Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП2 / 2012_1 / vestnik_2012_1

Иностранная наука частного права

211

об «исполнении» «притязания», что производит впечатление намеренности. Выражение «исполнение» возникает в связи со специальным притязанием лишь в единственном случае – случае алиментного притязания (§ 1615, 1713); в иных случаях и здесь идет речь об исполнении «обязанности по уплате алиментов» (§ 528, 529, 829, 1613). Притязание, по терминологии ГГУ, не «исполняется», а «удовлетворяется» (§ 209, 222, 223, 974, 1000, 1003 II, 1088).

Впрочем, там, где речь идет об исполнении специфически обязательственных обязанностей, закон употребляет выражение «обязанность» («Verpflichtung»)1, а также «обязательство» («Schuld») (§ 762 II), «требование» (§ 853), «обещание» (§ 519, 656, 1446, 2113) или со специальным указанием на природу обязательственного отношения «завещательный отказ» («Vermächtnis») (§ 2181, 2186, 2187, 2269 II, 2280, 2318, 2323). В остальных случаях нам встречаются нейтральные выражения «обязанность» («Pflicht») (§ 528, 529, 679, 1613, 1846, 2222), «обязанность» («Obliegenheit») (§ 2217), «договор» (§ 179, 326, 337, 454, 468, 542, 1644, 1824), но в особенности «связанность» («Verbindlichkeit»)2. Таким образом, терминология не разъясняет, желает ли закон (и если да, то в каком объеме) применять правила об исполнении и к вещным притязаниям.

Кажется полезным при рассмотрении этого вопроса исходить из виндикационного притязания (Eigentumsanspruch) – прототипа вещных притязаний, а также из требования о выдаче определенной вещи (Herausgabeanspruch). Если бы к нему применялась только идея нарушенного вещного права3, то мысль об исполнении этого притязания тем лицом, к которому оно обращено, вообще не могла бы возникнуть. Речь могла бы идти тогда лишь о восстановлении отношения господства над вещью самим собственником («rem persequitur»), в то время как владелец ничего не предоставлял и не давал, а лишь наблюдал за осуществлением права собственности или, как сформулировал идею изначального rei vindicatio Иеринг (a.a.O., S. 185): «Вещь отвечает, вещь предоставляет – личность ответчика имеет лишь то значение, что он стоит между истцом и объектом его притязания, и поэтому в первую очередь посредством процесса должен быть устранен с пути». Именно Иеринг в указанном сочинении4 своими знаменитыми рассуждениями привлек внимание к тому, что уже в позднейшем римском праве виндикационное и вещные при-

1  Параграфы 113, 261, 348, 440, 571, 572, 578, 579, 618, 708, 723, 1039, 1251, 1314, 1359, 1430, 1444, 1619, 1670, 1760.

2  Параграфы 181, 278, 340, 341, 345, 357, 358, 360, 372, 755, 765, 766, 775 (Ziff. 1), 813, 814, 817, 821, 1087, 1088, 1376, 1657, 1795 (Ziff. 1), 2378, 2382.

3  Как это было в общих чертах в древнеримском праве в случае rei vindicatio (ср.: Jhering, Geist des römischen Rechts III, 1 (3), § 54, S. 185, 187–192).

4  Ср. также: Jahrbuch für Dogm., Bd. 10, S. 518.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

212

тязания вообще были в значительной степени насыщены обязательственными элементами1.

В правовых нормах ГГУ законодатель с определенным пристрастием установил связь обязательственного элемента виндикационного притязания с вещно-правовым2.

Свою обязательственную природу показывают те притязания собственника, которые выходят за пределы установления соответствующего праву состояния вещи на будущее: прежде всего требование о возмещении убытков или о возврате доходов от пользования вещью, поскольку они не являются притязаниями непосредственно на основании собственности (как когда речь идет о нормах, касающихся приобретения плодов (§ 953–957) у недобросовестного владельца). Однако касательно взаимоотношений таких обязательственных притязаний и основного вещного притязания существует важное различие. При соответствующем rei vindicatio притязании вследствие лишения владения они оставлены в исторически унаследованной связи с вещным требованием о выдаче (§ 987–993, 994–1003).

