Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП2 / 2012_1 / vestnik_2012_1

Цивилистическая мысль прошлого

151

компиляторы, которые, кстати, составили и предложение: «quantum poenae nomine stipulatus esset», обратив в него слова Юлиана «quanti interfuisset».

Мне, напротив, думается, что Юлиан достаточно полно высказал все необходимое и что требование двойного, повторного подчеркивания одного и того же во имя какой-то симметрии несколько педантично. Не говорю уже о том, что случай взыскания остатка с помощью иска о неустойке принадлежит к редким1, a потому мог Юлиану представиться маловероятным, отступающим на задний план.

Только что приведенный довод Крюгера выдвигается и Зеккелем, который о своем предшественнике в данном отношении не знает. Вся разница по сравнению с Крюгером заключается лишь в том, что Зеккель цитированным словам «quantum poenae nomine stipulatus esset» придает еще большее (уже едва ли не преувеличенное) значение, чем Крюгер. Зеккель делает из них вывод, что Юлиан или Urseius Ferox допускает exceptionem doli только в случае строго одинаковой величины обоих исков. Если, стало быть, предыдущий иск по главному обязательству дал меньше, чем сколько может дать condictio на основании соглашения о неустойке, то exceptionem doli противоставить нельзя, и, следовательно, остаточный плюс подлежит взысканию.

Казалось бы, и прекрасно; тем больше основания отстаивать текст Дигест. Оказывается, нет. Зеккель аргументирует иначе: так как классическое право стоит, мол, на другой почве, то отсюда вытекает, что предложение «quantum poenae nomine et rel.» тоже интерполировано. У юриста-классика – заявляется в конце концов – вместо этих слов значилось нечто вроде: «quantum emptor ei condemnatus est».

Это ли не petitio principii, в которой меня же после того упрекают?!

В настоящем месте исследования всего удобнее хотя бы вкратце выяснить вопрос о форме придаточного неустоечного договора. И это потому, что рассмотренная нами и необходимая, как мы видели, независимость юридических оснований, на которых покоятся, с одной стороны, главное обязательство, а с другой – обязательство о неустойке, в достаточной уже мере обусловливает собою и форму соглашения относительно нашей пени. Для нас теперь должно быть ясно, что так как это соглашение нуждается в своей особой causa, то его, следовательно, интересно облечь в форму непременно стипуляции. И действительно, стипуляция в римском праве была безусловно господствующей, почти единственной формой договора о неустойке. На это в достаточной уже мере указывает само название «stipulatio poenae» в смысле соответственного условия2.

1  См. выше и ниже.

2  Встречаются еще обозначения: «poenalis stipulatio» (в fr. 15 D., de transact., 2, 15 и fr. 1, § 6 D., quar. rer. act., 44, 5) и «stipulationis poena» (в fr. 42 D., de rec. 4, 8 и c. 5, § 6 C., de spons., 5, 1).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

152

Даже при bonae fidei contractus римляне или совсем не пользовались, или в крайнем случае пользовались чрезвычайно редко каким-нибудь pactum adiectum в виде условия о неустойке.

И оно вполне естественно. Сторона, выговорившая себе пеню помимо стипуляции, совершенно напрасно поставила бы себя в затруднительное положение: она очутилась бы в невозможности взыскать неустойку иначе, как только одновременно и в теснейшей связи с требованием по основному обязательству. Для нее было бы, конечно, немыслимо получить отдельно остаточный плюс, точно так же как немыслимо, например, после погашения иска на капитал предъявлять еще опирающееся на pactum adiectum требование о процентах1. Оба явления аналогичны.

Но этого мало. Если бы договор о неустойке внешним образом представлял неформальное побочное соглашение, то в таком случае управомоченная сторона лишилась бы вместе с тем и другой далеко не маловажной выгоды, которая благодаря stipulatio poenae за ней обеспечивается вполне.

Я имею в виду положение:

§ 19 J., de inutil. stipul. (3, 19): «Alteri stipulari, ut supra dictum est, nemo potest: inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum si alii detur, nihil interest stipulatoris, plane si quis velit hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, nisi ita factum sit, ut comprehensum esset, committetur poenae stipulatio etiam ei cuius nihil interest: poenam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit eius, sed quae sit quantitas in condicione stipulationis. ergo si quis stipuletur Titio dari, nihil agit, sed si addiderit de poena «nisi dederis tot aureos dare spondes?» tune committitur stipulatio».

