Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП2 / 2012_1 / vestnik_2012_1

Цивилистическая мысль прошлого

161

римского права, если не уходить в сферу непроверенных и не подлежащих проверке гипотез, невозможно, повторяю, уловить хотя бы одно, хотя бы слабое звено, связующее добровольную неустойку с миром уголовным или даже частноуголовным.

Если, далее, тот же Иеринг свое исследование заканчивает словами: «С ростом идеи права вымирают наказания, арсенал карательных средств находится в обратном отношении к степени совершенства правопорядка

изрелости народов», то к этим прекрасным словам знаменитого романиста можно только присоединиться, но к институту poenae stipulatio они опятьтаки неприложимы и против неизменно договорного, на всех доступных нам ступенях исторического развития строго гражданского характера явления ничего неспособны заключать.

Скорее можно бы, рассуждая a contrario, извлечь из них известный аргумент в пользу защищаемого здесь взгляда. Я по крайней мере склонен видеть характерное указание, идущее вразрез с теорией Вендта, как раз в распространенности нашего института и в любви к нему со стороны оборота и его представителей в эпоху полного расцвета права в Риме, достижения им высшей степени менового строя и народного хозяйства. Что добровольная неустойка

ив современном затем гражданском быту – излюбленнейшее средство, что пользование ею идет, не уменьшаясь, а, напротив, постоянно увеличиваясь, соразмерно естественному росту количества сделок, – факт1, наглядно показывающий, насколько неприменим к нашему институту справедливый сам по себе афоризм Иеринга и насколько, следовательно, ошибочно отстаиваемое Вендтом отождествление неустойки с настоящим наказанием.

Взаключение – еще только следующее. Одному названию или термину придавать особенное значение, по моему мнению, неосновательно. Между тем в литературе такое отношение нередко встречается и помимо Вендта. Так, Sjögren2 недоумевает, почему римские юристы стали бы говорить о «poena», если бы ими не имелась в виду действительная и неподдельная кара: источники, прибавляет он, нигде не намекают на то, чтобы здесь было словоупотребление per abusionem.

Но подобное подчеркивание терминологии является преувеличением, способным повести к заблуждению. Слово «poena» употреблялось в Риме, очевидно, в смысле самом общем3: по адресу нашего института оно на языке юристов-классиков означает приблизительно то же самое, что невыгода

1  Он удостоверяется уже тем интересом к вопросам о неустойке, какой наблюдается на Западе в обществе среди юристов – теоретиков и практиков – и даже неюристов. Этот интерес проявился особенно сильно в последнее время в Германии по поводу нормирования учения о неустойке в новом Общем гражданском уложении.

2  Назв. соч., с. 6, 12.

3  Ср.: Savigny, System V, с. 59.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

162

или урон. Не более. И мы в современной речи выражаемся почти точно так же: ответчик, говорим мы теперь, за неисполнение обязательства наказан, он жестоко поплатился и т.п. Но значения возмездия за проступок мы этим выражениям не придаем; в область криминальную или деликтную они нас не уносят, как не уносит в нее и известное (знакомое нам) определение неустойки, предложенное Савиньи, – даром, что он необыкновенно остроумно называет ее «уголовно-правовым установлением в миниатюре». Отмечу еще, что указанное общее значение слова «poena» дало возможность заимствовать его из римского права и удержать в громадном большинстве новых законодательств – между прочим и в тех из них, где характер неустойки как вознаграждения за вред и убытки, стоит вне всякого сомнения1.

В связи с разобранным учением Вендта и в дополнение к уже сказанному2 по определению неустойки, считаю полезным присовокупить еще следующие соображения.

