телюкина основы конкурсного права / Основы конкурсного права_Телюкина М.В_2004 -560с

бы, если бы норма п. 5 ст. 114 в Законе отсутствовала - тогда мы действовали бы в соответствии с общими положениями конкурсного права, исходя из которых текущие требования удовлетворяются по мере наступления срока их исполнения.

Как видим, для осуществления дополнительной эмиссии акций установлены серьезные особенности.

Вопрос-проблема: Следует ли их соблюдать, если перед нами должник - не АО, а ООО (а речь идет, соответственно, об увеличении количества долей в уставном капитале)?

В силу неурегулированности этого вопроса Законом возможна аргументация двух противоположных позиций.

Во-первых, мы можем сказать, что единственным правилом, обязательным при увеличении уставного капитала ООО, является норма ч. 2 п. 2 ст. 94 Закона, которая предоставляет право органам управления должника принимать решение о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала. Однако обязанность включить данное мероприятие в план внешнего управления и сделать это только по ходатайству учредителей (участников) отсутствует, как отсутствуют и какие-либо специальные требования к осуществлению увеличения уставного капитала (например, требования оплаты денежными средствами, соблюдения права преимущественного приобретения долей). Следовательно, нормы ст. 114 Закона (регламентирующие дополнительную эмиссию) применению не подлежат; уставный капитал ООО увеличивается общим порядком, в соответствии с корпоративным законодательством.

Во-вторых, можно обосновать необходимость применения норм ст. 114 Закона к ООО по аналогии (в части, не противоречащей сути отношений). Такое толкование представляется целесообразным, однако применение аналогии более чем сомнительно.

Таким образом, первая позиция является более обоснованной с точки зрения применения правил толкования, вторая - с точки зрения соответствия сути конкурсных отношений.

Отметим препятствия к осуществлению управляющим увеличения уставного капитала юридического лица, существующие в ГК РФ. В п. 2 ст. 100 ГК РФ установлено, что "увеличение уставного капитала акционерного общества для покрытия понесенных им убытков не допускается". Для того чтобы обосновать, что увеличение уставного капитала возможно, следует учесть два обстоятельства. Во-первых, ГК РФ предусматривает урегулирование конкурсных отношений специальным законом; во-вторых, ГК РФ не отвечает на вопрос о том, что такое увеличение уставного капитала для покрытия убытков. Представляется, что целью увеличения уставного капитала АО в конкурсном процессе является не покрытие убытков, а достижение целей внешнего управления, т.е. восстановление платежеспособности должника. Исходя из этого, мы можем сделать вывод о том, что ч. 2 ст. 100 ГК РФ к данным отношениям не применяется.

Препятствие в виде недопущения увеличения уставного капитала для покрытия убытков установлены только для АО; следовательно, если должником

является другое общество (с ограниченной или дополнительной ответственностью), то указанных выше проблем не будет. При этом, как справедливо отмечает В.Ф. Попондопуло, главная проблема - проблема определения приоритета законодательных актов: "С юридической точки зрения основной вопрос сводится к тому, нормы какого законодательства являются специальными, а следовательно, подлежащими приоритетному применению - законодательства о банкротстве или законодательства акционерного?" *(459) Ученые, принимающие второй вариант ответа, считают дополнительную эмиссию незаконной. *(460) На наш взгляд, нормы Закона о банкротстве следует рассматривать как специальные (lex specialis) по отношению к нормам акционерного права (lex generalis). Такое же мнение высказывают многие ученые. *(461)

Для сравнения. Отметим, что некоторые из рассматриваемых Законов государств СНГ и Балтии прямо предусматривают возможность дополнительной эмиссии при проведении восстановительных процедур (в частности, Законы Казахстана и Украины).

18. Акционирование долга или обмен его на доли участия

Вторая ситуация, когда может потребоваться увеличение уставного капитала должника - осуществление особого мероприятия, которое может быть названо обменом долга на доли участия ООО либо на акции АО (для удобства изложения далее мы будем использовать термин "акционирование долга", имея в виду, что по сути акционирование долга - один из двух вариантов обмена долга на доли участия).