Ср.: fr. 38, § 17 D., de V. O. (45, 1) и fr. 3 D., cod («... hic non quaerimus, cuius intersit»).

Отсюда ясно, что без стипуляции как таковой успех требования истца зависел бы от наличности и размера доказанного им интереса.

В применении к частному случаю справедливость такого заключения подтверждается еще знаменитым изречением Папиниана во fr. 7 D., de serv. expert. (18, 7) – единственном, кстати, месте в Corpus Iuris, в котором отсутствие стипуляции в договоре о неустойке может быть положительно установлено («citra stipulationem»)2. Савиньи, правда, учит, что если римский юрист

1  Cp. Петражицкого в «Die Lehre vom Einkommen» 11, с. 244 сл.

2  Случаев соглашения о процентах под видом только неустойки я здесь не принимаю в расчет. Приводимый, далее, Зеккелем (в указанном месте, с. 414) fr. 11, § 3 D., de rec. (4, 8) не относится к неустойке в собственном смысле слова (см. ниже, § 24).

Вне законодательных сборников Юстиниана неустойка без стипуляции встречается при pecunia constituta в одном из дошедших до нас договоров in forma triptychi. К сожалению, эта точно так же (см. выше ) в Трансильвании сделанная находка сводится к одной только

Цивилистическая мысль прошлого

153

выражает здесь сомнение в действительности или, лучше, в значении обещания неустойки, то происходит это вследствие безнравственной будто бы цели соглашения1. Но Савиньи ошибается. Указанное сомнение основано не на ином чем, как на отсутствии требуемого интереса. Все дело в том, что Папиниан (хорошо известный благородством своего образа мыслей) отказывается признать интерес в какой-нибудь «poena non inrogatae indignatio», или vindicta, или в чем-нибудь подобном. А без должного интереса неустойка, выговоренная «citra stipulationem», взысканию не подлежит. Положим, Папиниан не останавливается на неудовлетворительности для истца этой выбранной сторонами формы неустоечного соглашения, но он и не имеет достаточного

ктому повода при наличности подлежащей его разрешению species facti.

§7. Неустойка в своем качестве заранее определенного в пользу верителя интереса

Ближайший анализ материала, заключающегося в наших источниках по исследуемому вопросу выяснил, что самым обыкновенным, нормальным отношением между исполнением по главному обязательству и исполнением по обязательству неустоечному оказывается отношение несомненно альтернативное. Дальнейшее изложение нас еще более убедит в этом, показав, что иного рода отношение допускается и встречается лишь изредка, в виде только исключения из правильно повторяющейся альтернации.

Отсюда дозволителен тот вывод, что неустойка является по преимуществу суррогатом интереса и служит целям облегчения положения истца. Она освобождает его от подчас тяжелой для него необходимости доказывать размер своего интереса или, что то же, вреда и убытков, причиненных ему неисполнением главного обязательства. Таким образом, в полной мере оправдывается знакомая нам мысль, нашедшая себе выражение в неоднократно уже упоминавшихся изречениях юриста-классика Венулея (fr. ult. D., de stip. praetor., 46, 5) и Юстиниана (§ ult., l. de V. O., 3, 15): commodius, optimum est poenam subicere!

третьей таблице: две первые утеряны. Договор составлен на греческом языке. В сохранившейся своей части он в переводе Брунса на латинский язык гласит следующим образом:

...reliquorum XX... denarios XXIII et horum centesimam me soluturum ex die supra scripta in diem IV k. Oct.; si vero tibi non reddidero in diem constitutam, reddam pro accessione amplius de narios XXV: A c t. Ald. Mai.

[...ϰαι τὼν λοιπῶν ϰ’... γων őηναρια χγ χαι τούτων ὲϰατοστην τισειν απο τής προγεγραμμένης ήμέραςείς την δ’ ϰ. ‘Οϰτωβριας εχν δὲ μὴ αποδώσο εις τη νήμέραν ώρισμένην, ὰποδώσω ῶς παριόν ὲτι δηνάρια ϰε’. ‘Εγένετο εις ~Αλβουρνον μεγάλην.]