Там, где речь идет, напротив, о нанесении вреда собственности, т.е. о соответствующих в общих чертах actio negatoria притязании согласно § 1004, притязания обязательственного характера полностью отделены от вещных притязаний.

Похожее противоречие находим в некоторых ограниченных вещных правах (которые могут быть нарушены как путем лишения владения, так и иным способом), где имеет место форма защиты, параллельная требованию о выдаче и негаторному требованию, как при узуфрукте (§ 1065), праве залога в отношении движимых вещей (§ 1227) и при наследственном праве застройки (§ 1017 II).

Требование прежнего владельца о выдаче (§ 1007) в отношении связи с обязательственным элементом параллельно требованию о выдаче, основанному на собственности; точно так же вещно-правовые требования о возврате движимой вещи по § 867 и 1005 связаны с обязательственным притязанием в той степени, в которой речь идет о возмещении убытков, возникших в ходе поиска и вывоза подлежащей возврату вещи.

Система полного разделения обязательственных и вещных притязаний в праве ГГУ проводится, кроме параграфа 1004, еще и в притязаниях, выте-

1  Ср. об этом также: Voigt, ius naturale III, § 85, S. 606 f.; § 131, S. 1011; Pfersche, Privatrechtliche Abhandlungen, S. 49 f., 209 f.; Mitteis, Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. 31, S. 59, 63; Landsberg, Die Glosse des Accursius, § 27–29, S. 268 f.

Это наблюдение само по себе в отношении универсального вещного иска, hereditas petitio, содержалосьи было выраженоещев первоисточниках(Ulpian in: l. 25, § 18 D., dehered.pet., 5, 3: «petitio hereditatis, et si in rem actio sit, habet tamen praestationes quasdam personales».

2  Об этом свидетельствуют сводимые к частностям, порой почти изощренные рассуждения: Motive, Bd. III, S. 392 f. (ср. в особенности S. 398, 401 f.).

Иностранная наука частного права

213

кающих из нарушения земельного сервитута (§ 1027) и ограниченных личных сервитутов (§ 1090 II), и собственно владельческих исках (§ 861–866).

Почему обязательственные притязания кажутся частично находящимися в правовой связи с вещными, а частично – полностью противоположными им самостоятельными средствами правовой защиты? Причина заключается

втом, что там, где законодатель рассмотрел обязательственные притязания

вих связи с вещно-правовыми, было необходимо урегулировать обязанности сторон таким образом, чтобы результат оказался отличным от того, который проявился при применении общих обязательственно-правовых норм. В этом смысле содержащаяся в § 993 обязанность добросовестного владельца вернуть доходы от использования вещи ограничена по сравнению с принципами кондикции; ответственность недобросовестного владельца по § 990, напротив, повышена в том, что заполнен пробел, вызванный недостаточной применимостью к отдельным случаям норм о недозволенном поведении; наконец, § 867 делает его ответственным и за убытки, возникшие не по вине забирающего вещь, следовательно, такую ответственность нельзя заменить общими обязательственными принципами, если убытки возникли лишь в результате поиска и возврата вещи.

Поскольку эти притязания получают особую окраску за счет индивидуальных особенностей вещных отношений, на основании которых они возникают, законодатель урегулировал их в связи с этими отношениями. Их же содержание, несмотря на связь с основным вещным притязанием, является специфически обязательственным по вышеизложенным причинам (с. 148).

Последнее обстоятельство является решающим для того, чтобы эффект надлежащего предоставления так же был равнозначен подлинному исполнению, как когда речь идет о самостоятельных обязательственных отношениях, – исполнению, конечно, обязательственных отношений, примыкающих к вещно-правовым и проявляющихся в обязательственных притязаниях, тогда как вещное право как таковое не будет затронуто1.

Данный вывод подкрепляется тем, что в отдельном случае, когда обязательственное отношение примыкает к вещному, это прямо установлено в законе (ср. § 1039 ГГУ).