Вопрос об акционировании долга возникает, если один или несколько кредиторов пожелают простить должнику долг в обмен на предоставление им возможности участвовать в управлении. В результате кредитор станет участником юридического лица, перестав быть конкурсным кредитором, а должник, возможно, сможет расплатиться с остальными кредиторами и продолжить функционирование. Ситуация достаточно разумная; осуществление указанных мероприятий может привести к достижению целей внешнего управления. Особенно актуально это мероприятие в ситуации, когда единственными заинтересованными в получении акций должника субъектами являются кредиторы.

При этом возникают следующие практические проблемы.

Во-первых, не ясно, как следует рассчитывать стоимость долей участия, подлежащих передаче кредитору в обмен на прощение долга. Во-вторых, определен порядок действий при наличии нескольких кредиторов, желающих обменять долг на доли участия, особенно в ситуациях, когда один из них против участия других. Поскольку Закон эти проблемы не решает, представляется, что названные вопросы могут быть решены либо по соглашению управляющего с кредиторами, либо на собрании кредиторов.

Осуществление акционирования долга разумно и обоснованно, если не нарушает права учредителей (участников), т.е. осуществляется по их

ходатайству. Акционирование долга выгодно как кредитору, получающему доли участия (т.е. возможность управлять юридическим лицом), так и остальным кредиторам, т.к. увеличится вероятность удовлетворения их требований (и даже если внешнее управление закончится неудачей, то кредитор, акционировавший долг, не будет относиться к какой-либо очереди). Выгодно это и должнику, т.к. позволит восстановить платежеспособность.

В рамках данного мероприятия кредитор должен будет получить определенное количество долей участия (акций) должника - скорее всего, это должно будет быть количество, достаточное для влияния на принятие решений юридическим лицом. Где внешний управляющий может взять эти акции? В соответствии с законами "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью" допускается нахождение у общества собственных долей в уставном капитале. Однако срок нахождения у общества своих долей ограничен одним годом; кроме того, количество таких долей ограничено 10% уставного капитала. Поэтому может возникнуть необходимость в дополнительной эмиссии. При этом возникают непреодолимые препятствия в виде требования оплаты дополнительных акций только денежными средствами (соответственно, в контексте данной проблемы особую актуальность может приобрести толкование отсутствия в Законе регламентации увеличения уставного капитала ООО). Но даже если необходимости в увеличении уставного капитала (имеющихся у общества собственных акций окажется достаточно) не возникнет, осуществить обмен долга на доли участия (акционирование долга) все равно будет затруднительно в силу норм ч. 2 ст. 90 и ч. 2 ст. 99 ГК РФ, не допускающих освобождение участника ООО либо акционера (соответственно) от обязанности по внесению вклада в уставный капитал общества, в том числе путем зачета требований к обществу. Ситуация, когда долг меняется на долю участия, может быть расценена именно как оплата уставного капитала путем зачета. Однако в этом контексте следует отметить, что ч. 2 п. 1 ст. 156 Закона в качестве одного из условий мирового соглашения обмен долга на акции или доли участия предусматривает (подобную норму содержал и Закон 1998 г.), хотя проблема оплаты уставного капитала зачетом требований к обществу при этом возникает.

Поскольку акционирование долга - вполне разумное мероприятие, осуществление которого способно сделать достижимыми цели внешнего управления, необходимо исключить законодательные препятствия для его осуществления.

Представляется целесообразным установить в Законе о банкротстве исключение из п. 4 ст. 114 (предусматривающего оплату дополнительных акций только денежными средствами) для случаев, когда на основании решения учредителей (участников) дополнительная эмиссия осуществляется в целях обмена акций на требования кредиторов (т.е. по сути в целях погашения этих требований). Кроме того, необходимо внести соответствующие изменения в ч. 2 ст. 90 и ч. 2 ст. 99 ГК РФ либо установить в рамках толкования, что нормы Закона имеют приоритетное применение (хотя такое толкование весьма небесспорно).