C. J. L. III, 2, 933; Bruns, Fontes, с. 312; Girard, Textes, с. 818 сл.

1  Савиньи, назв. соч. II, § 80, прим. a. Сp., впрочем, относительно толкования не совсем легкого fr. 7 D., cit. и предшествующего ему fr. 6, § 1 D., eod. Пассека (Неимущественный интерес в обязательстве, с. 192 сл.) и приведенную у него литературу, a в последнее время еще

Kohler’a (Zwölf Studien zum Bürgerlichen Gesetzbuch и его Archiv für bürgerliches Recht XII, с. 55 сл.).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

154

Выговорив себе пеню, человек не зависит ни от усмотрения судьи, ни от возможных случайностей в процессе об убытках: он может относиться совершенно спокойно к неисправности своего контрагента, зная, что он от нее не потерпит и что вознаграждение обеспечено ему в установленном заранее размере1.

Чрезвычайно верным поэтому и метким следует признать воззрение Виндшейда, который договорной неустойке присваивает «природу наперед сделанной в пользу верителя оценки его интереса»2.

Из всего до сих пор изложенного легко вывести следующие два положения3.

1)Если неустойка условлена на случай полного неисполнения или ненаступления действия, составляющего предмет обязательства, то веритель вправе по своему выбору потребовать либо исполнения обязательства или вознаграждения за причиненные убытки, либо, взамен этому, уплаты неустойки.

2)Если, напротив, неустойка условлена на случай неисполнения частичного опоздания4 со стороны должника или неудовлетворительности исполнения им обязательства, то веритель может, разумеется, потребовать исполнения, но сверх того имеет право только на одно из двух: или на неустойку, или на соответственный интерес.

В первом случае неустойка (р1) представляет из себя эквивалент всего действия, обещанного по главному обязательству (а), и всего интереса верителя по исполнению (b). Формула здесь такая:

a или р1, b или р1.

Во втором случае неустойка (р2) равноценна интересу только частичному (m): она заменяет ущерб от предусмотренной несвоевременности или недостаточности главного действия. Формула здесь:

a + m или a + р2.

Но в обоих случаях альтернативное начало одинаково ясно. И в обоих оно одинаково и вместе с тем справедливо и необходимо, ибо один и тот же

1  При этом мною даже оставляются в стороне некоторые чисто римские моменты (судопроизводственного характера) вроде, например, большей легкости взыскания по стипуляции, чем по материальному обязательству, или, далее, увеличения ответственности противной стороны при condictio certae pecuniae вследствие возможной здесь sponsio poenalis tertiae partis (G., IV, 171). Все это, бесспорно, представляло в Древнем Риме лишний ряд выгод, который, естественно, еще сильнее побуждал древнего римлянина обращаться особенно часто к испытанной помощи неустойки.

2  В указ. месте, прим. 15. Совершенно неосновательно отвергается этой частью французских юристов, писавших о нашем предмете. См., например: Thoureau, De la clause pénale, с. 12.

3  Cp.: Дернбург, Pand. II, § 46, п. 3. К тем же приблизительно выводам приходит и Madeyski (в назв. статье, § 8) – с тою разницей, что представленная им схема отличается изумительной сложностью и неясностью, отчасти благодаря некоторым вносимым им терминам и понятиям собственного изобретения.

4  Просрочка приравнивается к частичному неисполнению по поговорке: minus solvit qui tardius solvit.

Цивилистическая мысль прошлого

155

интерес или вред дважды не вознаграждается. Веритель, как резонно замечает Дернбург1, не должен благодаря неустойке получать что-либо вдвойне. Альтернация, прибавлю от себя, обусловливается римским и общегражданским афоризмом: bona fides non patitur, ut bis idem exigatur2.

Нашему началу нисколько, понятно, не противоречит уже знакомое нам право кредитора на дополнительное требование, возможность дополучить остаточный плюс путем позднейшего предъявления более выгодного из двух принадлежащих ему исков.

В самом деле, мы сказали, что неустойка с точки зрения альтернативного по выбору верителя отношения является не иным чем, как заранее оцененным в его, кредитора, пользу интересом. Отсюда, конечно, следует, что должник при неисполнении своего обязательства не вправе возвращаться к интересу и настаивать на его величине, не вправе отвечать кредитору, ищущему неустойки: «Нет, столько тебе не причитается, ибо твой интерес, размер действительно причиненного тебе ущерба не достигает такой цифры; меньше, изволь, я готов уплатить»3. Но из той же природы неустойки, из той же подмеченной нами роли ее отнюдь не следует, чтобы и сам веритель не имел права доказывать высоту своего интереса, не мог заявлять притязание на известную нам разность, всякий раз как она оказывается налицо.

1  В указанном месте: «Der Gläubiger soll durch die Konventionalstrafe nicht Doppeltes erhalten».

2  Гай во fr. 57 D., de R. I. A. (50, 17).