Однако нужно пойти дальше и применить позицию исполнения также и к удовлетворению, явившемуся результатом solvendi causa определенных вещных притязаний; речь идет о притязании, возникшем из вещного правоотношения, существенной частью содержания которого является «предостав-

1  Верность этого утверждения не будет, разумеется, поколеблена тем, что при определенных обстоятельствах так называемый «предоставляющий» (Ersatzleistende) окольными путями приобретет право собственности на вещь, а именно когда собственник, понесший убытки в результате потери вещи, уступит ему свое притязание согласно § 255 ГГУ, и он приобретет его на основании § 931.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

214

ление». Это требует более подробного разъяснения, поскольку проведенное здесь различие в этом смысле и как подтверждающееся законом не было освещено с достаточной ясностью в существовавшей до сих пор литературе1.

«Предоставление» в придаваемом ему законом смысле есть конкретное поведение лица, посредством которого каким-либо образом производится перемещение собственности не в пользу исполняющего; такое поведение должно либо соответствовать содержанию направленного на это права, либо быть предпринятым для какой-либо существенной правовой цели.

Предоставление выступает поэтому как содержание права, направленного на определенное поведение лица. Таким образом, центральный пункт предоставления находится в учении о содержании обязательственных отношений (§ 241 и сл.; ср. в особенности § 241, 242, 262, 265, 267, 275, 280). Но есть также вещные права, существенной частью содержания которых является право требовать предоставления. Они сведены воедино и названы2 наряду с требованием (Forderung) в § 1812 и даже охарактеризованы тем самым как права c необязательственной природой. В частности, § 1105 определяет вещное обременение как обременение земельного участка, в силу которого лицо, в пользу которого установлено обременение, извлекает из земельного участка периодические выгоды; § 1126 упоминает связанное с собственностью на участок право извлекать периодическую выгоду; § 1191 характеризует поземельный долг тем, что в силу такого долга лицу, в пользу которого установлено обременение земельного участка, причитается к выплате определенная денежная сумма от этого земельного участка3.

Рассматриваемые здесь вещные права представляют собой частично права пользования (вещное обременение земельного участка), частично права залогового вида4 (поземельный долг и рентный долг). Они несут в себе характерные признаки вещности (Dinglichkeit), так как непосредственно затрагивают вещь. Это проявляется прежде всего в том, что как вещные права они непосредственно обременяют вещь в определенной субординации с другими, конкурирующими вещными правами (§ 879 и сл. ГГУ). Одновременно в качестве их первичного (primär) содержания выступает предоставление, что означает, что они сразу (не только вследствие последовавшей из нарушения реакции вещного права) направлены на такое поведение лица, которым должно быть вызвано перемещение каким-либо образом собственности в пользу управомоченного лица и не в пользу исполняющего.

1  Ср., однако: Gierke, Deutsches Privatrecht II, § 148, S. 708, 711–713.

2  «Требование или иное право, в силу которого подопечный может потребовать предоставления».

3  Наконец, § 1070 и 1275 имеют дело с «правом, в силу которого может быть потребовано предоставление» в качестве предмета сервитута и залогового права.

4  Права ответственности, согласно Гирке (Deutsches Privatrecht II, § 139, S. 602).

Иностранная наука частного права

215

Причина этого состоит в том, что согласно виду этого права управомоченному лицу хотя и принадлежит непосредственное юридическое господство над вещью в вышеуказанном смысле, но не принадлежит непосредственное фактическое господство над ней, так что установление платы за пользование не может быть осуществлено (как, например, при узуфрукте) самим управомоченным лицом, а должно быть опосредовано притязанием на предоставление как связующим звеном1. Поскольку содержание предоставления (Leistungsgehalt) непосредственно входит в содержание вещного права, направленное на предоставление притязание также должно быть признано вещным; ведь частноправовое вещное притязание есть не что иное, как вещное право, направленное против определенного лица.