С Вендтом и в другом еще отношении согласиться невозможно. Дело в том, что этот писатель независимо от своего сопоставления неустойки с уголовною карою высказал еще другой, опять-таки оригинальный взгляд по занимающему нас институту. К категории неустойки, учит он, относится и так наз. lех commissoria. Наряду с пенею, создающею обязательство, должна быть поставлена пеня, уничтожающая или разрушающая обязательство: и та и другая – виды соглашения о неустойке. Существуют, по немецкой терминологии Вендта, одинаково и «obligatorische», и «kommissorische» «Strafverträge» (последние называются им также «Verwirkungsverträge», «cassatorische Clauseln» и т.п.)3. Если, стало быть, купля заключена с уговором, что при несвоевременном внесении покупной суммы право собственности на купленную вещь имеет возвратиться к продавцу, то здесь, по мнению Вендта, содержится соглашение о пене, ибо и здесь контрагенту за нарушение им принятых на себя обязанностей грозит наказание. Равным образом и по тем же причинам условие о неустойке им усматривается и в том, например, случае, когда лицо, отдающее взаймы, выговаривает себе право выселить нанимателя при невнесении последним в определенные сроки квартирной платы (так наз. «Exmissionsrecht») и т.п.

Но Вендт снова неправ. Неустойка вовсе не имеет своею целью прекращение правоотношения к невыгоде должника. В понятие ее не входит всякое условленное и невыгодное для лица последствие от неисполнения им главного обязательства. Неустойка в собственном смысле необходимо установ-

1  См. вторую часть настоящей работы.

2  См. § 1, с. 07 сл.

3  В указанной статье, с. 407 сл.; Lehrbuch, с. 199; Reurecht und Gebundenheit bei Rechtsgeschäften II, с. 149.

Цивилистическая мысль прошлого

163

ляет новую обязанность для должника, новое право для верителя1. Неустойку нельзя видеть там, где само главное притязание при неисправности должника поражается в корне, как это происходит при lex commissoria и при всяком вообще отменительном условии. Необходимо строго разграничивать смежные области неустоечного и родственных с ним соглашений2.

И римские юристы не стоят на точке зрения Вендта. Папиниан проводит резкое различие между неустойкою – с одной и lex commissoria, с другой стороны. Последняя, полагает классик, является при купле-продаже всегда дозволенным договором; первая – нет, так как стороны могут ею воспользоваться для обхода закона о процентах и, таким образом, обратить ее в орудие для целей скрытого ростовщичества:

«Vat. 11. Papinianus libro tertio resp. Convenit ad diem pretio non soluto venditori alterum tantum praestari. Quod usurarum centesimam excedit, in fraudem iuris videtur additum. Diversa causa est commissoriae legis, cum in ea specie non fenus inlicitum exerceatur, sed lex contractui non inprobabilis dicatur».

Решение Папиниана одобряется и Ульпианом во fr. 12, § 26 D., de A. E. V. (19, 1).

Чуть ли не еще дальше Вендта хотел идти Hinschius3. Рамки, в которых вмещается неустойка, раздвигаются им еще шире. И lex commissoria при закладном договоре, по Гиншиусу, тоже не иное что, как условие о неустойке. В самом деле, рассуждает он, неустойка – и, быть может, даже значительная – имеется и здесь: она здесь заключается в разности между цифрою долга (как вычитаемым) и тою суммою, которая получилась бы от судебной продажи предмета залога (как уменьшаемым). Из своего учения Гиншиус делает самые обширные выводы. Так как, говорит он, законодательством 1866, 1867 и 1868 гг. в Германии и Австрии был отменен maximum размера роста

инеустойки и взамен того проведен принцип полной свободы контрагентов в деле определения этого размера; так как, далее, встречающаяся при залоге lex commissoria, как уже сказано, – вид неустоечного соглашения, то заключение отсюда получается то, что вместе с законною нормою для процентов

ипени оказался уничтоженным и запрет трактуемой здесь lex commissoria при

1  Ср. весьма ясное определение в Badisches Landrecht (Satz 1226), представляющее свободный перевод соответствующей статьи Наполеонова кодекса: «Ein Strafgeding ist dasjenige, wodurch Jemand zur Sicherheit der Vertragsvollziehung für den Fall der Nichterfüllung zugleich eine weitere Verbindlichkeit übernimmt».