3  Мне нет, думаю, надобности развивать в подробности ту мысль, что такое право должника лишило бы неустойку всякого существенного значения и практически почти окончательно обесценилобыэтот,несомненно,благодетельныйвобщеминститут,предлагаемыйзаконодателем в интересах гражданского оборота. Все сбережение времени и труда, выгадываемое благодаря неустойке как сторонами, так и судьей, должно бы неминуемо исчезнуть. Справедливо замечает по этому поводу Иеринг (назв. соч., с. 10 сл.), что допустить отвергаемое здесь право должника значит уничтожить всю процессуальную важность неустойки, которая в том-то и заключается, чтобы отрезать путь всяким спорам насчет интереса. Он затем весь-

ма рельефно продолжает: «An Stelle der einfachen klaren Gestaltung des Verhältnisses, wie es von den Parteien bei Abschluss des Vertrages in Ausübung des ihnen gesetzlich zugestandenen Autonomierechtsbeliebtwordenist,würdeeineKomplizirungdesVerhältnissestreten,welchedie Aufgabe der Parteien wie des Richters in gleicher Weise erschweren würde». И дальше: «Nur der Jurist weiss, was ein Streit über das Interesse zu bedeuten hat und mit welchen Schwierigkeiten der Beweis desselben verbunden ist. Unter allen Thatbeständen, welche Gegenstände der prozessualischen Beweisführung bilden können, gibt es keinen, bei dem erfahrungsmässig der Beweis sich so schwer herstellen lässt, als der Betrag des Interesses, denn während der Beweis bei allen anderen Thatbeständen sich darum dreht, was geschehen ist, dreht er sich darum, was geschehen sein würde, wenn eine gewisse dem Beklagten zur Last fallende Thatsache nicht eingetreten sein würde: Dort hat er Thatsachen zum Gegenstände, hier Möglichkeiten, deren Verwirklichung eben durch den Beklagten abgeschnitten worben ist. Jede Interessenklage ist eine Wahrscheinlichkeitsrechnung und als solche etwas ausserordentlich Missliches, bei keiner Klage ist der Richter in dem Masse der Gefahr ausgesetzt, beim besten Willen ein Unrecht gegen die Partei zu begehen, als bei ihr».

Цивилистическая мысль прошлого

157

Правда, что при обычном течении вещей веритель всегда начнет не с иска по основному обязательству, a с иска о неустойке. Весьма понятно: таким путем избегается доказывание интереса, в чем веритель стремится прежде всего. Этим между прочим объясняется, почему римские юристы при обсуждении вопроса о дополнительном требовании вовсе не затрагивают случая требования неустойки после главного иска. Этот случай им справедливо рисуется сравнительно редким и даже исключительным. Но возможной и юридически дозволенной необходимо признавать также и эту последовательность, с чем согласно и громадное большинство современных писателей1.

Таким образом, все до сих пор нами рассмотренные положения прекрасно согласуются с намеченной природой нашего института в римском праве. И такое понимание ее, по-видимому, не было чуждо самим римским юристам. По крайней мере можно указать на одно изречение Павла, в котором ясно проглядывает и даже подчеркивается характер неустойки как суммы, предназначенной служить оценке интереса.

Это малоизвестная:

l. 39 D., de operis libert. (38, 1): «Paulus libro septimo ad Plautium.

pr. Si ita stipulatio a patrono facta sit: «si decem dierum operas non dederis, viginti nummos dare spondes»? videndum est, an et rel.

§ 1. Sequens illa quaestio est, an libertus impetrare debeat, ne maioris summae quam viginti condemnetur, quia videtur quodammodo patronus tanti operas aestimasse ideoque non deberet egredi taxationem viginti...»

Здесь, как и во всех прочих местах источников, с которыми мы встречались, момент штрафа, наказания или возмездия в нашей «poena» совсем отсутствует или во всяком случае чрезвычайно отодвинут на задний план. А вследствие того я никак не могу заявить себя солидарным с теми писателями, которые именно в карательном элементе усматривают все существо неустойки. Такое воззрение принадлежит, как известно, преимущественно немецкому писателю Wendt’y, который в своей статье «Begriff und Wesen der Conventionalstrafe»2 проводит мысль диаметрально противоположную нашей.

