графика. При этом очевидно, что в процессе финансового оздоровления могут заявлять требования и иные кредиторы, которые будут после установления включаться в реестр. Эти требования в график погашения задолженности не включаются. Для таких требований установлен особый режим: в силу ч. 2 п. 5 ст. 81 Закона они удовлетворяются в течение месяца с даты окончания исполнения обязательств в соответствии с графиком. Поэтому, безусловно, на практике кредиторы заинтересованы в заявлении требований на стадии наблюдения - эти требования в график войдут и будут удовлетворяться в соответствии с ним. Практическое значение имеют нормы п. 2 ст. 85 Закона, защищающие кредиторов, чьи требования вносятся в реестр на стадии финансового оздоровления, т.е. после составления графика погашения задолженности (подробнее об этом будет сказано ниже).

Содержание графика погашения задолженности регламентируется Законом путем установления наиболее общих рамок. Так, в силу п. 4 ст. 84 Закона погашение требований должно быть пропорциональным в соответствии с очередностью; однако следует обратить внимание на то, что в настоящее время в силу п. 8 ст. 231 эта норма не применяется к требованиям уполномоченных органов в части уплаты обязательных платежей до внесения соответствующих изменений в законодательство о налогах и сборах. Следовательно, сейчас эти требования подлежат не пропорциональному, а полному и одновременному удовлетворению.

Характер иных требований, предъявляемых к содержанию графика, зависит от порядка введения финансового оздоровления - это положение очень важно учитывать на практике.

Если финансовое оздоровление вводилось на основании решения собрания кредиторов, то график должен предусматривать погашение всех реестровых требований не позднее чем за месяц до даты окончания финансового оздоровления; при этом требования первой и второй очередей должны погашаться не позднее чем за 6 месяцев до даты окончания финансового оздоровления.

Если финансовое оздоровление вводится при отсутствии решения собрания кредиторов (направленного на осуществление данной процедуры), т.е. по ходатайству определенных лиц, предоставивших обеспечение исполнения обязательств должника, то к графику погашения задолженности предъявляются более строгие требования. В этом случае погашение задолженности должно быть осуществлено в течение года; приступить к выплатам необходимо не

позднее чем через месяц после вынесения судом определения о введении финансового оздоровления; график должен предусматривать ежемесячное пропорциональное удовлетворение равными долями. При этом не имеет значения, отсутствовало решение собрания вообще, либо решение было направлено на введение внешнего управления либо конкурсного производства.

График погашения задолженности вступает в силу с момента утверждения его арбитражным судом; п. 2 ст. 84 Закона называет его односторонним обязательством погасить задолженность перед кредиторами в установленные графиком сроки. Однако конструкция данного одностороннего обязательства отличается от классической конструкции односторонних обязательств тем, что предполагает не только обязанности для стороны, совершающей сделку, и права для третьих лиц, но и некие обязанности для третьих лиц. Эти третьи лица - кредиторы - могли способствовать введению финансового оздоровления, а могли и выступать против (если процедура введена под обеспечение); в любом случае график предполагает обязанность кредитора воздерживаться от получения исполнения до наступления срока, указанного графиком.

12. Внесение изменений в график погашения задолженности

Вопрос об изменении графика погашения задолженности может быть поставлен учредителями (участниками) юридического лица-должника, собственником имущества унитарного предприятия, лицами, предоставившими обеспечение, либо административным управляющим. В первом случае названные лица в течение 14 дней после наступления срока исполнения в соответствии с графиком могут либо исполнить данное обязательство либо внести в график изменения и обратиться к собранию кредиторов с ходатайством об утверждении этих изменений (утвержденные собранием изменения по своей правовой природе приближают график к мировому соглашению; вступает в силу измененный график погашения задолженности с момента утверждения арбитражным судом).

Административный управляющий обязан поставить вопрос об изменении графика в том случае, если размер реестровых требований, установленных в течение финансового оздоровления, превысит более чем на 20% размер требований, включенных в график погашения задолженности. В течение 14 дней с момента возникновения указанных обстоятельств управляющий обязан созвать собрание кредиторов для внесения изменений в график погашения задолженности.

Вопрос-проблема: Каким образом может быть изменен график погашения задолженности - например, можно ли включить в него не все, а часть реестровых требований?