1  Как известно, эта особенность привела к тому, что в доктрине зачастую вообще оспаривался вещныйхарактерназванныхправилипризнаваласьсвязьобязательственногоивещногоэлемента, будь то обоюдное взаимопроникновение (в случае вещного обременения земельного участка) или более внешнее соединение (особенно в случае поземельного долга, характеризующегося как реальное обязательство, объединенное с залогом недвижимого имущества). Влитературенаибольшееколичестводоказательстввышеуказанногоприводитсявпоследнее время у Гирке (Deutsches Privatrecht II, § 148, 703–708, 851–857). Антипатия к расширен-

ному толкованию понятия «вещности» коренится в римском праве, где к основному элементу этого понятия, а именно к относимости права непосредственно к вещи, почти без исключений присоединяли такое сопутствующее явление, как получение управомоченным лицом причитающегосяемувсоответствиисэтимправомзасчетсобственных,анечужихдействий. Однако здесь имеется как минимум одно добавление к исключению servitus oneris ferendi, гденесмотря на принцип «servitusinfaciendoconsisterenequit» обязанность собственникапо восстановлению (ремонту) подчиненного участка была включена в формулу иска как относящаяся к содержанию вещного права. Как известно, была сделана попытка истолковать эту обязанность иначе – как обязательственно-правовую (Windscheid, Pandekten I (8), § 211а, S. 955 (Fn. 2) и приведенное там; см. особенно: Jherings Jahrb. für Dogm. Х, S. 555). Одна-

ко мнимая несовместимость такой обязанности с основным принципом вещного права на самом деле не существует. Если вещное право, будучи нарушенным, приобретает способность породить право относительного характера (требование определенного поведения от нарушителя), причем это право необязательно превращается тем самым в обязательство, почемуемуизначальнонеможетбытьприсущетакогородатребованиепредоставления?Эта конструкция является не только возможной, но и необходимой, когда такое противоречащее вещному праву притязание проявляет характерные черты необязательственной природы. Это как раз случай обязанности предоставления, присущей поземельному долгу и вещному обременению земельного участка, поскольку она несет в себе полностью соответствующее содержанию вещного права ограничение: обязанное лицо должно предоставить именно то, что управомоченное лицо могло бы получить из самой вещи, если собственные возможности последнего по воздействию на вещь входят в содержание права. Ограничение притязания определяется, таким образом, с точки зрения вещно-правовой, а не обязательственной, иэтимобосновананевозможностьсобязательственнойточкизрениясправедливообъяснить включение в содержание правового статуса обязанного лица права на прекращение отношений или принятие предложенной обязанным лицом одной из facultas alternativа при поземельном долге. При этом не должно отрицаться, разумеется, что с вещным обременением может быть связана личная ответственность обязанного лица; это, как известно, регулярно (но не всегда) имеет место при вещном обременении земельного участка, когда собственник, за неимением иных положений, также лично отвечает согласно § 1108 I по подлежащим уплате платежам во время существования своего права собственности. Ср., впрочем, глубо-

кое исследование Гирке (Deutsches Privatrecht II, S. 710 f., 851 f., 909 f.).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

216

В силу изложенного здесь исконного (originär) содержания предоставления в вещном праве удовлетворение притязания на предоставление с целью его прекращения содержит такой же момент, которым характеризуется и исполнение требований. Поведение обязанного к предоставлению лица воплощает содержание права, является осуществлением заложенного непосредственно в самом праве долженствования. Следовательно, предоставление, соответствующее упомянутым здесь вещным притязаниям, если оно было совершено solvendi causa (как, например, отдельные платежи по реальному обременению земельного участка, выплата отдельных рентных платежей по рентному долгу), представляется подлинным исполнением рассматриваемых здесь отдельных притязаний.

Иначе обстоит дело с таким вещными притязаниями, которые не соответствуют непосредственно заложенному в вещном праве содержанию предоставления, а возникают лишь в силу нарушения лежащего в их основе вещного права. К ним относятся прежде всего требование о выдаче вещи (насколько ему подобает название «чисто вещного»), а также требование об устранении помех.

Требование о выдаче, даже там, где оно имеет чисто вещно-правовую природу (т.е. не имеет иного содержания, кроме установления на будущее соответствующего праву состояния), также является требованием определенного поведения лица, к которому оно обращено. На него налагается обязанность действовать для устранения состояния, противоречащего праву. Собственник вправе требовать от владельца выдачи вещи так же, как при требовании об устранении помех он может требовать от нарушителя устранения вреда (§ 985, 1004 и соответствующие средства правовой защиты в § 1071 II, 1027, 1065, 1090 II, 1227).