2  Cp. Дернбурга, Pand. II, с. 130 (и Bürg Recht II с. 220 сл.), a также Mauler, назв. соч., с. 98

сл. Неправ R. Leonhard в своих примечаниях к изданному им (после смерти автора) курсу Eck’aпо праву Германского гражданского уложения (Vorträge über das Recht des Bürgerlichen Gesetzhuchs I, с. 327).

3  См. его статью «Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend die vertragsmässigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht» в издававшейся им же Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preussen II, с. 14 сл., 51 сл.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

164

закладе. Благодетельная конституция Константина (с. 3 С., de pact. pignor., 8, 34) с конца шестидесятых годов, следовательно, перестала действовать в пандектном праве, как тогда же перестал действовать и соответственный параграф в Прусском земском уложении, в Австрийском и Саксонском гражданских кодексах, в Code civil (поскольку идет речь о применении его в Германии) и т.д. Все это, по мнению Гиншиуса, ео ipso покончило свое существование.

Но такое воззрение безусловно неправильно и в настоящее время оставлено даже бывшими его сторонниками1. Против него в обстоятельном, хорошо мотивированном решении высказался и имперский суд в Лейпциге2. Здесь достаточно будет подчеркнуть, что истинная природа обсуждаемой Гиншиусом lex commissoria совсем иная, чем неустойки. Соответственно с этим, император Константин, когда стал принуждать верителя искать осуществления своего закладного права определенным способом – путем непременно продажи предмета заклада, то стремился исключить возможность антиципированной передачи права собственности, но вовсе не добивался того, чтобы ограничить размер вознаграждения верителя за предоставленный должнику капитал. А потому и германское законодательство о процентах и заменяющей их неустойке не могло коснуться данной lex commissoria как специального института залогового права и регулирующих ее постановлений.

Если, прибавлю еще, все дело в неустойке сводить к имущественной невыгоде для должника на случай нарушения им принятого на себя обязательства и к созданию таким способом косвенного для него побуждения выполнить это свое обязательство, тогда я не вижу причины, почему бы не находить одной сплошной неустойки и во всем залоговом праве в его совокупности. Кто не платит, обязан допустить продажу заложенной в обеспечение вещи (невыгода); страх пред этой продажей побудит к требуемой уплате (стимул, compelle).

Понятие неустойки тут, очевидно, чрезмерно расширяется, окончательно расплывается и утрачивает всякое определенное содержание, а с ним и всякую способность служить целям законодательства и права.

§ 8. Практика судебных мест в территориях пандектного права

Впредыдущем мы выяснили положение исследуемых вопросов в том виде,

вкаком они нам представляются преимущественно в чистом римском праве – классическом и Юстиниановом. Прежде чем перейти к дальнейшим главам работы, поучительно бросить взгляд на так наз. нынешнее римское право. Рассмотрение нескольких наиболее выдающихся случаев из судебной

1  Предшественником Гиншиуса в разбираемом направлении является Jaques в своей рабо-

те «Die Wuchergesetzgebung und das Civilund Strafrecht» (1867).

2  См.: главным образом Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen IV (1881), 12, с. 51 сл.

Цивилистическая мысль прошлого

165

практики высших германских судов в областях действия пандектного права послужит хорошей иллюстрацией к добытым результатам и покажет, как намеченные начала применялись в жизни и насколько современной действительностью подтверждалась и оправдывалась установленная нами природа добровольной неустойки.

Водном (сравнительно старом) решении высшего апелляционного суда

вКасселе от 1848 г.1 начало альтернации выражается очень ясно. Дело шло о договоре, заключенном между владельцем табачной фабрики, с одной стороны, и между мастером, служившим раньше на этой фабрике по личному найму, –с другой. При поступлении на службу к фабриканту мастер в свое время обязался в продолжение всего срока найма и трех лет по истечении оного не занимать места ни в каком другом табачном деле2. На случай нарушения этого обязательства, по принятому при подобных сделках обычаю, выговорена была неустойка. Впоследствии мастер своего обещания не исполнил, приняв еще до окончания указанного срока новое предложение. Тогда владелец фабрики потребовал судебным порядком, чтобы нашего мастера, во-первых, признать обязанным оставить немедленно занимаемое им место без права поступления на какую-нибудь табачную фабрику в Герма-

1  В Archiv Seuffert'a für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten III, 38.