Закон не отвечает на этот вопрос. Представляется, что изменения графика должны состоять во включении в него всех требований, установленных в течение финансового оздоровления. Однако в силу отсутствия регламентации возможна аргументация и противоположной позиции, в соответствии с которой в

график достаточно включить реестровые требования, превышающие 20%, так как из сути положений о финансовом оздоровлении следует, что реестровые требования, не включенные в график, не могут превышать включенные в график более чем на 20%.

Серьезная практическая проблема, возникающая в связи с регламентацией изменения графика погашения задолженности, состоит в том, что Закон, устанавливая обязанность административного управляющего поставить перед кредиторами вопрос об изменении графика, не определяет последствия неисполнения этой обязанности. В результате возникает необходимость дать правовую оценку ситуации, когда, при подведении итогов финансового оздоровления выясняется, что обязанность административного управляющего поставить вопрос об изменении графика возникла, например, через 2 месяца после введения процедуры, но он эту обязанность не исполнил. На практике возникает вопрос: могут ли кредиторы оспорить действительность произведенных в соответствии с графиком платежей?

Закон не регламентирует рассматриваемую ситуацию. Ответ на этот вопрос представляется отрицательным, так как график погашения задолженности не становится недействительным оттого, что административный управляющий не поставил вопрос о внесении в него изменений. Соответственно, мы можем только ставить вопрос о неисполнении управляющим своих обязанностей и возможных последствиях этого. Потребовать возмещения им убытков можно, но сложно, так как крайне затруднительно, во-первых, рассчитать размер убытков, во-вторых, доказать причинную связь между действиями управляющего и убытками.

Вопрос об изменении графика рассматривает собрание кредиторов, после чего изменения утверждаются судом.

Практический интерес вызывает норма п. 3 ст. 85 Закона, предоставляющая собранию, принявшему решение об изменении графика, обратиться к лицам, предоставившим обеспечение, с предложением увеличить размер обеспечения. Представляется, что эффективность данной нормы была бы значительно выше, если бы она не предполагала право собрания предлагать увеличить размер обеспечения и, соответственно, право лиц, его предоставивших, решить данный вопрос, а устанавливала, что суд может утвердить изменения графика, только если размер обеспечения будет увеличен. Такая позиция защищает права кредиторов. Ситуация, существующая в регламентации изменений графика в настоящее время, соответствует продолжниковой направленности законодательства - как видим, вполне возможно изменение графика без усиления гарантий (в виде обеспечения) для кредиторов.

13. Обеспечение исполнения обязательств должника

Одним из важнейших вопросов при введении и осуществлении финансового оздоровления является вопрос об обеспечении исполнения обязательств должника.

Предоставление обеспечения, по сути, является основанием для введения судом процедуры финансового оздоровления как при отсутствии выраженной воли кредиторов, так и при направленности этой воли на осуществление внешнего управления либо конкурсного производства.

Недостаток конструкции соответствующих норм Закона (о котором говорилось выше) состоит в том, что не вполне ясно обязан или вправе суд ввести финансовое оздоровление, если имеется ходатайство о предоставлении определенного обеспечения (конкретный способ обеспечения зависит от обстоятельств - если кредиторы настаивают на внешнем управлении либо конкурсном производстве, это только банковская гарантия; размер обеспечения - сумма, превышающая не менее чем на 20% размер реестровых требований). Представляется необходимым толкование, в соответствии с которым суд при наличии обеспечения ввести финансовое оздоровление обязан. Обоснованием этой позиции может служить тот факт, что Закон не содержит никакой регламентации ситуации, когда суд не желает вводить финансовое оздоровление даже при предоставлении обеспечения.

При наличии указанного ходатайства финансовое оздоровление должно вводиться; при этом не должны иметь значения ни воля кредиторов, ни наличие экономических оснований проведения данной процедуры. Это подчеркивает продолжниковый характер положений о финансовом оздоровлении. Иное толкование соответствует прокредиторской концепции - суд поступает в соответствии с решением собрания кредиторов, если считает нецелесообразным введение финансового оздоровления несмотря на предоставленное обеспечение.

Следует отметить, что на заседании суда при решении вопроса о введении процедуры финансового оздоровления в наличии должно быть только ходатайство о предоставлении обеспечения. В принципе, это предполагает достижение предварительной договоренности, однако каких-либо подтверждений наличия такой договоренности Закон не требует, что может привести к возникновению проблем, связанных со злоупотреблениями со стороны недобросовестных должников - было бы разумным требование Закона о представлении одновременно с ходатайством о введении финансового оздоровления либо предварительного договора об обеспечении либо договора, построенного на конструкции условной сделки (договор, в соответствии с которым определенный субъект предоставляет обеспечение, вступает в силу с момента введения финансового оздоровления). Указанные положения, будучи внесенными в Закон, создали бы некие механизмы защиты кредиторов.