Однако обязанность имеет здесь исключительно вторичную природу: она лишь обеспечивает реакцию вещного права; можно сказать, что она является не чем иным, как формой, в которой современное вещное право реагирует на не соответствующее ему состояние1. Практическое значение этого факта состо-

1  Всвязистакимподавлениемэлемента«совершениядействий»втребованииовыдаченаходится примечательная терминологическая неопределенность закона. Для определенного случая (и именно для того, который наиболее важен для рассмотрения изложенных здесь вопросов) установлено, что требование о выдаче должно определяться не как «право, в силу которого можетпотребованопредоставление».Речьидетонорме§1812.Здесьпутемизбраннойформулировкихотеливыразить,чтоопекун(заисключениями,предусмотренными§1813длятребований,ипотеки,поземельногоирентногодолгаивещногообремененияземельногоучастка) может распоряжаться имуществом лишь с разрешения соопекуна; что вещное право требования о выдаче как таковое, однако, не должно быть затронуто этим ограничением, а следовательно, не должно рассматриваться в качестве притязания, в силу которого может быть потребовано предоставление (см.: Protokolle der 2. Lesung IV, S. 781, 782). Это соответству-

ет господствующему мнению (см.: Planck, IV, S. 555 (Fn. 1, Abs. 3); Engelmann bei Staudinger, Bd. IV (2), Bem. 1а и приведенное там). Иного мнения придерживается только фон Блуме

(v. Blume) (Kommentar zum Familienrecht, Abt. III, S. 54 (Fn. 2a)), обосновывая его тем, что не может быть оспорено, что требование о выдаче вещи есть право, в силу которого опекаемыйможеттребоватьпредоставления.Такжев§2169законодатель,кажется(ср.абз.3сдиспозицией абз. 1), не думал о подведении вещно-правового требования о выдаче под «притя-

Иностранная наука частного права

217

ит в том, что объективные предпосылки обязанности выдачи, пока требование

овыдаче сохраняет свой чисто вещный характер, не изменяются и их количество не возрастает за счет обязанности лица, к которому обращено требование, проявлять осмотрительность. Хотя природа этой обязанности и лежит

вобязательственном праве, при определенных обстоятельствах (недостаточная добросовестность владельца, приобретение владения путем запрещенных самоуправных действий или наказуемого законом поведения) она может быть присуща и требованию о выдаче (§ 989 (ср. § 987), 990, 992).

Всвязи со вторичной, производной природой обязанности владельца

ввещно-правовом требовании о выдаче находится то, что принципы исполнения обязательственного отношения по умолчанию неприменимы к выдаче вещи с целью удовлетворения виндикационного притязания. Требование

овыдаче в отношении конкретного лица прекращает свое существование

впервую очередь совсем не потому, что (и при каких обстоятельствах) вещь возвратилась от этого лица к собственнику, а потому, что основанное на пассивных правомочиях состояние (т.е. владение) при определенных обстоятельствах упраздняется, что исключает дальнейшую ответственность прежнего владельца1. Из этого следовало бы прежде всего не что иное, как то, что подпадающие под последнюю точку зрения случаи как таковые должны быть отграничены по способу прекращения от исполнения, состоящего в выдаче вещи по виндикационному притязанию, так же, как и при обязательственном притязании оно прекращается не только через исполнение, но и в результате других обстоятельств. Однако в то время как при обязательственных отношениях любая другая причина прекращения является самостоятельной, имеющейся наряду с исполнением как нормальным основанием для прекращения, в вещно-правовом требовании о выдаче вещи последствия применения принципов исполнения будут существенно отличаться, так как требование

овыдаче против прежнего владельца зачастую прекращается по той причине, что он больше не является владельцем. Убедительный пример этого будет незамедлительно предоставлен в ходе последующего изложения (см. следующую страницу).

Подведение выдачи вещи виндикационному притязанию под понятие исполнения будет, таким образом, сбивать с толку; условия такой выдачи должны быть подвергнуты самостоятельному анализу.