2  В какой мере подобные соглашения и обязательства вообще действительны, я здесь, естественно, ex professe обсуждать не могу. Вопрос этот чрезвычайно интересен и многократно обсуждался в литературе. Отсылаю к книге Steinbach’a, Rechtsgeschäfte der wirthschaftlichen Organisation, 1897, где читатель найдет сжатое, но достаточное изложение так наз. Concurrenzclauseln и где приняты между прочим в соображение и результаты исследований Koлерa («Die Ideale im Recht» и друг.), собравшего ряд судебных решений самых различных стран. См. также Штаммлера (Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, с. 439

сл.). В общем можно выставить то положение, что договоры, о которых здесь идет речь, действительны лишь постольку, поскольку они не идут вразрез с публичным правом или, говоря точнее, не ведут к уничтожению или существенному умалению хозяйственной личности ответчика. Условленное запрещение конкуренции должно, следовательно, быть ограниченным во времени и пространстве, причем для границ этих не должен допускаться слишком широкий простор. Характерно на этот счет выражается французский кассационный суд: «Si la convention prive d’une manière absolue un citoyen du droit d’exercer son industrie, en quelque lieuque ce soit et pour toujours, elle estillicite, car elle détruit le droit que la constitution de 1789, d’accord avec la nature, déclare inaliénable». То же начало положено и в основание соответ-

ственной нормы нового Германского торгового уложения от 10 мая 1897 г. (§ 74 сл.: «... nur insoweit verbindlich, als die Beschränkung nach Zeit, Ort und Gegenstand nicht die Grenzen überschreitet,durchwelcheeineunbilligeErschwerungdesFortkommensdesHandlungsgehülfen ausgeschlossen wird»; cp. еще Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, 1897,

с. 67 сл. и соответственные места в Materialien zum HGB.) Безотрадную картину состояния вопросавГерманиидоизданияэтогоновогозаконодательстварисуетстатьявжурналеSoziale Praxis за 1896 г. (V, 16) с. 417 сл. Обобщение новой германской нормы в применении ко всякой деятельности представляет § 959 нового Проекта Венгерского гражданского уложе-

ния: «für eine bestimmte Zeit oder hinsichtlich eines bestimmten Ortes... insoweit giltig, als sich die Beschränkung nothwendig erweist, damit die andere Partei an ihrem eigenen Gewerbe oder an ihrer eigenen Beschäftigung durch den Wettbewerb des die Verpflichtung Eingehenden nicht geschädigt werde» (немецкий официозный перевод, 1901).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

166

нии впредь до такого-то еще срока и, во-вторых, присудить к уплате условленной неустоечной суммы. Но названный суд совершенно справедливо отверг это кумулятивное требование как исполнения основного обязательства, так и внесения пени по придаточному, a предоставил истцу право на то или другое, по его выбору, вменив ему, таким образом, в необходимость ограничиться одним из двух.

Безусловно в том же смысле высказались, например, еще кассационный суд в Вольфенбюттеле в решении от 10. X. 1860 г.1 и позже апелляционный суд в Брауншвейге в решении от 9. II. 18802, причем первый (точно так же, впрочем, как и Кассельский суд в изложенном процессе) за истцом открыто признает право вчать затем еще дополнительный иск о разности между двумя требованиями, буде предъявленное требование окажется менее выгодным другого (побочный иск о неустойке, обеспечивавший главный договор, имел своим предметом 80000 гульденов).