В настоящее время многие практические проблемы определяются тем, что договор об обеспечении исполнения обязательств должника должен быть заключен в течение 15 дней с момента введения финансового оздоровления и представлен в суд в течение 20 дней с момента заключения. Таким образом, не ранее чем по истечении 35 дней после введения процедуры может быть поставлен вопрос о досрочном прекращении финансового оздоровления в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 87 Закона. То есть в течение как минимум 35 дней должник может проводить финансовое оздоровление - осуществлять выплаты определенным субъектам, реально не имея обеспечения.

Интересно, что соглашение об обеспечении обязательств должника заключается субъектом, предоставляющим обеспечение, и арбитражным управляющим в интересах кредиторов (это может быть либо временный, либо административный управляющий), хотя на стадии финансового оздоровления действует руководитель должника.

Целью предоставления обеспечения является создание дополнительных гарантий исполнения должником графика погашения задолженности для кредиторов. Эти гарантии могут быть созданы любым из известных ГК РФ (а также иных) способов обеспечения. Однако Закон данный вопрос регламентирует особым образом. Часть 2 п. 1 ст. 79 Закона устанавливает запрет использования удержания, задатка, неустойки; при этом ч. 1 п. 1 ст. 79 Закона называет в качестве возможных способов залог (ипотеку), банковскую гарантию, государственную либо муниципальную гарантию, поручительство, а также иные способы, не противоречащие Закону о банкротстве. Такая регламентация может стать причиной возникновения определенных практических проблем. Отметим некоторые из них.

Закон говорит об обеспечении залогом, в скобках - ипотекой. Возникает практический вопрос: что имеется в виду - как залог, так и ипотека, либо только ипотека, что, соответственно, исключает использование залога движимых вещей и имущественных прав? Неточность формулировки Закона позволяет аргументировать оба варианта ответа; более адекватным представляется первый вариант, в соответствии с которым возможен залог любого имущества, т.е. использование в скобках термина "ипотека" самостоятельной смысловой нагрузки не несет.

Кроме того, следует обратить внимание на имеющую важное практическое значение норму ч. 2 п. 5 ст. 79 Закона, в соответствии с которой при использовании ипотеки государственная регистрация ипотеки проводится не позднее чем через 45 дней с даты введения финансового оздоровления на основании определения арбитражного суда и соглашения об обеспечении обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности. Практическая проблема состоит в том, что Закон не определяет последствия неосуществления регистрации в течение данного периода времени. Представляется, что вопрос о досрочном окончании финансового оздоровления поставить можно (несмотря на отсутствие в ст. 87 подобных оснований для досрочного окончания), однако осуществление регистрации за пределами 45дневного срока должно прекращать процедуру досрочного окончания финансового оздоровления.

Еще одна проблема связана с неопределенностью регламентации Законом такого способа обеспечения, как государственная или муниципальная гарантия. ГК РФ не содержит соответствующих положений; определение данного способа обеспечения дано в Бюджетном кодексе РФ (ФЗ N 145-ФЗ от 31 июля 1998 г., с последующими изменениями и дополнениями). В соответствии с п. 1 ст. 115 Бюджетного кодекса (далее - БК РФ) государственной или муниципальной гарантией является способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого соответственно РФ, субъект РФ или муниципальное образование - гарант дает письменное обязательство отвечать

за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично. Письменная форма такой гарантии обязательна под страхом ничтожности. Гарант по государственной или муниципальной гарантии несет субсидиарную обязанность дополнительно к обязанности должника по гарантированному обязательству (БК РФ говорит о субсидиарной ответственности, но термин "обязанность" в данном контексте употреблять юридически точнее, так как ответственность, наступающая за неисполнение обязанности, будет не субсидиарной, а самостоятельной). Порядок предоставления гарантий определен нормами ст. 116, 117 БК РФ.

Анализ положений БК РФ о государственных и муниципальных гарантиях позволяет сделать вывод о том, что по сути перед нами поручительство, предоставляемое публично-правовым образованием (в связи с чем представляется неудачным использование термина "гарантия" - с банковской гарантией как односторонней абстрактной сделкой данный способ обеспечения исполнения обязательств (являющийся акцессорным, возникающий на основании договора) имеет мало общего. Представляется, что Закон нуждается в дополнениях в части регламентации данного вида обеспечения.