19. Замещение активов должника

Еще одна возможная ситуация, связанная с изменением структуры управления юридическим лицом-должником, носит название замещения активов; она представляет собой создание на базе имущества юридического лица - должника нового юридического лица, участником которого становится должник. Таким образом, возникает юридическое лицо, имеющее имущество, в котором, возможно, заинтересованы определенные лица, в том числе кредиторы, и не имеющее долгов. Реализация акций нового юридического лица позволит получить средства, достаточные для осуществления полного расчета с кредиторами; покупатели акций получат возможность управлять юридическим лицом, к которому перешло имущество должника.

Соответственно, при этом управляющий должен передать новому юридическому лицу имущество должника, на что, очевидно, нужно согласие кредиторов. Внешний управляющий, принимая указанные решения, реализует полномочия не только руководителя, но и органов управления юридического лица, поэтому их согласие необходимо.

В результате должник остается без имущества, но с акциями нового ОАО, реализация которых должна создать условия для расчетов с кредиторами; его бизнес будет функционировать в рамках вновь созданного ОАО.

Закон 1998 г. не предусматривал подобных мероприятий, однако на практике они осуществлялись, т.к. не противоречили законодательству, более того, рассмотренная модель предлагалась в качестве процедуры ускоренного банкротства постановлением Правительства РФ N 476 от 22 мая 1998 г. К сожалению, Закон 1998 г. не предусматривал никаких механизмов защиты учредителей (участников), что приводило к использованию этого достаточно разумного и действенного способа восстановления платежеспособности для захвата бизнеса, что противоречит сути и целям конкурсного права.

Закон 2002 г. предложил регламентацию рассматриваемого механизма, определив его как замещение активов. Совершенно обоснованно Закон установил, что данное мероприятие осуществляется только в соответствии с планом внешнего управления, в который включается на основании ходатайства учредителей (участников).

Недостатком правовой регламентации замещения активов представляется то, что из нормы п. 1 ст. 115 Закона можно сделать вывод о том, что в уставный капитал нового (новых) АО должно быть внесено все имущество должника. На наш взгляд, целесообразно применить толкование, в соответствии с которым возможно замещение части активов, если будет доказано, что реализация акций нового АО, имеющего эти активы, позволит должнику удовлетворить все требования кредиторов и продолжить функционирование. Последнее необходимо всегда учитывать, т.к. в этом - один из параметров достижения целей внешнего управления. Если же должник лишается всего имущества, то продолжение им нормальной "добанкротной" деятельности становится практически невозможным; прекращение производства по делу о несостоятельности (банкротстве) приведет к появлению юридического лица, не обладающего активами, и, следовательно, к скорой его ликвидации в

юридического лица - должника нередко происходит на практике, причем, как правило, как звено в цепи злоупотреблений, направленных на захват компании. В общем реорганизация может быть целесообразна, однако ее осуществление должно происходить по ходатайству учредителей (участников), а не по решению внешнего управляющего. К сожалению, соответствующей компетенцией органы управления должника в настоящее время не обладают, что может привести к негативным последствиям (при том, что проведение реорганизации на стадии внешнего управления не запрещено Законом). Исходя из сути гражданских и конкурсных отношений во внешнем управлении, мы можем осуществить только одну из форм реорганизации - выделение - поскольку во всех остальных случаях происходит прекращение реорганизуемого юридического лица с правопреемством, а говорить о правопреемстве в отношении статуса должника - участника конкурсных отношений не вполне обоснованно. Тем не менее на практике встречаются случаи, например, разделения, когда в разделительном балансе указывается, какое из новых юридических лиц становится должником в конкурсном процессе (причем нередко этому субъекту какое-либо ценное имущество не передается).