Он прямо говорит: «Ich formulire als Gegenbehauptungen: Der Begriff der Strafe hat keine innere, aus dem Wesen der Strafe folgende Beziehung zum Schadenersatz». Наказание вне отношения к вознаграждению за вред и убытки! Далее: «Оно, наказание, обращает свой взор на преступника и постановляет in odium eius нечто такое, что служит удовлетворению исключительно только публичного интереса. Между тем возмещение убытка вращается в сфе-

1  Cp.: Вангерова (Lehrb. III, с. 343), Виндшейда (Lehrb. II, § 285, прим. 15), Дернбурга (Pand. II,

с. 132), Барона (в указанном месте), Бертолини (назв. соч., с. 73, прим. 1).

2  Это, собственно, четвертая глава его более общей статьи под заглавием «Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis», помещенной в Jahrbb. Иеринга XXII. Cp. его же Lehrbuch der Pandekten, § 73 и еще Sjogren’a в назв. соч., § 1 и 2 i. f.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

158

ре частного оборота, и производится оно in favorem лица, потерпевшего правонарушение...». Нельзя, продолжает Вендт, не стать на точку зрения наказания («Strafe») и в деле неустойки («Conventional strafe»); нельзя не усмотреть, что и ее существо заключается тоже в обуздании или каре, «in der coercitio», как энергично выражается наш автор, «welche um eines Thuns oder Lassens willen den Schuldigen treffend, ihm Leid und Pein zu bereiten bestimmt ist und von der Rücksicht auf einen Gegner und die Interessen desselben völlig frei und unabhängig bleibt»1.

Но с Вендтом согласиться, на мой взгляд, нельзя. Он прежде всего, безусловно, неправ в отождествлении настоящей, законной и публичной poena

стак наз. poena conventionalis2. Его перенесение на неустойку моментов уголовно-правовых оказывается поэтому вполне произвольным. Вместо того чтобы индуктивно, так сказать, убедиться, что за характер и значение римское право придавало исследуемому нами институту, и отсюда уже выводить его природу и затем на твердой основе положительного материала заниматься его юридической конструкцией, вместо этого Вендт aприорно, опираясь на внешнюю только терминологию, сливает воедино существо неустойки с существом yголовно-правового наказания, после чего ему, естественно, остается только одно: игнорировать степень соответствия или, лучше, несоответствия своего предвзятого учения истинному смыслу римско-правовых решений. Вендт даже не пытается оправдать или подтвердить свои положения ссылкою на источники и проверкою их. Стоя на почве пандектного права, он рассуждает, однако, так, как если бы ни одного из интерпретированных нами мест в Corpus Iuris не существовало. Лишь мимоходом им упоминается, что общие l. 9 и l. 34 i. f., de R. I. A., 50, 17 («Semper in obscuris quod minimum est sequimur», «ad id, quod minimum est, redigenda summa est») могли бы господствующим мнением цитироваться в свою пользу, но что, в сущности, и эти изречения бездоказательны. Излишне напоминать, что ни тот, ни другой из этих отрывков нам не понадобился для наших целей и, разумеется, понадобиться не мог.

Но сказанного недостаточно. Вендт ошибается еще и в другом отношении. Рассуждая о природе наказания и абсолютном его характере, он как бы находится совершенно вне времени и пространства3. Вопрос о том, всегда ли в Древнем Риме строго производилось разграничение между карою –

содной, и вознаграждением, с другой стороны, Вендтом не возбуждается

идаже, по-видимому, не приходит ему на мысль. Между тем вопрос этот весь-

1  В указанном месте, с. 399 сл.

2  Ср.: G. Hartmann, Der Civilgesetzentwurf, das Aequitätsprincip ind die Richterstellung в Archiv für die civ. Praxis LXXIII, с. 380.

3  К последующему cp.: Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II, с. 720 сл.

Цивилистическая мысль прошлого

159

ма и весьма важен. Если бы Вендт его себе хотя предложил, то он, несомненно, сам бы и разрешил его в смысле отрицательном, т.е. против себя и своей конструкции. От его внимания тогда, конечно, не могло бы ускользнуть, что римская poena, поражавшая делинквента, далеко не всюду имела в виду его одного, этого правонарушителя; что она, напротив, считалась и с тем другим лицом, лицом потерпевшим, на долю которого при деликте выпадала роль пассивная и которому право стремилось доставить удовлетворение, в сравнительно позднее еще время точно так же, как в отдаленную эпоху господства кровавой мести и системы денежных композиций. Моменты in odium одного и in favorem другого, таким образом, вовсе необязательно отделялись друг от друга. Но помимо того Вендт забывает далее о существовании таких, например, явлений, как так наз. actiones mixtae, в которых до очевидности ясно соединены и притом сознательно соединены обе стороны – как возмездие, так и возмещение причиненного ущерба.