Далее, в одном относительно новом решении (от 20. II. 1893)3 апелляционная инстанция в Киле, исходя из известных нам начал, рассудила, что веритель, если взыскивает неустойку вследствие неисполнения договора контрагентом, не вправе удержать за собою те суммы или предметы, какие им получены в счет или как часть исполнения главного обязательства («Theilleistung»). Истицей продана была ответчику принадлежавшая ей гостиница со всем инвентарем, причем покупная сумма (82000 марок) подлежала внесению по частям в определенные сроки. Уплатив своевременно в первый раз причитавшуюся с него сумму в 5000, ответчик уже второй уплаты сделать не мог. Истица вследствие того потребовала внесения обещанной на этот случай неустойки, желая, однако, сохранить вместе с тем взятые ею раньше 5000 марок. Но суд ей в этом отказал. Из мотивов решения для нас здесь интересно то, что «за истицей признается право на выбор либо настаивать на силе основного договора и требовать убытков за промедление, либо расторгнуть этот договор и взыскать неустойку как установленный по взаимному соглашению размер интереса».

Наконец, все то же начало альтернации проводится еще в другом решении (от 29. X. 1850), произнесенном на этот раз высшим судом в Любеке4. И в нем при внимательном отношении к делу легко видеть применение принципа именно альтернативного, a никак не кумулятивного. Суду пришлось

1  Archiv Seuffert'a XIX, 136.

2  Archiv Seuffert'a, N. F. V, 198.

3  Archiv Seuffert'a, N. F. XIX, 11.

4  Archiv Seuffert’a X, 246. По своей поучительности данный процесс, a также процесс между фабрикантом и мастером включены Штаммлером в его сборники юридических казусов

(см., например: Praktische Pandektenübungen, 2-е изд., с. 328).

Цивилистическая мысль прошлого

167

высказаться об издательском договоре, по которому автор сочинения обязался доставить в совершенно полном и готовом к печати виде рукопись второго тома не позже чем через год, считая с момента выхода в свет первого тома. В противном случае автор соглашался на потерю половины своего гонорара или, что то же самое, обещал неустойку, равную этой половине. Из содержания договора явствовало, что неустойка была назначена на случай опоздания, a потому призвана была обеспечить убытки, могущие произойти от этого именно опоздания или промедления. Когда в назначенный год требуемого манускрипта представлено не было, a издательская фирма тем не менее продолжала настаивать на исполнении договора, причем просила суд об определении нового, необходимого для написания книги срока, тогда наш автор отвечал, что ценою потери половины вознаграждения он волен и вовсе не представлять рукописи.

Но во всех инстанциях дело им было проиграно. Опираясь на указанный смысл договора, судьи решили – и правильно решили, – что уплата неустойки не может в данном случае освободить от выполнения главного обязательства на том основании, что альтернативного отношения здесь нужно искать не между основным действием и неустойкою, a между последнею и ущербом от промедления. Наряду с требованием о выполнении основного договора издатель, следовательно, был вправе искать еще и неустойки или вместо нее понесенных им вследствие проволочки автора вреда и убытков.

Практика нередко наталкивает на следующего рода вопрос. При соединении главного действия с неустойкой, т.е. когда неустойка выговорена на случай несвоевременности или неудовлетворительности исполнения и, стало быть, имеет своей целью покрывать лишь частичный интерес (как в последнем из изложенных процессов), при этих условиях может случиться так, что веритель, уже получивший право на неустойку вследствие неисправности своего должника, соглашается на выполнение последним основного обязательства – без дальнейшего. Спрашивается: лишается ли тут веритель права на (уже заслуженную) неустойку, на poena iam commissa?! Другими словами (так принято формулировать нашу контроверзу), погашается ли притязание на неустойку с принятием главного действия без оговорки или резервации («bei vorbehaltloser Annahme der Hauptleistung»)? Пример собственник магазина A заключил с оптовым торговцем B договор о доставке ему, A, партии летнего товара к 1 мая будущего года под условием платежа за каждый день промедления 25 марок. По вине В товар доставляется не 1 мая, a 21 числа того же месяца. A тем не менее принимает его без какого-либо заявления со своей стороны, но затем при расчете хочет уплатить не все условленные за товар деньги, a на 500 марок меньше, предъявляя compensando требование на эту цифру на основании запоздания продавца на 20 дней и соглашения насчет неустойки. Возникает вопрос: вправе ли A так поступить?