Представляется, что, поскольку порядок реорганизации не установлен Законом, она осуществляется в соответствии с требованиями ГК РФ. При этом возникают неразрешимые проблемы, связанные с определением порядка соблюдения требований ГК РФ (п. 2 ст. 60 ГК РФ установлено, что в процессе реорганизации кредиторы имеют право требовать прекращения либо досрочного исполнения всех обязательств с возмещением убытков) при учете существующих ограничений (в частности, моратория).

Из вышесказанного следует, что осуществление реорганизации во внешнем управлении сопряжено с неэквивалентно серьезными проблемами, что заставляет задуматься об использовании каких-либо иных механизмов.

22. Работа внешнего управляющего с кредиторами

Значительная часть полномочий внешнего управляющего касается работы с кредиторами.

Прежде всего управляющий обязан принимать поступающие по почтовому адресу должника требования кредиторов. В соответствии с п. 1 ст. 100 Закона кредитор вправе предъявить свое требование в любой момент в ходе внешнего управления.

Заметим, что в настоящее время требование должно быть направлено и внешнему управляющему, и в арбитражный суд.

Управляющий обязан, получив требование, в течение 5 дней с момента получения требования уведомить представителя учредителей (участников) должника или представителя собственника имущества унитарного предприятия о получении требования и предоставить им возможность ознакомиться с требованием и документами, на которых оно основывается. Очевидно, исполнение данной обязанности в ряде случаев - при наличии большого числа постоянно поступающих требований - будет крайне проблематичным.

Практическая проблема состоит в том, что обязанности уведомлять о поступивших требованиях реестровых кредиторов у управляющего нет, однако эти кредиторы имеют право (наряду с управляющим и представителем учредителей (участников) заявить возражения на требования. Представляется необходимым включить кредиторов в число лиц, которых следует уведомлять о требованиях кредиторов. Как отмечалось ранее, в реестр требования вносятся только на основании определения арбитражного суда (что представляется неразумным для установленных требований); таким образом, получив определение суда, управляющий обязан внести требование в реестр либо направить соответствующую информацию реестродержателю (о том, какие при этом возникают проблемы на практике, мы говорили выше).

23. Отказ внешнего управляющего от сделок должника (проблема текущих контрактов)

Одно из важнейших правомочий управляющего - право отказаться от некоторых сделок, совершенных должником. Эта проблема получила название проблемы текущих контрактов; суть ее в том, что обычно существует некоторое количество договоров, заключенных должником, срок исполнения которых приходится на период внешнего управления. Это означает, что такие требования являются текущими и не подпадают под действие моратория, т.е. должны быть исполнены. Между тем исполнение таких договоров не всегда выгодно для должника. Поэтому вполне целесообразно предоставление управляющему права оценить необходимость исполнения указанных договоров и в случае ее отсутствия отказаться от них. Проблемы, с этим связанные, вызывают интерес у ученых. *(463)

Следует отметить, что проблема текущих контрактов решалась и в российском дореволюционном конкурсном праве, но тогда регулирование было противоположным - для признания договора необходимо было об этом заявить. Договоры, по которым не заявлялось согласие, не подлежали исполнению (подобные правила установлены сейчас Законом Молдовы - в соответствии с п. 1 ст. 19 этого Закона управляющий должен в срок не более 3 недель после своего назначения известить контрагентов о подтверждении либо расторжении договоров; "если он не сделает этого, договор считается расторгнутым и управляющий впоследствии не может требовать его исполнения").

Положение об отказе от сделок должника содержатся в ст. 77 Закона 1998 г. и в ст. 102 Закона 2002 г.; их наличие соответствует ст. 310 ГК РФ, которая устанавливает, что односторонний отказ от обязательств не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Внешнему управляющему дается 3 месяца с момента введения внешнего управления (а не с момента его назначения управляющим), чтобы отказаться от исполнения договоров, не исполненных сторонами полностью либо частично (отметим, что российское дореволюционное право положений о сроке для заявления согласия не содержало).