Но и этого мало. В Риме при присуждении в пользу истца по деликту нередко главнейшую роль играет именно вознаграждение за вред. Тот излишек, который с виновного взыскивается сверх того, не выделяется особо, не отличается или не строго отличается от остального: и то и другое вместе сливaются в одно общее представление о poena, центр тяжести которой подчас заключается, настаиваю, в компенсации убытка. Классический пример такого рода явления, очевидно, имеется в известной actio legis Aquiliae, в этом, по удачному выражению Перниса, штрафном иске, направленном на вознаграждение1.

То же самое, говорит Карлова, наблюдается и при договорной poena, т.е. при неустойке. И при ней римское право принимает в соображение отнюдь не только одного ответчика, не выполнившего или не надлежаще выполнившего свое обязательство, но и верителя. Последний получает удовлетворение; что в этом удовлетворении существенную роль играет интерес, ясно само собой. В каком при этом размере веритель выговаривает себе удовлетворений, его дело или, лучше, дело соглашения: что выговорено, то он вправе требовать, даже в том случае, если оно превышает величину интереса. Но важно, что в эту условленную сумму входит вместе с тем уже и интерес, что подлежащая здесь взысканию poena рассматривается как одно целое, в котором отдельные части – интерес и возможный, дополнительный штрафной плюс – слиты нераздельно.

Рассуждение Карловы мне кажется совершенно правильным и содержит еще один довод против теории Вендта. Но и этим не исчерпываются все возражения. Карлова, бесспорно, указывает на отношение неустойки к инте-

1  Die Aquilia eine Pönalklage auf Ersatz, в: Zur Lehre von den Sachbeschädigungen nach Römischem Rechte, с. VII, 116 сл.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

160

ресу, на их связь между собой, но и он в общем стоит еще слишком близко к области наказания и допускает, по-видимому, еще слишком много точек соприкосновения между нашим институтом и деликтом. Он не выдвигает чисто договорного характера неустойки, не опирается в своей критике учения Вендта на строго гражданскую ее природу. А между тем в этом именно

изаключается едва ли не серьезнейший аргумент против оспариваемой конструкции. Добровольная неустойка, утверждаю я, не имеет ничего общего со сферою наказания в техническом смысле слова. Неустойка, естественно, бесконечно далека от публичной уголовно-правовой кары (которая одна только

иносилась пред воображением Вендта), но она равным образом совершенно не сродни штрафу при так наз. delicta privata, т.e. проступках или недозволенных действиях, караемых на почве частноправовой.

Зависимость – даже историческая – нашей неустойки от poena publica или privata не поддается доказательству и ниоткуда не явствует. Изречение римских юристов о неустойке не содержит ни разу, несмотря на свою многочисленность, ни малейшего указания или хотя бы намека на связь ее – хотя бы в прошедшем – даже с деликтным штрафом. Наоборот: всюду наблюдается исключительно гражданско-правовое на нее воззрение и оперирование, отрешенное от всякой примеси или остатков деликтного свойства. Достаточно назвать actio ex stipulatu или соndictio как иск из неустоечного договора, или упомянуть о пассивной его преемственности (против наследников ответчика), или вспомнить, далее, об отношении между интересом и неустойкою – отношении, подходящем под категорию «Solutionskonkurrenz», a не «Konsumptionskonkurrenz1», достаточно, наконец, сослаться на тот факт, что внешняя форма соглашения о неустойке, форма условия, в значительной степени определяет собой связанные с нашим институтом юридические последствия2, – чтобы неизбежно прийти к заключению о крайней невероятности какой бы то ни было, в том числе и генетической, близости между договорной пенею и наказанием за проступок.

Мысль о происхождении многих договорных обязательств и исков из обязательств, и исков деликтных, эта мысль, оказавшаяся истинною и для римского права3, в области нашего института не находит себе применения4. Результат изысканий Иеринга, что идея крепости обязательственного правоотношения должна была сперва пролагать себе путь чрез деликт и деликтную точку зрения, к добровольной неустойке отношения не имеет. На почве

1  См. выше.

2  Мы в этом убедимся ниже, в § 24.

3  См. главным образом, Иеринга «Das Schuldmoment im römischen Privatrechte» гл. III. Cp.: Pernice, M. Antistius Labeo I, с. 443 сл.

4  Вопреки Sjögren’y, назв. соч., с. 83 сл.