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

168

Аналогичные дела нередко доходили до судебного разбирательства, и при этом некоторые высшие германские суды до того правильно и метко высказались на их счет, что в общем достаточно указать на соответствующие решения. Так, в особенности обращает на себя внимание решение, относящееся к семидесятым годам и принадлежащее бывшему высшему апелляционному суду в Иене1. Здесь дается чрезвычайно верное толкование тех мест источников римского права, в которых думали найти ответ на занимающий нас вопрос. Это известные: 1) l. ult. D., de eo quod certo loco (13, 4), 2) l. 6, § 2 D., de lege commissor. (18, 3), 3) l. 8 C., de usuris (4, 32) и 4) l. 23 pr. D., de receptis (4, 8). Суд резонно отвергает мнение романистов2, извлекающих из приведенных отрывков и рескрипта положение, будто в принятии главного действия без оговорки заключается вместе с тем молчаливый отказ от неустойки. Удивительно главным образом то обстоятельство, что к разрешению вопроса могли привлечь последний из перечисленных фрагментов, l. 23 pr. D., cit. Совершенно очевидно, что вся контроверза имеет вообще смысл и значение исключительно только в том предположении, что пеня может быть взыскана наряду с главным действием, как отчасти уже указано3. Но тогда о ней не может быть речи при римском компромиссе (решении дела третейским судом), так как при нем веритель, как известно, не в силах был принудить ответчика к исполнению главного действия, a должен был довольствоваться требованием присуждения ему неустойки на основании sententia arbitri. Тут более чем естественно, что принятие объекта главного обязательства исключает возможность взыскания неустойки или, как ее здесь называют, pecunia (poena) compromissa. Но к нашей контроверзе это явление, повторяю, нимало не относится. Тем более странно, что и теперь еще в учебниках пандект можно встретить ссылку на fr. 23 pr. D., cit. в подтверждение означенного мнения, a равным образом, что само мнение это, устарелое и для римского права безусловно ошибочное, отстаивается как истинное4.

И по существу, впрочем, правильно понятое римское воззрение заслуживает предпочтения пред господствовавшим раньше. Уже сравнительно давно Имперский суд5 резонно выяснил, что, соглашаясь на выполнение главного действия, веритель тем самым еще нисколько не отказывается от неустойки, и что его молчание насчет дальнейших его притязаний не предрешает ничего. Заявляя эти притязания впоследствии, веритель не вступает в противоре-

1  Archiv Seuffert'a, N. F. III, 215; см. также, XXI, 226.

2  См., например, Синтениса (Das practische gemeine Civilrecht II, § 88 и особенно примеч. 32).

3  Ср. еще: Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen IX (1883), 51, с. 200.

4  См., например, Барона (Pandekten, § 218 и прим. 10).

5  Указанное решение, с. 199; ср.: Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts XXIV, 16.

Цивилистическая мысль прошлого

169

чие с самим собою и не погрешает против честного, основанного на римской bona fides отношения к контрагенту. Всегда и непременно заявлять неисправному должнику о своих действиях в будущем – такой обязанности веритель не имеет. В настоящее время справедливость подобного взгляда признается лучшими цивилистами1. Неустойка, далее, не отличается каким-либо ненавистным характером, который оправдывал бы юридическую презумпцию означенного отказа: неустойка – не иное что, как априорная оценка причиненного ущерба без примеси момента уголовного, она вытекает из свободного соглашения сторон и стремится вознаградить одного, a не покарать другого. Если, вообще говоря, вред, понесенный в силу, скажем, промедления должника, может быть с него взыскан несмотря на молчаливое от него принятие предмета основного обязательства, то почему бы, спрашивается, дело обстояло иначе при неустойке, т.е. тогда, когда тот же вред таксирован заранее?!