Заявить отказ можно от следующих договоров:

1)заключенных должником до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом;

2)заключенных должником в течение наблюдения без согласия временного управляющего (очевидно, в этом случае речь идет о договорах, согласие на которые не требовалось; сделки, заключенные без согласия, если оно требовалось, ничтожны, поэтому отказ от них не заявляется), а также в течение финансового оздоровления (если не требовалось согласие на сделку собрания кредиторов либо административного управляющего).

В отношении сделок, заключенных должником после получения необходимых согласий, положения об отказе не применяются; расторжение таких договоров производится по основаниям и в порядке, предусмотренным ГК РФ.

На практике возникают ситуации, когда управляющий заявляет отказ от договора, который подлежал исполнению должником задолго до возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве). Подобные действия представляются не соответствующими Закону.

Вопрос-проблема: Может ли внешний управляющий заявить отказ от исполнения части договора?

Исходя из сути конкурсных отношений можно сделать вывод о допустимости отказа от части сделки, однако Закон не решает вопрос о том, должен ли управляющий заявлять отказ от всей сделки полностью, либо такой отказ может быть частичным. Следует отметить, что некоторые ученые отвечают на поставленный выше вопрос, исходя из общих положений законодательства: "Представляется, что препятствий для того чтобы внешний управляющий заявил отказ от исполнения договора должника только в части, не имеется, тем более что это допускается гражданским законодательством (ст. 310; п. 3 ст. 450 ГК РФ)". *(464) Приведенное мнение особенно актуально для ситуаций, когда должник не осуществил частичного исполнения договора.

Сделка, от которой заявляется отказ, должна соответствовать одному из названных в Законе условий.

Закон 1998 г. устанавливал следующие условия отказа от текущих контрактов:

1. В результате исполнения данной сделки у должника возникнут убытки по сравнению с аналогичными договорами, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах, которые имеет возможность заключить внешний управляющий.

2. Договор является долгосрочным (заключен на срок более года) либо рассчитан на получение прибыли в долгосрочной перспективе.

Следует отметить, что данное положение (точнее, его часть, касающаяся долгосрочных сделок), установленное ч. 3 п. 2 ст. 77 Закона 1998 г., постановлением Конституционного Суда РФ от 6 июня 2000 г. N 9-П признано неконституционным. Таким образом, после 6 июня 2000 г. управляющий не может отказаться, например, от договора аренды, заключенного на 10 лет. Такая позиция Конституционного Суда представляется не вполне обоснованной, так как в ряде случаев должнику крайне невыгодно исполнять указанные сделки. Анализ позиции КС РФ позволяет сделать вывод, в соответствии с которым КС

РФ рассмотрел данное положение вне контекста, т.е. посчитал, что долгосрочность договора является основанием для отказа от него, даже если не препятствует восстановлению платежеспособности, в то время как, на наш взгляд, и первое, и второе основания отказа от договоров могут применяться, только если доказано отрицательное влияние данных договоров на судьбу должника.

3. Имеются иные обстоятельства, препятствующие восстановлению платежеспособности должника. Безусловно, эти обстоятельства и возможное их влияние на восстановление платежеспособности необходимо доказать.

Закон 2002 г. не стал конкретизировать основания отказа от сделок, оставив только общее правило: отказ возможен, если исполнение сделки препятствует восстановлению платежеспособности должника или если исполнение повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками. Как видим, второе основание является, по сути, частью первого, так как если исполнение влечет убытки, то это, безусловно, препятствует восстановлению платежеспособности.

На практике нередки ситуации, когда управляющий заявляет отказ от сделок без какой-либо аргументации, в том числе тогда, когда целесообразность отказа сомнительна.

Представляется необходимым в рамках толкования установить, что управляющий обязан, отказываясь от исполнения сделок, представить доказательства того, что исполнение действительно не соответствует интересам должника.

Таким образом, внешний управляющий обладает достаточно широкими полномочиями по отказу либо признанию текущих контрактов. Если в течение 3 месяцев после введения внешнего управления отказ не заявлен, кредитор становится текущим.