зание на предоставление». Это понятие распространяется лишь на очень отдаленный случай: правотребованияовыдачепринадлежитнаследодателюнекаксобственнику,авсилуцессии. Вслучаях,предусмотренных§1070и1275,болеевесомыепричинысвидетельствуютвпользу подведения вещного права требования о выдаче под «право на предоставление». Без сомнений, имеется в виду вещно-правовое требование о выдаче согласно § 2039.

1  С ограничением, явствующим из изложенного, соглашусь с соображениями, высказанны-

ми Колером (Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I, § 58, S. 179).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

218

Прежде всего возникает вопрос, должна ли выдача вещи по вещноправовому притязанию быть произведена дееспособному лицу, чтобы повлечь освобождающий эффект, или же достаточно простого возврата владения – неважно, каким путем.

Для обязательственного отношения ответ находится в § 362 II и 185 в связи с нормами о дееспособности (§ 104 и сл.). Поскольку, как следует из обоих только что процитированных параграфов, законодатель намеревается рассматривать принятие надлежащего предоставления в качестве решения о судьбе требования (Verfügung über die Forderung), в то же время постановили, что недееспособное лицо не может в одностороннем порядке принять такое решение (§ 104, 105) и что ограниченно дееспособное лицо согласно нормам § 107 и сл. нуждается в согласии законного представителя.

Следует ли переносить представление, согласно которому принятием предоставления (пригодного для прекращения обязательства) принимающая сторона выносит решение о судьбе обязательственного отношения, по смыслу закона на вещно-правовое требование о выдаче? Закон не содержит прямого ответа на этот вопрос. На мой взгляд, на него следует ответить отрицательно.

Даже в обязательственном отношении рассмотрение принятия надлежащего предоставления в качестве решения о судьбе требования не соответствует истинному положению вещей, так как освобождение должника является как раз не следствием воли кредитора, оформленной в виде сделки, а результатом его реальных действий – принятия должного. В отношении вещного требования о выдаче такое представление будет практически неисполнимым; принявший предложенную ему вещь собственник намеревается не распорядиться (verfügen) своим вещным требованием, а вновь получить возможность пользоваться своей собственностью. Соответственно, и нормы § 185 неприменимы к вещному требованию о выдаче.

Если владелец, приобретший владение не путем запрещенных самоуправных действий или наказуемого законом поведения1, выдает вещь несобственнику, которого он принимает за собственника, и эта ошибка не может быть поставлена ему в вину, ему не требуется ни согласия, ни одобрения собственника согласно § 185, чтобы освободиться от ответственности, так как он передал владение при таких обстоятельствах, которые исключают в отношении него как требование о выдаче, так и обязанность по возмещению убытков2. Однако если действующий недобросовестно владелец отдает вещь несобственнику при обстоятельствах, включающих в себя его вину, то для освобож-

1  В этом случае определяющими были бы нормы о возмещении убытков, возникших в результате совершения запрещенных действий (§ 992 ГГУ).

2  В крайнем случае может идти речь о соответствующем применении § 281 с целью уступки обоснованного требования о кондикции владения. Однако я полагаю и эту возможность исключенной, пока речь идет о чисто вещном требовании о выдаче.

Иностранная наука частного права

219

дения его от ответственности необходимо согласие собственника; впрочем, здесь чисто вещное требование о выдаче уже согласно § 990, 989 на основании вины владельца переходит в урегулированное этими нормами обязательственное требование о возмещении убытков.

Иной вывод нельзя сделать и из § 1812, 1813. Конечно, из § 1813 следует, что закон не только при обязательственных, но и при определенных вещных притязаниях рассматривает принятие предоставления с целью прекращения притязания как принятие решения о судьбе этого притязания. Поскольку § 1813 имеет смысл только как ограничение § 1812 и содержит исключения, при которых, несмотря на наличие «решения» в смысле § 1812, предписанное там одобрение соопекуна не требуется, то закон должен рассматривать перечисленные в § 1813 случаи принятия надлежащего предоставления как подпадающие под действие § 1812, т.е. как «решения о требовании или о другом праве, в силу которого опекаемый может потребовать предоставления». Однако, как было отмечено выше, закон не относит напрямую вещно-правовое требования о выдаче к притязаниям по § 1812 (ср. сн. 17). Следовательно, из указанного параграфа также не следует, что принятие совершенного с целью прекращения предоставления имеет распорядительную природу (Verfügungsnatur).