Мало того, если даже забыть о неутешительной казуистике2, по необходимости вызываемой требованием особой всякий раз оговорки со стороны кредитора и наблюдаемой в странах, как, например, Пруссия, где было кодифицировано ошибочное понимание римско-правового положения3, то все же нужно сказать, что критикуемое воззрение способно привести к неудовлетворительным с нравственной стороны последствиям. Мало ли по каким побуждениям – вполне дозволенным и одобрительным – веритель мог молчать! Быть может, он просто упустил из виду в данную минуту, что имеет еще добавочное право на неустойку, или не знает этого, или не сразу взвесил весь причиненный ему ущерб. Между тем должник будет тщательно стараться избегать вопроса о неустойке, дабы отвлечь своего верителя от мысли о ее взыскании, a впоследствии, когда кредитор, вспомнив о своем праве или пожелав им воспользоваться, предъявит свое дополнительное требование, тот же должник, который раньше признал бы требование вполне естественным, теперь станет оспаривать его с успехом. При отсутствии достаточных внутренних причин, при наличности одной только положительной нормы, уполномочивающей должника действовать подобным образом, эти выводы едва ли желательные, если стремиться к согласному с общественной этикой регулированию гражданских правоотношений, не исключая и сравнительно маловажных.

Мне поэтому кажется предпочтительной римская точка зрения, предоставлявшая разрешение вопроса толкованию в каждом конкретном случае

1  См., например, Дернбурга (Pand. II, § 46, прим. 12); ср.: там же, § 42, прим. 5.

2  См.преимущественноДернбурга(LehrbuchdesPreussischenPrivatrechtsII,с.105сл.);FörsterEccius(TheorieundPraxisdesheutigengemeinenpreussischenPrivatrechtsI,§107,прим.46).Cp. ныне еще того же Дернбурга в его Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs II, § 103, IV.

3  Allgemeines Landrecht I, 5, § 307. То же самое произошло в Саксонии (§ 1429 Саксонского гражданского уложения) и отчасти в Швейцарии (п. 2 § 179 Швейцарского союзного закона об обязательствах) и в проекте Венгерского гражданского уложения, § 1046).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2012 ТОМ 12

170

истинного намерения сторон и воздержавшаяся от всяких специальных правовых предписаний, – словом, рассматривавшая наш спорный пункт как quaestio facti, a не iuris1.

Все изложенное, замечу еще мимоходом, не помешало, однако, редакторам нового Германского гражданского уложения склониться в пользу мнения обратного. Исходя из соображений (в общем весьма почтенных, но в данном случае вряд ли идущих к делу) мягкости и снисходительности к должнику2 они пришли к следующему постановлению, составляющему ныне содержание п. 3 § 341:

«Если кредитор принял исполнение, то он может потребовать уплаты неустойки в том только случае, если он при принятии выговорил себе на сие право»3.

Первый проект (в п. 3 § 421) содержал умеряющее добавление к этой норме. В нем говорилось, что она не находит себе применения, если верителю при принятии главного действия было неизвестно его право на неустойку. Но Вторая комиссия даже эту прибавку отбросила – все в тех же видах наделения должника сильнейшею по возможности защитой и преграждения в то же время пути ко всякого рода спорам4.

Что при этом не обошлось без протеста во имя соблюдения хотя бы «основных начал правосудия», что равным образом и вообще должны были раздаваться голоса в пользу романистического взгляда, ясно почти само собой, но...

они оказались в меньшинстве, и римское право на этот раз вышло из борьбы побежденным5.

Печатается по: Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. 2-е изд., пересмотр. и доп. М.: Издание книжного магазина И.К. Голубева под фирмой «Правоведение» комиссионера государственной типографии. С. V–VI, 3–96.

1  Ср. Шпренгера в указанной статье, с. 669 сл.

2  См.: Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich II, с. 277.

3  «Nimmt der Gläubiger die Erfüllung an, so kann er die Strafe nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei der Annahme vorbehält». Своему образцу – Германскому гражданскому уложению – и в данном вопросе остается верен наш Проект: Обязательства (п. 3 ст. 61).

4  Ср. Комментарий Planck’a (II) ad h. I.

5  См. официозно изданные протоколы заседаний Комиссии для выработки второго проек-

та, 1, с. 777 сл.