Каков статус кредиторов, от сделок с которыми управляющий отказался? Исходя из сути отношений, представляется, что такие кредиторы должны получать право на возмещение убытков во внеочередном (но не текущем) порядке по окончании моратория. Закон 1998 г. предоставлял такому кредитору право только на возмещение реального ущерба, вызванного отказом от исполнения договора; в соответствии с п. 3 ст. 70 Закона 1998 г. мораторий на эти требования распространяется. На практике в ряде случаев такой кредитор становился кредитором пятой очереди; при этом п. 2 ст. 111 Закона 1998 г. относит требования кредиторов в части возмещения убытков (равно как и требования по взысканию финансовых санкций) фактически к шестой очереди (подробнее об этом говорилось выше).

Закон 2002 г. предоставил рассматриваемой категории кредиторов право на возмещение всех убытков (как реального ущерба, так и упущенной выгоды). В силу п. 3 ст. 95 Закона данные требования подпадают под мораторий. Однако проблему порядка удовлетворения требований Закон (как и Закон 1998 г.) не решает, что оставляет возможность толкования, в рамках которого обосновывается отнесение данного требования к третьей очереди (со всеми вытекающими из этого невыгодными для кредитора последствиями).

На мой взгляд, при отсутствии специального указания требования

кредиторов, от сделок с которыми управляющий отказался, должны удовлетворяться во внеочередном порядке, так как по сути они являются текущими, поскольку возникли в течение внешнего управления.

Влекущим наибольшее количество практическим проблем (в силу неурегулированности Законом) является положение контрагентов, срок исполнения договоров которыми приходится на указанный выше 3-месячный период - с момента введения внешнего управления до истечения срока, предоставленного управляющему для заявления отказа.

Вопросы-проблемы: Должен ли контрагент исполнять свои обязательства по договору или он может дождаться истечения 3 месяцев? Имеет ли право управляющий отказаться от договора, исполненного контрагентом?

Ответ на первый вопрос представляется очевидным: по наступлении срока исполнения контрагент должен выполнять свои обязанности по договору. За неисполнение договора подлежат начислению неустойки и могут быть взысканы убытки; основанием освобождения от ответственности нормы об отказе от сделок являться не могут.

Отвечая на второй вопрос, заметим, что Закон в п. 2 ст. 102 (подобная норма содержится в ч. 1 п. 2 ст. 77 Закона 1998 г.) говорит о том, что отказ возможен от сделок, не исполненных сторонами полностью либо частично. Очевидно, что частичное исполнение полным не признается. На основании теории гражданского права можно сделать вывод, что исполненной считается только та сделка, по которой обязанности выполнены обеими сторонами. Следовательно, если свои обязанности выполнил только контрагент, сделку исполненной считать нельзя, то есть она подпадает под действие п. 2 ст. 102 Закона и внешний управляющий может от нее отказаться. В этом случае отказ от сделки будет представлять собой, по сути, отказ от исполнения должником своих обязательств с предоставлением кредитору права на возмещение убытков. Таково буквальное толкование нормы Закона; при этом можно допустить, что законодатель, говоря об отказе от сделки, не исполненной полностью или частично, имея в виду описанную ситуацию, однако если такие намерения и были, то они оказались реализованными крайне неудачно.

Очевидно, при этом контрагенты, срок исполнения договоров с которыми приходится на указанный 3-месячный период, поставлены в менее выгодные условия по сравнению с другими контрагентами: они должны исполнить свои обязанности, рискуя тем, что уже после этого управляющий заявит отказ от договора.

Представляется необходимым внести в Закон изменения, в соответствии с которыми управляющий может отказаться только от сделок, которые полностью контрагентом не исполнены (о частичном исполнении может идти речь, если это предусмотрено договором). Другой вариант - указать в Законе, что управляющий не может отказаться от сделки после принятия им исполнения по этой сделке.

Еще одна проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос о том, является ли отказ от сделок правом или обязанностью управляющего.

Практический пример