Таким образом, ответ на вышеуказанный вопрос о том, освобождается ли ответственное перед собственником по требованию о выдаче лицо в результате выдачи вещи дееспособному собственнику, зависит исключительно от того, что понимается под «выдачей вещи» (§ 985).

Достаточно ли для этого приобретения владения? Гражданское уложение, урегулировав условия приобретения владения, создало сложность, которая отсутствовала в пандектном праве. В древнеримских источниках условия приобретения владения были установлены с учетом того обстоятельства, что оно не всегда является чистым преимуществом, а при определенных условиях приносит с собой также бремя и убытки для приобретателя. Это обосновывает наделение владельца пассивными полномочиями против виндикационного притязания или, если владелец вернул вещь собственнику, влечет за собой потерю права на него. Древнеримские юристы учитывали при этом, что для приобретения владения требовалась направленная на владение воля, а недееспособным (за исключением, предоставленным детям в отношении приобретения владения подаренным) отказывали в способности к приобретению владения1.

Поскольку для реституции в отношении corpus вещи требовалось предоставление владения2, из римского и пандектного права ясно следовало, что

1  По поводу деталей указанного противоречия и его распространения ср.: Vangerow, Pandekten I, § 204, S. 364–367; Windscheid, I, § 155, S. 689 (Fn. 13).

2  l. 22 D., de V. S., 50, 16: «Plus est in restitutio quam in exhibitione: nam exhibere est praesentiam corporis praebere, restituere est etiam possessorem facere fructusque reddere».

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

220

тот, кто отдал подопечному принадлежащую тому вещь без содействия опекуна, не выполнил свою обязанность по реституции1.

Лишь там, где потеря притязания не рассматривалась в качестве последствия традиции, как при договоре дарения, проявилась более свободная точка зрения в отношении приобретения владения детьми (cм. l. 3 C., de poss., 7, 32).

ГГУ2, напротив, регулируя приобретение владения, освещает лишь преимущества, которые дает статус владельца, поэтому становится понятным, что направленная на приобретение владения воля, согласно праву ГГУ, не требуется (§ 854 I), а следовательно, и недееспособное лицо может приобрести владение, если только в зависимости от вида фактического обладания вещью (Gewahrsam) можно достаточно четко обозначить вход в сферу его господства.

Пока речь идет о чисто вещном требовании о выдаче вещи, следует признать достаточным, что владелец предоставляет собственнику только владение вещью, разумеется, в том состоянии, которое соответствует его обязанности по выдаче вещи. Владелец исполняет требование о выдаче и в том случае, если передает вещь ребенку, который не осознает ее ценность. Тем не менее, как только вещное право требования приобретет обязательственно-правовое содержание, будь то с самого начала вследствие недобросовестности владельца или на основании § 992, будь то впоследствии из-за передачи притязания на рассмотрение суда или из-за просрочки, должны будут приниматься во внимание обязательственноправовые принципы ответственности; при этом будет требоваться интерпретация обязанности о выдаче вещи в смысле такого предоставления владения, которое не только ликвидирует пассивные правомочия владельца, но и прежде всего воздаст должное подразумеваемому интересу собственника.

Вышеизложенные соображения показывают, что правовые нормы об исполнении не могут быть полностью перенесены на вещно-правовые требования о выдаче. Последняя причина этого коренится в том, что абсолютное право, от которого происходит вещное притязание, оказывает значительное влияние на условия его существования. В систематическом смешении вещноправовых притязаний с обязательственными отношениями таится опасность, что своеобразие вещно-правового притязания, вытекающее из его источника – вещного правоотношения – не будет учтено в достаточной мере.

Перевод с немецкого выполнен М.С. Осташенко магистром частного права

1  l. 1 D., de adquir. vel amitt. poss., 41, 2 vv.: «non potest incipere possidere – licet maxime corpora suo rem contingat».

2  В оригинале – «Das BGG»; вероятно, это опечатка, и следует читать «Das BGB». – Примеч. пер.