Следующая проблема состоит в регламентации такого способа обеспечения, как поручительство. Обращают на себя внимание нормы ст. 173 Закона, которая расположена в § 2 гл. IX Закона, посвященном банкротству градообразующих организаций. Тем не менее в п. 1 ст. 173 сказано, что "в

целях настоящего Федерального закона (подчеркнуто мною. - М.Т.) под поручительством понимается односторонняя обязанность лица, давшего поручительство за должника, отвечать за исполнение последним всех его денежных обязательств перед кредиторами, а также обязанности по уплате обязательных платежей в бюджеты и внебюджетные фонды". Таким образом, в ст. 173 Закона по сути речь идет о самостоятельном способе обеспечения исполнения обязательств, поручительством (в том смысле, какой вкладывает ГК РФ в это понятие) не являющемся (соответственно, применение для обозначения различных понятий одного термина представляется крайне неудачным с точки зрения юридической техники).

Практическая проблема состоит в ответе на вопрос: какое поручительство имеется в виду (предусмотренное ГК РФ либо ст. 173 Закона)? Наиболее соответствующим сущности отношений и особенностям их правовой регламентации представляется следующий вариант ответа: исполнение должником графика погашения задолженности может быть обеспечено как поручительством, предусмотренным ГК РФ, так и поручительством, предусмотренным ст. 173 Закона, однако в последнем случае необходимо прямое указание об этом в документах. Если из документов четко не следует ответ на указанный вопрос, мы должны руководствоваться нормами ГК РФ. Представляется, что для целей финансового оздоровления целесообразнее применять поручительство, предусмотренное ГК РФ.

Некоторые проблемы связаны с регламентацией такого способа обеспечения, как банковская гарантия. Дело в том, что в силу п. 5 ст. 79 Закона при использовании банковской гарантии бенефициаром признается временный

управляющий либо административный управляющий, подписавшие соглашение в интересах кредиторов. Проблема определяется тем, что арбитражный управляющий мог поменяться, и в таких случаях буквальное толкование п. 5 ст. 79 приведет нас к выводу об отсутствии бенефициара, что представляется нелогичным.

Невозможность использования в качестве обеспечения удержания, задатка и неустойки объясняется их сущностью, поскольку эти способы предполагают обеспечение обязательств контрагентом, а не третьим лицом, а при финансовом оздоровлении обеспечение предоставляется именно третьими лицами.

Кроме того, Закон содержит еще одно специальное правило при предоставлении обеспечения: ч. 3 п. 1 ст. 79 специально ограничивает предмет обеспечения - таковым не может быть имущество (в том числе, имущественные права), принадлежащее самому должнику. Данное правило вполне логично, т.к. направлено на сохранение имущества должника в целях использования его по назначению.

Договор, в соответствии с которым обеспечивается исполнение обязательств должником, не прекращает действие ни введением в отношении должника новой процедуры, ни внесением изменений в график погашения задолженности.

14. Последствия неисполнения графика погашения задолженности

При неисполнении графика должником арбитражный управляющий обращается к лицам, предоставившим обеспечение; средства, полученные в результате исполнения этими лицами своих обязанностей, перечисляются на счет должника. Предъявление требований к названным субъектам является обязанностью административного управляющего; более того, п. 1 ст. 89 Закона устанавливает, что эта обязанность возникает, если график (т.е. любой платеж) не исполнен в течение 5 дней. Закон не устанавливает последствия неисполнения данной обязанности, следовательно, применению подлежат общие последствия.

Интерес вызывает норма ст. 91 Закона, в соответствии с которой наступает ответственность лиц, предоставивших обеспечение, за неисполнение связанных с этим обязанностей в срок, установленный п. 1 ст. 89 Закона.

Норма п. 1 ст. 89 Закона устанавливает 5-дневный срок неисполнения обязательств должником, по истечении которого административный управляющий обязан обратиться к лицам, предоставившим обеспечение. Данные не вполне логично взаимосвязанные конструкции позволяют сформулировать вывод, в соответствии с которым лица, предоставившие обеспечение, должны исполнить связанные с этим обязанности в течение 5 дней после предъявления административным управляющим требования к ним, а предъявление этого требования осуществляется по истечении 5 дней с момента неосуществления должником платежа в соответствии с графиком.

Расчеты с кредиторами осуществляются из поступивших средств на